我国基金犯罪的刑事立法分析，本文主要内容关键词为：我国论文,基金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1000-5242(2011)010034-11
基金犯罪是一种全新的刑事犯罪，特别是近年来，基金“老鼠仓”犯罪尤其受到人们的关注。2009年，全国人大常委会颁布的《刑法修正案(七)》专门设置了利用未公开信息交易罪，纯粹意义上的基金犯罪的立法开始摄入立法者视野。然而，就目前而言，我国刑法学界对基金犯罪的研究还远远没有展开，系统研究基金犯罪的刑法学专著至今未见出版，已发表的关注基金犯罪而又有一定影响的学术论文亦属凤毛麟角，甚至可以说基金犯罪研究已经成为目前我国刑法理论中的薄弱环节。这种现状与金融证券界和经济法学界关于基金研究的文献汗牛充栋，著作不知凡几的热烈场面之间形成了鲜明的对照，与司法实践中基金违规、违法案件频发的现状之间亦产生了强烈的反差。正是由于我国基金犯罪的立法和理论研究均处于起步阶段，未来立法应采取什么样的指导思想，立法的具体内容为何，以及现有法律应如何完善等不少问题亟须从理论上予以深入探讨。基于此种考虑，笔者尝试在本文中对我国基金犯罪的刑事立法问题作具体探讨和分析。
一、我国基金犯罪的刑事立法沿革
我国基金犯罪的刑事立法最早体现在2003年10月28日第十届全国人大常委会第五次会议通过的《中华人民共和国证券投资基金法》。该法第十一章“法律责任”中的许多条文均规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如《证券投资基金法》第88条规定：“基金管理人、基金托管人违反本法规定，未对基金财产实行分别管理或者分账保管……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第89条规定：“基金管理人、基金托管人有本法第二十条所列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第90条规定：“基金管理人、基金托管人有本法第五十九条第一项至第六项和第八项所列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”只是当时刑法中并未规定明确的基金犯罪，所以，不少条文所提及的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只属于宣言性的规定。这些规定可以看成是附属刑法的立法表现，成为我国最早的基金犯罪刑事立法。2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案(六)》增设了违法运用资金罪，该罪名间接涉及广义上的基金犯罪。《刑法修正案(六)》第12条第2款规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案(六)》关于违法运用资金罪的设立与《证券投资基金法》的规定有所不同，它就有关犯罪设立了具体罪名，并有具体的罪状和独立的法定刑，不再是宣言意义上的附属刑法，而是刑法典意义上的刑事立法。其中，“社会保障基金管理机构”和“证券投资基金管理公司”作为犯罪主体地位的确立，表明我国开始出现基金犯罪的概念。当然，该罪名虽然间接涉及基金犯罪，但主要还是惩治有关机构对于公用资金的违法挪用，与挪用公款(挪用资金)的区别还不是很大，其侵犯的客体主要是资金的使用权，并未完全体现基金犯罪的独有特征。
真正就保护基金领域而在我国刑事立法上专门设立的基金犯罪是利用未公开信息交易罪。2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案(七)》就基金“老鼠仓”犯罪作出了明确规定。其中第2条第2款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”该规定的出现标志着我国基金犯罪已正式成为独立的一类犯罪而进入立法者的视野，基金秩序和基金制度作为一类犯罪的客体逐步从证券犯罪中分离出来而予以独立。
二、我国基金犯罪的刑事立法政策
从刑事实体法角度看，刑事立法政策主要包括定罪刑事政策和刑罚刑事政策。定罪刑事政策主要解决的是犯罪化与非犯罪化(即犯罪圈划定)和刑事法网的疏密程度问题，而刑罚政策主要解决对于犯罪如何配置相应刑罚的问题。①就基金犯罪的具体刑事立法政策而言，笔者认为，总体上应该采取严而不厉、轻重得当、具体明确、及时应对的政策思想。
(一)未来基金犯罪立法应严密刑事法网，对严重的基金违规违法行为采取犯罪化的对策
犯罪化问题是刑事立法政策中的首要问题，也是刑事立法的政策选择问题。研究证明，对于不同类型的犯罪，入罪率不同，其威慑力是各不相同的。美国犯罪学家根据犯罪学、心理学及科学实验的研究表明，由于犯罪原因的复杂性，刑罚对突发性暴力犯罪的一般预防作用极其微小，但对于行动前仔细计算利害得失的冒险者所实施的经济财产类犯罪，刑法提高入罪率(扩大犯罪圈)比单纯地增加刑罚量(提高法定刑)更能控制犯罪的发生。②基金犯罪作为一种智能型金融、经济犯罪，犯罪人通常在实施犯罪之前即对犯罪成本的高低和犯罪收益的大小进行过分析评估。如果一个国家经济违法行为和犯罪的界限模糊，存在大量刑事失范现象，则意味着经济犯罪的成本较低，行为人易于浑水摸鱼，增加逃避刑事处罚的机会。如果通过刑事立法明确基金违规违法行为与基金犯罪的界限，使基金活动中各个主要环节的严重危害行为都受到刑法的严格规制，对于“理性”的基金犯罪者而言，无疑会加大犯罪成本，提高犯罪风险。当基金犯罪成本高于基金犯罪收益时，基金犯罪人就会因为得不偿失而放弃基金犯罪的实施。另外，基金犯罪多为基金从业人员，有的属于基金经理等白领人士，这些人比较看重自己的身份和荣誉，对于他们来说，犯罪身份被社会确认即视为不齿，有时甚至比受到其他惩罚更具有威慑力。所以，对于抗制基金犯罪而言，严密刑事法网才是更为重要和明智的选择。正因为如此，在非犯罪化比较盛行的西方诸国，对于包括基金犯罪在内的经济犯罪领域，却并非一概排斥犯罪化。
