美国期货法上的反操纵制度研究，本文主要内容关键词为：美国论文,期货论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2009)07-0160-09
期货市场存在不同种类的违法行为，这些违法行为不同程度地影响期货市场的正常秩序，损害市场的完整性和健全性。但是，不同行为的危险系数并不一样。有些行为影响整个市场，极易诱发极端风险事件，是期货风险控制的重点；另外一些行为的影响范围相对有限，一般不会导致市场整体风险，损害的是个别市场参与者的利益，立法主要关注对受害方的救济措施。美国期货交易法所关注的违法行为分为两类：一是损害市场运行的行为，二是损害特定客户、交易者或其他市场参与者的行为。这两类违法行为大致可以归纳为市场操纵(Market manipulation)和欺诈(Fraud)[1]，分别违反有关保护市场不受操纵或反竞争行为干扰的条款，和有关保护市场使用人不受其代理人不当行为侵害的条款[2]。操纵者通过影响整个市场，产生一个背离真实价格的人为价格，以谋取暴利，与操纵者持有相同方向头寸的所有交易者也随之获利，但与操纵者持有相反方向头寸的所有交易者则遭受损失。欺诈者则以特定的交易者为对象，欺诈行为所指向的是个别交易者或一系列交易者，受害人是有限的，一般也不会对市场整体构成威胁，而且期货商都要经过严格的登记注册，违法行为较容易认定，也较容易确定受害人损害赔偿救济措施。因此，操纵是期货市场的天敌，期货立法和监管的首要任务就是有效地打击操纵。
为此，立法与监管首先必须准确地界定操纵，在此基础上，一方面要采取措施防范操纵的发生，另一方面必须加强市场监管，一旦确定操纵存在就应采取有效的处罚措施，追究操纵者的法律责任。本文的研究着重考察了美国的先进立法和监管经验。
一、操纵的界定
（一）操纵的定义
简单地说，“操纵是为了经济利益而扭曲市场价格。典型的价格扭曲涉及创造一个不反映供求状况的人为价格，或者制造虚假的供求关系使价格发生操纵者所期望的变化和（或）引起其他市场参与者作出操纵者所期望的反映。”[3]但是要从法律上给操纵下定义却是非常困难的事情。因为，操纵首先是一种经济事实，立法和司法机构在准确把握操纵上存在相当的难度。尽管如此，多年来，美国法院和CFTC一直试图为操纵下一个明确的定义，并最终通过一系列案例，形成了判断操纵的四个要件。
在Cargill,Inc.v.Hardin案①，美国第八巡回法院认为，操纵是“导致价格不能反映基本供求关系的故意行为”②的结果。第七巡回法院将操纵定义为“通过不是由供求决定的价格进行故意勒索(an intentional exaction)”③或者“无论由个人或团伙有计划地制造人为价格(artificial price)”④。在Volkart Bros.,Inc.v.Freeman案⑤，第五巡回法院检查了纽约棉花交易所总裁阿斯·B·马奇(Arthur B.March)的定义：“操纵是任何一种或每一种运作、交易或行为……有计划地在任何市场或其相关市场制造任何形式的价格扭曲。如果一个公司使用某种手段进行操纵活动，那么就会发现某一市场、某一月份的合约价格比仅通过供求作用的价格高……其所有的操作手段、交易或用以产生异常期货合约价格关系的措施，都是操纵。”⑥这个定义可简化为：操纵是有目的地促使价格偏离正常供求力量作用下的价格水平。
In re Hohenberg Bros.Co.是CFTC裁决的第一个操纵案。该案中，CFTC将操纵定义为“故意制造人为价格”⑦。此后，在In re Indiana Farm Bureau Coop.Ass'n,Inc.案，CFTC宣布了其关于操纵的权威观点：“获得市场支配地位(acquisition of market dominance)是多头操纵(manipulative squeeze)的特征”。⑧不过CFTC同时宣称，故意获得期货合约的大头寸和／或现货头寸本身并不违法。当建立支配头寸的唯一目的是在合约到期时通过人为价格勒索空头，这种行为才违法⑨。