在强调严重基金违规行为入罪的必要性时，我们必须直面刑法的谦抑性或者最后性原则，即这两者之间是否存在矛盾？笔者认为，动用刑法手段来介入基金领域与刑法的谦抑性或最后性特征是不矛盾的，“过度干预”和“无为沉默”都是两种极端的做法。所谓刑法的谦抑性或最后性，是指刑法应基于谦让抑制的立场，在必要及合理的最小限度内予以适用的思想。③刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的。但刑法的谦抑性或最后性并不是绝对的，刑法干预经济生活并非一成不变，每个国家完全可以根据社会形势发展的需要及国家对于社会秩序的保障，将某类违法行为视其严重程度而作为犯罪加以规定。因为行为的犯罪化与非犯罪化实质上是个人自由与国家利益相互博弈的结果。国家将某种行为犯罪化，必然会限制个人自由；相反，个人自由扩张，国家和社会秩序就得作出部分让步。这两者是矛盾和对立的，立法只能是在对这两者利益权衡的基础上所作出的抉择。
在我国，伴随着市场经济体制改革的进程，刑法的观念和功能也发生了重大转变，即从注重刑法的政治功能向注重促进经济功能的转变。所以，刑法对于基金领域中的严重违规、违法行为必须积极介入。我国立法机关显然也正在朝着这方面努力，近年来立法机关对于金融违规、违法行为入罪的幅度和范围远远高于其他犯罪，出罪则是极少数的个例(如关于融资、融券行为的非犯罪化)。如1995年6月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该《决定》设置的金融犯罪有二十多个。1997年修订后刑法在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专门设立“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”，条文包括从第170条至第200条，共31个条文。1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》也是对金融犯罪的立法，而且是刑法修订后唯一的单行刑法。1999年12月25日全国人大常委会颁布施行的《刑法修正案》在原刑法规定的证券犯罪的基础上，增加了期货犯罪。2001年12月29日全国人大常委会颁布施行的《刑法修正案(三)》第7条扩大了洗钱罪的对象范围。2005年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(五)》设置了妨害信用卡管理罪。2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》从第10条至第16条共有7个条文涉及金融犯罪的立法。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》则新增了基金犯罪。因此，从总体上看，我国金融犯罪立法的犯罪圈是逐步扩张的，而这种扩张是适应我国金融犯罪形势需要的。立法对我国经济发展过程中出现的破坏国家金融管理秩序的严重危害行为作出入罪反应是及时和必要的，否则，将可能会破坏国家和社会的正常经济秩序，损害公民的合法权益。
从基金行为来说，目前我国的刑事立法政策应该取向于入罪，因为有的基金违规、违法行为已经严重危害到了我国金融管理秩序，造成国家、集体和其他公民个人较大的经济损失，必须予以惩治。刑法的谦抑性在行为已经产生严重危害的情形下应让位于入罪的要求。正是在这种刑事立法政策的要求下，我国《刑法修正案(六)》设立了有关基金犯罪，如背信运用受托财产罪和违法运用资金罪。《刑法修正案(七)》所设立的金融从业人员“老鼠仓”犯罪更主要是针对基金领域而言的，可以说是为了惩治基金“老鼠仓”、整顿基金管理市场而采取的刑事立法对策。因此，基金犯罪的犯罪圈逐渐扩大必将成为我国未来刑事立法的一个发展趋势。
(二)未来基金犯罪立法应适度配置基金犯罪的刑罚强度，改变重刑化的立法结构④[意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年，第42页。
在近现代社会，人类一直在追求刑罚的理性化。近现代理性刑罚理论一般认为，对罪犯进行惩罚是刑罚的本质属性，但不是刑罚的目的。贝卡里亚认为，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，其目的仅仅在于阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。他用经典力学解释认为，刑罚就是制造一种阻力，来抵消犯罪的引力。④根据预防犯罪的刑罚目的观，对犯罪进行刑事处罚，是国家对犯罪所作出的自卫手段；国家对犯罪设立刑事处罚的目的是为了有效地预防犯罪，从而维护社会秩序的良好运行；预防犯罪所需的刑罚限度应当根据罪恶大小而定。
依据上述刑罚设置原理来审视我国经济犯罪的刑事政策，可以发现，长期以来我国一直强调的是经济犯罪的刑罚重罚政策。就我国现行刑法规定的基金犯罪来说，刑法为基金犯罪所配置的刑罚总体上还是比较重的，这是受到了我国刑罚整体结构重刑化的影响。例如，关于擅自设立基金机构犯罪和伪造、变造、转让基金机构经营许可证、批准文件犯罪，根据《刑法》第174条的规定，法定最高刑为10年有期徒刑；非法经营基金业务犯罪，根据《刑法》第225条的规定，法定最高刑为15年有期徒刑；背信运用受托基金财产犯罪和违法运用基金财产犯罪，根据《刑法修正案(六)》第6条的规定，法定最高刑为10年有期徒刑；关于基金“老鼠仓”犯罪，根据《刑法修正案(七)》第2条的规定，法定最高刑也为10年有期徒刑。由此可以看出，我国基金犯罪的法定最高刑一般均为10年有期徒刑。而相对而言，国外有关金融犯罪的刑期一般均为3年左右，有的甚至大多采用罚金刑处罚。可见，我国基金犯罪的刑罚总体上还是属于重刑化结构，并且过分依赖自由刑，而对罚金刑重视不够。