由法院和CFTC在上述Cargill,Volkart,Hohenberg，以及Indiana Farm Bureau案中判决或裁决确定的四项标准，在期货操纵案中被法院普遍使用。第七巡回法院在Frey v.CFTC案概括了证明操纵的四个要件：(1)影响市场价格的能力(the ability to influence market prices)；(2)操纵的意图(the intent to execute a squeeze[or corner])；(3)人为价格的存在(that artificial price existed at the time of the of fense)；(4)因果关系(that the accused caused the artificial price)⑩。这是法院首次直接使用四要件以证明操纵。
（二）操纵的要件
操纵的能力(ability)、意图(intent)、人为价格(artificial price)的存在以及因果关系(causation)，是操纵的四个要件，缺少其中一个就不存在操纵。虽然法院和监管机构在判例法中形成了证明操纵的四个要件，但在一个具体的案件中要证明这四个要件的存在并不是一件容易的事情。
1.操纵的能力
是否存在操纵的能力，认定操纵的首要因素。在交易中，如果缺乏影响市场价格的经济力量，就不可能进行操纵；在案件审理中，如果不能证明操纵能力的存在，就不能证明操纵的存在。
期货市场被认为是竞争市场的范本。在一个竞争市场下，单个市场主体或者他们的联合不能获得决定价格水平和价格波动方向的市场力量。价格是由不同市场主体之间通过竞争形成的，每一个竞争者都只能是价格的接受者而不可能是创造者。为了实现操纵，图谋操纵者必须获得有效控制其他竞争者履行义务方式的市场力量，以打破竞争均衡。期货市场履行期货合约义务的方式有实物交割和平仓对冲两种。因此，在期货市场上，这种市场力量的悬殊对比，意味着有人能控制用以交割的现货商品，或者控制某一方向（多头或空头）的期货合约或者同时控制两个方向的期货合约。控制方对现货商品的控制，可以阻止其他交易者获取现货进行实物交割，除非他接受控制方单边决定的价格。在现货商品被控制，交易者无法通过交割以了结合约义务的情况下，对期货合约的控制，将迫使其他交易者为了对冲手中持有的合约而不得不与控制方进行交易，这使控制方拥有了决定平仓价格的能力。
可见，对期货市场的操纵必须拥有控制其他交易者了结合约义务的方式的能力，包括：第一，控制现货商品的交割；第二，在期货市场上控制期货头寸的平仓。当现货与期货同时被控制的时候，典型的操纵条件就已成就。但如果控制了期货合约的平仓，而实物交割由于现货的自然或正常短缺而受到妨碍，这就形成了压榨（squeeze，或可译为逼仓）的条件。
为了证明操纵能力，法院通常必须审查市场中存在的进行交割和平仓的条件，即交易者履行期货合约义务的能力是否遭到别人的控制。从理论上，控制方对其他交易者履约能力的控制可以有三种可能：(1)控制现货商品，即对现货供给的支配性控制(dominant control of cash supplies)；(2)控制期货合约，即拥有支配性头寸(dominant futures position)；(3)既控制现货商品又控制期货合约(combined dominance)。对于法院来说，必须综合审查被告在上述三个方面的能力。因为被告要成功实现操纵必须封死其他交易者所有了结期货合约义务的途径，而只能接受控制方单边决定的现货或期货价格。原告要证明被告对期货合约的控制相对比较容易，只要事后查验交易记录就可以；但是要证明被告控制现货商品就比较困难。
关于被告是否成功排除了现货商品交割中的竞争，法院首先要界定被指控操纵发生的时间内期货合约标的商品的可供交割的有效供给(available supply)。法官必须综合标的商品的等级(grades)、交割地点(locations)和合法性(eligibility)，考察被操纵的期货市场上的有效供给。同时，计算有效供给的时间点也是非常关键的问题，因为供给计算的时间如果与被指控操纵的时间不能吻合，也不能据以认定操纵。总之，对有效供给的分析，与反垄断法上的相关市场分析相似，是一个非常复杂的问题。
界定了特定案件中合约标的商品的有效供给之后，接下来法院必须确定被告对现货存货的控制足以实现操纵。也就是说，被告对合约标的商品的控制是否排除了其他交易者自由了结合约义务的可能性。如果其他交易者（通常是空头）除了从被告（通常是多头）处购买现货商品进行交割或者在期货市场上与被告平仓之外，再无其他了结合约义务的可能，那么被告成功实现了操纵。最典型的案例要数Peto v.Howell案(11)。在该案中，被告通过1931年7月的玉米合约的交割，积累了芝加哥市场上97%和全国90%的可交割玉米，致使空头持有的150万蒲式耳的7月份玉米合约只能接受被告的条件。