笔者认为，我国基金犯罪的刑事立法政策既要强调将严重的危害基金管理秩序的行为予以犯罪化，不放纵犯罪，又要在入罪后不能单纯地采用重刑化的手段，一味地强调重刑惩治。未来基金犯罪立法在刑罚配置上的立法政策应该是逐步地降低自由刑的法定最高刑，并且适当提高罚金刑的适用比例。
(三)未来基金犯罪的立法技术应该尽量体现立法的明确性要求
刑法的明确性要求对刑法的所有内容，如犯罪的构成要件、刑事责任和刑罚等，都要作出明白、确切、清晰的规定，尽量避免或减少在立法规定中出现含糊不清、难于理解或容易产生分歧的内容。“法律的性质要求它尽可能地表达明确，以使每一个人都能够清楚地了解，如果违反了它，尽可能受到它所规定的某种制裁；相反，如果避免违反它，那么也就不会受到法律的任何打搅”。⑤立法明确正是在这个意义上成为克服司法恣意的解毒剂，无论是形式化的还是实质化的罪刑法定观，都以立法明确性作为实现罪刑法定原则的起点，只是在明确性程度上略有差异而已。因此，“现代法治国家普遍承认这样一条原则：刑法不具有明确性，即没有法律效力”。⑥
基金犯罪的立法也需要体现明确性原则，尽量将有关罪状予以明确化。但从现有刑法规定看，基金犯罪立法的明确性仍存在一定问题。如关于基金“老鼠仓”犯罪，《刑法修正案(七)》第2条规定，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”，构成犯罪。在该规定中，何谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，仍是一个不明确的概念。有关犯罪主体，《刑法修正案(七)》表述为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”，其中“有关监管部门”的说法也比较笼统、模糊，哪些算是有关的，哪些算是无关的，根据什么标准来确定，并不明确。笔者认为，1997年修订后的刑法在体现立法的明确性方面要强于后续的几个刑法修正案，未来我国基金犯罪的刑法立法需要进一步改变这种模糊性条款过多的情况。
(四)未来基金犯罪的刑事立法应采取及时应对的经验型立法方法
我国的刑法立法是采用“成熟一条，制定一条”的经验型立法思想，还是采用超前型的立法思想，在理论上曾有过争议。超前型立法论者认为，刑事立法不但要强调实践性，而且要有超前性，⑦如果片面强调“刑法只能解决成熟的问题”，只能被动地应付现阶段出现的犯罪新情况。⑧而超前立法则能充分地反映社会未来的发展趋势和未来犯罪变化的特点，适应历史发展的要求，保证刑事立法的相对稳定性。⑨“为保证经济刑事立法的超前性落到实处，还需要从微观上，保证经济刑事立法所确立的经济犯罪构成要件及其法定刑具有超前性，即应当反映出具体的经济犯罪的发展趋势及特点”。⑩经验型立法者认为，只有对一定的社会关系内容具备比较丰富的实践经验后，才能以法律规范的形式对这部分社会关系加以调整。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性”。(11)马克思的这一经典论断强调了立法者应当从实际出发，即尊重客观实际，从客观存在的经济、政治、文化等实际情况出发进行立法，而不能从主观臆想出发。所以，“刑事立法应当特别慎重，不应脱离本国实际过度超前立法”。(12)
笔者认为，基金犯罪立法不能采取超前型立法方法。理由主要有如下三点：第一，刑法本身谦抑性的要求。根据刑法谦抑理论，在经济行为处于违法与犯罪边缘或交叉时，我们首先尽量采用其他社会控制方法(如民事、行政法律手段)来调整社会关系。只有当其他法律不能调整，且如果不用刑法调整可能会出现不可控制的局面时才能运用刑法。刑法所保护的秩序应该是“社会必要秩序”，并摒弃“剩余秩序”，以秩序的最小化换取公民自由权利的最大化。(13)刑法只有在不得已时才能有限适用。我国台湾地区学者王建今说：“若以任何法律效果能制止不法行为时，则应尽可能避免刑罚之使用，也即只有在其他法律效果不足以生效时，才适用刑罚。换言之，把刑罚保留作为非不得已的最后手段。”(14)另外，从刑法本身来讲，刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法的可能扩张和滥用，我们必须保持足够的警惕。从此角度讲，基金犯罪立法只能采用事后的、审慎的态度，而不能超前立法。第二，经济行为复杂性的要求。由于经济活动本身牵涉面较广，涉及的社会关系又纷繁复杂，所以，其合法与非法、正当与不当的界限时常难以划清，有时甚至正处于两种性质彼此交汇的结合点上，事实上根本就不可能作“非此即彼”的判断。对这些“模糊状”行为，从科学、理性的原则出发，理应优先适用非刑事性质的经济、民事、行政、道义规范的调整手段去加以干预。刑法的过度扩张也不利于保障经济行为主体的人权，违背刑法的人道原则。因为刑法的效果是将行为人作为罪犯，并处以一定的刑罚，重则剥夺其生命自由，轻则罚金、没收财产，这些都是对个人自由和权利的干预。既然民主社会中个人享有最大限度的自由权和自主权，那么法所涉及的就应该是最低限度而不是最高限度的。(15)正如意大利刑法学家曼托瓦尼所言：“刑法体系的发展是无止境的。人们要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要的位置上去。”(16)因此，对于基金犯罪的刑事立法，应确立刑法是“不得已措施”和“最后防线”的观念，坚决摒弃刑法适用上的“优先性”做法。第三，基金行为自由性的要求。基金市场是投资者进行投资活动和交易的场所，它具有市场经济的特征。市场经济的本质要求法律特别是刑法对于市场经济的自由给予充分的保护，不轻易地介入属于市场自由调节的范围。刑法对于基金市场的保护不能违背市场经济的自由精神，违背了市场经济的规律，也就违背了刑法为市场经济保驾护航的初衷。尤其是基金市场本身就具有投机与投资相结合的特征，其存在需要以一定的自由、宽松的环境作为条件。在这种环境下，如果刑法过度地介入，就可能扼杀市场经济的生存条件，这样当然不利于基金市场的健康发展。
总之，对于基金犯罪的刑事立法，我们不能脱离现实而采用超前的做法，而只能根据基金犯罪的发展特点，逐步地进行立法修改和补充，指望制定出一部“一劳永逸”的刑法典是不切实际的幻想。
三、我国基金犯罪的刑事立法模式
(一)现有立法模式的局限性
刑法理论一般认为，我国立法机关规制刑事犯罪通常采用刑法典、单行刑法和附属刑法三种立法模式。目前，我国基金犯罪立法采用的是以刑法典为主、附属刑法为辅的立法模式。采用这种模式的优点是刑法规范内容集中，便于操作。但现有的立法模式也存在较大的局限性，其弊端主要体现在以下三个方面：
1.刑法修正案处于频繁变动之中。就基金犯罪而言，2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》增加了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪，2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》增设了金融从业人员“老鼠仓”犯罪行为的规定。但是，金融从业人员的“老鼠仓”行为只是众多基金违规违法行为中上升到需要以犯罪加以处罚的一种行为，如果其他类似基金违规违法行为又趋严重，势必在不久的将来，刑法修正案又需要加以修改，再增加相关的基金犯罪，从而使得刑法典处于经常性的变动之中，不利于维持刑法典的权威性和稳定性。从目前的形势来看，将来的《刑法修正案(八)》又要进行较大幅度的修改。自1997年刑法修订到现在，几乎每隔一年多就要出台一个刑法修正案，立法变动相当频繁。笔者认为，刑法修正案与刑法典均涉及公民生死、自由的基本权利，应该保持一定的稳定性。如果人们对一个法律条文还未真正、充分地了解，过了一年半载，该条文又被修改或变化了，人们就会无所适从，相关规定也无法得到切实遵守。相反，如果立法机关将基金犯罪规定在相关的附属刑法中，只需要在非刑事法律修改或制定时对相关刑事规范作出相应变化即可，不必涉及修改刑法典或连续出台刑法修正案的问题。
2.缺乏法律之间的协调性和直接的可操作性。我国刑法立法通常将罪与刑的法律规范只设置于刑法典中，刑法以外的行政管理和经济运行等其他法律均不能有独立的罪刑条款，这种刑法立法体制在当今世界唯独我国(港、澳、台地区除外)存在，其他国家和地区的刑法规范均由刑法典与附属刑法两大部类组成。在国外刑法的立法模式中，刑事犯(自然犯)规定在刑法典里，行政犯(法定犯)基本上存在于刑法以外的法律中，后者数量均绝对超过前者，而且罪状相当细密。相反，如果将行政犯纳入刑法典，即使不采用空白罪状，也只能是概约性的叙明罪状。在我国立法实践中，由于部门法观念很强，几乎每个部门法都有各自的“地盘”，所以在一些非刑事法律规范中制定附属刑事责任条款时，几乎很少邀请刑法学者和专家参与其中，参与立法的学者一般都是本部门法的相关专家，他们对刑法并不太熟悉或缺乏深入研究，从而使得其在设定附属刑事责任条款时，并未审慎地从刑法角度加以思考，这就会导致附属刑事责任条款与刑法典之间的不协调、不配套、不衔接，最终使得这些刑事责任条款变成一纸具文。(17)我国现行经济犯罪的立法模式不可避免地使刑法规范与其所依托的相关法律形成毛与皮相分离的状态。“刑法以外的其他(法律)一概不许有罚则条款，这是典型的人治下的法制”。(18)如果经济犯罪行为的罪刑条款直接规定在有关经济法律中，则皮与毛相连而结合成一体。
我国的附属刑法条款往往只是在规定其他经济违法行为的其他法律责任之后，才笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这些规定既未具体明确“构成犯罪”所需的构成要件，又未规定具体刑事处罚办法或指明依照哪一具体法律规定“追究刑事责任”，因而是一种内容不确定的刑事条款。正因如此，我国的附属刑法条款不具有如国外附属刑法那样直接适用的效力，即缺乏可操作性。例如，我国《证券投资基金法》第89条规定，“基金管理人、基金托管人有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得；违法所得100万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《证券投资基金法》第20条规定，基金管理人不得有下列行为：(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；(2)不公平地对待其管理的不同基金财产；(3)利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；(4)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；(5)依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。上述5种行为在我国刑法中并无相对应的基金犯罪罪名，所以难以适用，缺乏可操作性。
3.未能体现基金犯罪的特点。刑法典作为规定刑事责任和刑罚的基本法，比较容易为公众熟悉和了解，因而不能朝令夕改，必须保持一定的稳定性。而基金犯罪是一种极其活跃的犯罪，其原因在于它与金融创新活动息息相关。只要有新的金融活动产生，就必然会出现相应的侵犯这种基金关系的犯罪，而基金活动恰恰就是一种处于不断发展、变化中的社会活动。刑法典的相对稳定性与基金犯罪的复杂多变性是一对无法调和的矛盾，它们之间的冲突反映了内容与形式之间的矛盾运动规律。当一部刑法典刚颁布施行时或刑法修正案刚修正通过时，它总是基本适合当时的基金活动，适合由这种基金活动所决定的基金犯罪内容。但随着基金活动的发展及由此引起的基金犯罪的变化，刑法典或刑法修正案因受其稳定性的制约，必然会逐步落后于基金活动的发展，并逐步不适应基金犯罪的变化，从而形成了刑法典、刑法修正案的规定与不断发展、变化的基金活动日益不协同的局面。如在2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》中，立法机关已设置了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪等基金犯罪，但是仅仅过了3年，在2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》中又增设了金融从业人员的“老鼠仓”犯罪。可见，基金活动的快速发展，使得刑法典或刑法修正案难以跟上这种变化。因此，以刑法典或刑法修正案作为基金犯罪主要的立法模式，无法反映出基金犯罪与其他刑事犯罪的区别。
(二)我国基金犯罪立法模式的应然选择
对于我国基金犯罪立法模式的选择，笔者主张稳定性较强的基金犯罪可规定在刑法典中，而其他变动较大的基金犯罪可采用附属刑法的立法模式。理由是：
1.附属刑法型模式针对性强，协调性高，操作性强，功效性大。我国的证券、期货市场是在20世纪80年代中期随着国有企业改革的展开，为服务于为国企筹资的目的而逐渐出现的，至今也只能算刚刚起步，离成熟的证券、期货市场还相当遥远。而基金市场更是近几年才出现的新事物，比证券、期货的发展还要晚。目前管理层和立法者对基金市场各种现象的认识存在模糊性，也有相当大的分歧，在对严重危害基金管理秩序的犯罪进行规范时，对基金犯罪范围的划定、刑事责任的设立等方面认识的模糊性更严重，分歧更大，不适宜采用刑法典立法模式。同时，由于基金市场的发展迅速，需要立法作出及时的回应，我国的基金犯罪宜借鉴国外及有关地区立法经验而采用附属刑法的立法模式。在这种模式下，因为基金犯罪立法是针对基金犯罪而设，具有较强的专门性，能够配合基金法律的有关规定，针对各种违反基金法律规定的、具有不同基金管理秩序危害性的行为，规定适当的、具体的基金犯罪及其刑事责任，便于促进基金市场参与者和刑事司法人员对基金犯罪的完整认识和具体操作，能够对基金犯罪进行有效的惩罚、控制和预防。
2.在基金非刑事法律中创制新的犯罪并不违背罪刑法定原则。因为基金非刑事法律是由立法机关制定的，立法机关有权对原有法律进行修改、补充或创制新的罪名，这与全国人大常委会颁行刑法修正案或单行刑法并没有越权一样。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这条规定主要在于从立法上彻底否定罪刑擅断，它所要求的是罪与刑的法定化，并没有强制地要求只有刑法才能规定罪与刑。同时，条文的表述也是“法律”，而不是“本法”，这就明白无误地告诉我们，罪刑法定原则不排斥金融非刑事法律直接设定犯罪构成与刑罚的条款。当然，行政法规不能采用上述方式，“在国务院颁布的经济、行政法规中，原则上不允许设置具有独立罪名和刑罚的刑法规范”。(19)因为行政法规是由国务院制定的，行政机关无权修改、补充或创制新的罪名，否则，行政权力就将侵越立法权力的领域，违背罪刑法定原则。在我国刑事立法实践中，有关经济犯罪、行政犯罪的规定出现了大量的空白罪状，这种“委任立法”往往涉及某个具体犯罪构成要件的填补问题，如“违反国家规定”、“违反××管理规定”、“违反××法规”等。而这些在效力上低于法律的行政法规、部门规章往往成为法官填补空白罪状的依据，这种做法违背了罪刑法定原则所追求的民主性和明确性要求。全国人大常委会如果能在一些基金非刑事法律中直接规定相关犯罪的罪状和法定刑，则可以克服这方面的缺陷，使某个基金犯罪的构成要件更加明确。我国《刑法》第101条也规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”这条规定含有承认除刑法典之外的其他法律直接对犯罪与刑罚进行规定的意思，这一点在刑法理论界应当说是一个不争的事实。因此，既然刑法典本身的规定都允许附属刑法规范的创制性立法，并将其视为有内在联系的一个方面，那么，我们也应当走出自我设置的束缚和认识误区，不再排斥附属刑法规范的创制性立法。在基金非刑事法律中直接设定犯罪构成和刑罚的条款会不会破坏刑事立法的统一性呢？答案是否定的。因为根据宪法的规定，国家立法权是由全国人大及其常委会来行使的，因而无论是刑法，还是其他法律，都是由全国人大或者其常委会按照宪法规定的职权来制定的，其他国家机关没有制定法律的权力。这种立法权的统一性，就在客观上保证了附属刑法规范的创制性立法与整个刑事立法的协调统一性。形象地说，设定犯罪构成和刑罚的条款如同一堆积木，只不过是由统一行使制定权的主体将其放在不同的位置罢了。在基金非刑事法律中直接设定犯罪构成与刑罚条款，对健全与完善我国刑事立法也是极为有利的。客观事实证明，在基金非刑事法律中涉及规范的实体内容是不可避免的。基金管理秩序本身是由一个极为复杂的多样的金融关系构成的，大量的不断变动的基金管理关系决定了基金法律是非刑事法律，而不是刑事法律。这些基金非刑事法律往往是某一领域的专项法律，在界定基金领域中的罪与非罪的界限、判定基金犯罪行为的社会危害性程度时，基金非刑事法律有着得天独厚的优势。
从国外刑事立法看，无论是英美法系还是大陆法系国家，证券、期货及基金犯罪一般被规定于非刑事法律中，而不是规定于刑法典中。如美国关于证券犯罪的规定主要在《证券法》和《证券交易法》等联邦证券法中，英国对于证券犯罪的规定也相应地分散在《公司法》、《防止欺诈法》等不同的法律文件中。在大陆法系国家，尽管一般有统一的刑法典，但刑法典中规定的证券、期货及基金交易的金融犯罪并不多见，一般附随规定在金融法律中。如日本在现行《证券交易法》、《抵押证券管理法》、《金融期货交易法》、《商品交易法》等金融法中设专章规定了证券、期货、基金犯罪及处罚；德国在现行《有价证券交易法》、《有价证券保管法》、《交易所法》等金融法中规定了证券、基金等金融犯罪及其处罚；法国在现行《证券交易所法》等证券法中也规定了证券犯罪及处罚。因此，针对基金犯罪复杂多变的特点，为保持刑法典本身的稳定性，我国基金犯罪宜采用刑法典与附属刑法相结合的立法模式，并且需改变现行附属刑法中只笼统地规定“构成犯罪，依法追究刑事责任”做法，直接在附属刑法中规定具体的法定刑，刑法典只对较为稳定的基金犯罪作出规定。事实上，在国外的基金犯罪刑法立法模式中，其附属刑法规范都是完整的，通常直接规定了具体的罪状与刑罚，具有与刑法典同样规定罪状和刑罚的刑事条款，条文适用较为便捷。这种立法模式值得我们借鉴。
四、我国基金犯罪的刑事立法完善
基金犯罪是指与基金有关的一类犯罪的总称。从现有刑法规定看，基金犯罪的范围可分为两大类：一类是纯正的基金犯罪，即违反证券投资基金法律、破坏证券投资基金管理秩序的犯罪；另一类是不纯正的基金犯罪，即与基金有关但并不直接违反证券投资基金法律、破坏证券投资基金管理秩序的犯罪，如非法经营基金业务犯罪、基金职务犯罪、基金管理公司犯罪、基金诈骗犯罪、网络基金犯罪等。基于广义上基金犯罪侵犯的主要客体不同，我们可以将基金犯罪分为妨碍基金管理公司管理秩序罪(如虚假出资、虚报注册资本罪、妨碍清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、虚假破产罪、违规披露、不披露证券投资基金重要信息犯罪等)、破坏证券投资基金管理秩序犯罪、基金财产犯罪和基金职务犯罪(即国家工作人员实施的与基金相关的贪污贿赂、渎职等犯罪)。我国刑法对于基金犯罪进行明确规定的条文不多，有的金融犯罪条文中间隐含了基金犯罪的规定。仔细分析这些犯罪的规定，总体上看是合理的、科学的，但从法律严谨性要求看，部分犯罪在罪状和刑罚设置方面并非没有进一步推敲的余地，有必要加以完善。
(一)部分基金犯罪罪状设置的不足及完善
1.违法运用资金罪立法的不足及完善。《刑法修正案(六)》第12条第2款规定，社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照背信运用受托财产罪的规定处罚。该条文设立的犯罪即为违法运用资金罪。就该罪的合理性来说，笔者认为，立法将社会公众资金与商业资金不加区分的规定是值得商榷的，因为证券投资基金以及保险资金只是一种商业资金，它们并非关乎民众福利，完全可以由商业机构根据需要进行适当地投资，只要在符合《证券投资基金法》和《保险法》规定的前提下投资，政府不能作过多干预。而社会保障基金(简称社保基金)及住房公积金不是一种商业资金，它只是国家控制下的福利资金，对其进行投资和使用必须经过规定的严格程序和政府的批准。前些年发生的上海社保基金案件，其实就是违反国家规定对于公众资金的随意运用，而其中一个主要原因就是没有正确区分社保基金与一般商业基金的界限，将社保基金等同于一般商业基金来使用。必须明确，社保基金是公众福利的根基，如果投资和使用不当而造成损失，其危害不仅仅只是经济利益的亏损，而会影响到广大民众的生存和社会安定。因此，社保基金的使用应该得到严格的监督和控制，违规使用构成犯罪的，应给予严厉的惩治。而证券投资基金的违规使用仅仅是一种违背投资者意愿的违约行为，其危害性更多地表现为一种背信行为，其所造成损失的范围有限，只限于投资者本人的利益亏损，并不涉及到社会公众和民众福祉。因此，违法运用证券投资基金相比于违法运用社保基金，其社会危害性要小，不能将两者置于同一层面来惩治。《刑法修正案(六)》设立的违法运用资金罪将两种犯罪对象混同的做法不甚合理。基于此，笔者建议对公众资金和普通商业资金的违法运用分别用两个条款加以规定，并且对违法运用公众资金的犯罪设置高于违法运用普通商业资金犯罪的法定刑。
2.现行刑法应在有关金融犯罪规定的基础上增加基金机构或拓展基金犯罪对象。对于证券是否包括基金，在理论上并不明确。笔者认为，从字面含义看，“基金”全称为“证券投资基金”，其是投资于证券的一种工具，对象本身不应包括工具。但是，根据《证券法》的有关规定，证券交易规则同样可以适用于证券投资基金中。所以，从广义上看，证券可以包括证券投资基金在内，刑法中规定的证券犯罪范围包括了证券投资基金犯罪，如编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券市场罪、内幕交易、泄露内幕信息罪等证券犯罪应该涵盖相关的基金犯罪。然而，证券与基金有时并不完全相同。证券往往是指股票、债券；“股票”是指股份有限公司发给股东表明其入股股份，据以行使权利的凭证，是具有财产价值的有价证券；“公司、企业债券”是指公司、企业为了筹集发展资金而依法发行并承诺在规定的日期、按约定的利息还本付息，持券人凭券能够取得相应货币收入的凭证。基金是一种利益共享、风险共担的投资方式，是指通过汇集众多投资者的资金，交给商业银行托管，由专业的基金管理公司负责投资于股票和债券等领域，实现投资保值和收益分配的一种投资工具。投资工具与投资对象是两个不同的概念，基金不完全等同于股票和债券，它是购买股票、债券的投资凭证。
在修正基金犯罪的立法时，我国《刑法修正案(六)》和《刑法修正案(七)》显然已开始注意到基金机构及其从业人员实施的犯罪行为，在违法运用资金罪中明确提到基金机构，在“老鼠仓”犯罪中特别提到基金从业人员，这是我国重视基金犯罪而在刑事立法上向前迈进的一大步。但这只是一个起步，笔者建议，未来在修正刑法时，需要在上述分析的条文和其他有可能涉及金融机构或金融工具的条文中明确“基金机构”或者证券投资基金的对象。
对于基金机构的立法完善，笔者建议，将《刑法》第174条在原刑法修正案基础上再进行修正，即将《刑法》第174条第2款修改为“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、基金管理公司或者其他金融机构”，从而明确将“基金管理公司”列入“擅自设立金融机构罪”的对象之中。同理，将第174条第2款修正为“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、基金管理公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件”，从而明确将“基金管理公司”列入“伪造、变造、转让金融机构的经营许可证或者批准文件”的对象之中。
对于证券投资基金作为对象的立法完善，笔者认为，我国刑法应在证券、期货犯罪基础上明确“基金”这种犯罪对象。因为我国《刑法修正案》曾为了惩治期货犯罪，分别在内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券罪和操纵证券市场罪等4个证券犯罪基础上增加了期货犯罪，从而使得惩治期货犯罪有了明确的法律依据。基于此，对于基金犯罪，也应该考虑在证券、期货犯罪的基础上增加基金犯罪对象，即可考虑在上述4个犯罪基础上，增加基金内幕交易、泄露基金内幕信息罪、编造并传播基金虚假信息罪、诱骗投资者买卖基金罪和操纵基金市场罪。具体条文可根据各个具体犯罪的罪状作出如下设计：(1)内幕交易、泄露内幕信息罪。可将《刑法》第180条第1款修改为：“证券、期货、基金交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货、基金交易内幕信息的人员，在涉及证券、期货、基金的发行、交易或者其他对证券、期货、基金的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券、期货合约、基金，或者泄露该信息，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”(2)编造并传播证券、期货、基金交易虚假信息罪。可将《刑法》第181条第1款修改为：“扰乱证券、期货、基金交易市场，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金。”(3)诱骗投资者买卖证券、期货合约、基金罪。可将《刑法》第181条第2款修改为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；情节特别恶劣的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。”(4)操纵证券、期货、基金市场罪。可将《刑法》第182条第1款修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货、基金市场，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货、基金交易价格或者证券、期货、基金交易量的；(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货、基金交易，影响证券、期货、基金交易价格或者证券、期货、基金交易量的；(三)在自己实际控制的账户之间进行证券、基金交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货、基金交易价格或者证券、期货、基金交易量的；(四)以其他方法操纵证券、期货、基金市场的。”
同理，对于非法经营罪，我国《刑法修正案(七)》第5条将刑法第225条第3项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，这项修改仍然未涉及到基金对象。应该说，从立法上打击“地下钱庄”非常必要，因为“地下钱庄”的危害性较大：首先，它造成巨额税款流失。其次，它为犯罪活动推波助澜。腐败分子通过它进行洗钱，使贪污受贿所得披上合法收入的外衣；毒品、走私、逃税、骗税、黑社会、虚假出资等犯罪通过它提供资金支持、转移资金；更严重的是，它还可能被国际恐怖势力利用，为恐怖活动转移、提供资金。再次，严重扰乱金融秩序，危害金融安全。(20)但是，《刑法修正案(七)》仅仅增加“地下钱庄”犯罪还不够，笔者认为，应该在此条款中增加“基金”对象，即将其修改为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、基金、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。
(二)部分基金犯罪刑罚配置的不足及完善
我国现行基金犯罪立法不仅在定罪方面存在一定缺陷，而且在刑罚方面也有值得改进的地方。
1.刑法对基金犯罪规定的罚金刑有待提高。受法律出台的时间先后不同以及立法者角度不一致等因素的影响，我国刑法规定的基金犯罪法定刑中的罚金刑与证券投资基金法律规定的罚款不是很协调。例如，就违规披露、不披露重要信息罪来说，《证券投资基金法》第93条规定：“基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下罚款；给基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法修正案(六)》第5条规定：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”可见，就违法披露、不披露基金信息的行为，在《刑法》与《证券投资基金法》同样实行双罚制的情况下，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的财产性处罚，《证券投资基金法》第93条规定的行政罚款最高为30万元，而《刑法修正案(六)》第5条规定的罚金刑最高只有20万元。基金犯罪对社会的危害远远大于基金违法、违规行为，由此不难看出我国刑法对基金犯罪法定刑中罚金数额的规定与《证券投资基金法》中对基金行政违法行为罚款数额的规定之间不相协调。这种罚金数额与罚款数额倒挂的现象显然与刑法基本理论相违背，也不符合罪责刑相适应的原则。基于此，笔者认为，刑法中有关基金犯罪的罚金刑数额应加以调整，这一调整应以证券投资基金法的规定作为基础和依据，适当地提高现有罚金刑的数额。罚金刑作为惩治经济犯罪的主要刑罚方法，在世界许多国家和地区法律中被普遍的规定，它既可以剥夺犯罪人部分或全部财产，作为对其恶行的惩罚，也可以剥夺其再犯的经济能力，并且能直接增加国库收入。所以，适当提高刑法中有关基金犯罪罚金刑的数额是完全合理且十分必要的，我们应该充分注意到罚金刑在惩治基金犯罪中的特殊作用。
2.部分基金犯罪应实行“双罚制”的处罚方式。从我国现行刑法立法现状看，单位犯罪常常采用“双罚制”的处罚原则，“单罚制”是例外。对于个别犯罪，刑法规定采用单罚制的方法通常是顾及实行双罚制明显不合理的情形。如《刑法》第396条规定的私分国有资产罪，只处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位，其原因在于直接责任人员私分了本单位的国有资产，国有资产已遭受损失，如果再对该单位处以罚金，无疑是雪上加霜，并且无益于阻止这种犯罪的发生。但有些基金犯罪与此不同。《刑法修正案(六)》第12条设立的违法运用资金罪也采用了单罚制方式，即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，这种做法是值得商榷的。在违法运用资金罪中，社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构实施的违法运用资金行为，确实不宜实行双罚制，因为这些机构是国有事业单位，与私分国有资产罪应实行单罚的理由相同。但保险公司、保险资产管理公司和证券投资基金管理公司等单位并非都是国有事业单位，其资金系商业资金，与一般公众资金有所区别。这些商业机构有独立的财产利益，如果其违法犯罪，理应在财产上受到处罚。我国《证券投资基金法》第90条规定，基金管理人、基金托管人违规运用资金的，责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处3万元以上30万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该规定对于违法运用基金的行为也实行双罚制，是合理的。相反，在违法运用资金犯罪中，仅仅实行单罚制，只使直接责任人员受到处罚，单位未受到任何惩治，该类单位仍然可以在法定代表人等变更时继续实施类似犯罪，未能起到任何警示作用。笔者认为，对于具有独立商业利益的机构实行的犯罪应采用双罚制的方法，唯此，才既能预防直接责任人员犯罪，又能防止单位再次犯罪。因此，笔者建议，对于违法运用资金罪中的保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金犯罪的，应对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一定的自由刑和罚金。
3.刑法对基金犯罪中的单位罚金刑应予以明确化。我国刑法对于单位基金犯罪通常实行双罚制，对单位判处罚金，但没有规定具体的数额标准，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员或按照自然人犯罪规定处罚，或设立独立的法定刑。对自然人基金犯罪需要判决罚金刑时，我国刑法一般规定了具体的数额标准，如《刑法》第174规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”这种只对自然人规定具体的罚金数额标准而对单位不规定具体罚金数额标准的做法，显然很难从理论上加以解释，因而两者之间实际上存在着不协调的问题。当然，这种不协调并非只存在于基金犯罪中，在其他犯罪中也同样存在。由于这一不协调的存在，实践中就很难掌握标准，特别是对单位判处罚金时，究竟应该是重于还是轻于自然人判处的罚金，难以做出决断。人们的一般理解是单位罚金应该重于自然人罚金，但是，具体操作时还是因缺乏法律标准而导致处罚不统一的情况出现。笔者认为，对单位基金犯罪所判处的罚金应重于自然人基金犯罪所判处的罚金，这是由单位犯罪的特征和对单位犯罪的处罚形式所决定的。我们完全可以在刑法或者司法解释中对单位基金犯罪的罚金作出比较明确的规定，这一规定应该以刑法对自然人基金犯罪的罚金刑规定为基础，具体规定对单位可处较自然人罚金额几倍的罚金。实际上，有些国家的刑法中已有类似规定，如《法国刑法典》第131-141条规定，适用法人的罚金最高额为惩治犯罪之法律规定的对自然人罚金最高定额的5倍。对这些规定，我们完全可以借鉴。
注释：
①赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社，2003年，第337页。
②游伟：《我国经济犯罪立法模式的反思性回顾与前瞻》，《刑法评论》，2008年第2卷。
③张文等：《人格刑法导论》，法律出版社，2005年，第236页。
④[意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罪》，中国大百科全书出版社，1993年，第42页。
⑤[英]彼得·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年，第4页。
⑥王作富主编：《刑法完善专题研究》，中央广播电视大学出版社，1996年，第59页。
⑦应后俊：《修改刑法宏观问题的几点建议》，《法律学习与研究》，1989年第3期。
⑧孙国祥：《初论中国刑法的现状与改革》，《南京大学学报》，1988年第2期。
⑨陈兴良：《我国刑法立法指导思想的反思》，《法学》，1992年第7期。
⑩陈兴良主编：《经济刑法学(总论)》，中国社会科学出版社，1990年，第43页。
(11)转引自白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社，2004年，第30页。
(12)苏惠渔、游伟：《社会转型时期我国刑事立法思想探讨》，《法学》，1994年第12期。
(13)谢望原：《刑罚价值关系论》，《法学家》，1998年第3期。
(14)王建今：《现代刑法的基本问题》，台湾汉林出版社，1981年，第153页。
(15)张文等：《人格刑法导论》，法律出版社，2005年，第236页。
(16)转引自黄风：《论意大利的非刑事化立法》，《外国法学研究》，1987年第4期。
(17)吴情树、陈开欢：《附属刑法规范的理性分析与现实选择》，《福建警察学院学报》，2008年第5期。
(18)储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》，2004年第3期。
(19)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年，第530页。
(20)黄太云：《〈刑法修正案(七)〉内容解读(三)》，《人民法院报》，2009年4月22日。