典型的操纵案调查，不仅要审查被告对现货商品的控制，而且要审查被告当时在期货市场上所持的合约头寸。因为操纵者可以不进入期货市场也可能操纵市场，比如通过谣言、虚假报道使价格发生变化，所以支配性头寸并非操纵和试图操纵的必要条件。不过，在被告通过交易行为影响价格的案例中，在期货市场上拥有支配性头寸就是必要的。
2.操纵的意图
操纵的主观状态只能是故意。缺少操纵故意的证据不能判决被告操纵。相反，尽管多数情况下，只有成功实现了操纵或制造了人为价格才能进行惩罚，但是，在有些时候，只要证明存在操纵的企图，就可以进行处罚。CEA § 6(c)(12)和CEA§9(b)(13)规定，如果CFTC有理由相信任何人（登记实体之外的人）正在操纵或试图操纵，或者已经操纵或曾经试图操纵属于州际贸易或依任何登记实体(registered entity)的规则为了未来交割的任何商品的市场价格，都可以依法进行惩罚。
然而，对操纵意图的证明不是一件容易的事情。在Great Western Food Distributors,Inc.v.Brannan案中，美国第七巡回法院指出：“当事人在交易中的意图是可惩罚操纵(corner)中的决定性因素。无意的操纵可能会发生，但不应被课以剥夺交易特权的处罚。”(14)在Cargill,Inc.v.Hardin案中，法院承认：“许多操纵(squeezes)并不是故意操纵期货价格，而是由自然的市场力量引起的，比如，反常的气候条件导致谷物产量出奇的低或者商品自身的大量损毁。”(15)同时，该案的判决明确地指出：“目的在于发现交易行为是否故意导致不反映供给与需求的基本力量的价格。”(16)上述两案，尤其是Cargill案的判决结果，充分体现了法院关于操纵故意的混乱理解，同时也证明认定操纵的困难之处。
上述关于操纵意图的混乱理解，主要表现在操纵意图是特定意图(specific intent)还是一般意图(general intent)。所谓特定意图是指当事人操纵的目的是制造一个人为价格，而一般意图则是指当事人仅仅故意实施了产生人为价格的行为。也就是说，特定意图的故意内容是制造人为价格，而一般意图的故意内容是实施一个行为，而这个行为导致了一个人为价格。CFTC在In re Hohenberg Bros.Co.案中的以下观点导致了这一混乱。CFTC在该案中的同一段话当中，同时表达了两种不同的观点，其中一句话说：“操纵通常被定义为故意实施导致了人为价格的行为。”另一句话则说：“一项关于违反CEA的操纵的裁决，必须查明当事人实施了故意影响市场价格的行为，并且建立了一个人为价格。”(17)前一句话指的是一般意图，其故意的内容是行为(conduct)；后一句话指的是特定意图，其故意的内容是人为价格(artificial price)。这就给人以这样的误解：只要故意实施了操纵行为就表明存在操纵意图，即使该行为所导致的人为价格并不是当事人所故意追求的。CFTC最终在in Indiana Farm Bureau案中澄清了上述混乱。在该案中，CFTC宣称，原告必须证明制造人为价格的特定意图。CFTC指出，“为了证明主观要件”必须证明被告的行为“具有影响市场价格走势的目标和故意”(18)。
证明操纵意图的另一困难之处在于，通常只能通过间接证据而不是直接证据来证明当事人的主观心理状态。这也增加了举证的难度。
3.人为价格
制造人为价格的能力只有在导致建立了人为价格的情况下才具有法律意义。因此，在证明了存在操纵能力和操纵意图之后，必须进行人为价格的经济分析(artificial price analyses)。
所谓人为价格，是指人为因素造成的背离供求关系价格，包括人为高价、人为低价格和使价格静止不变(stabilize prices)；用经济学的语言讲，就是非均衡价格(a nonequilibrium price)。均衡价格是由市场和经济因素综合作用形成的，影响供给和需求的因素都是合法的。人为价格则是操纵者为了达到非法目的人为制造的，供给和需求受到非法因素的影响。因此，如果影响供给和需求的因素都是合法的，那么价格就不可能是人为的；相反，如果影响供给和需求的因素都是非法的，那么价格就是人为的。这样，对人为价格的经济分析通常不是集中关注最终的价格，而是集中关注形成价格的力量。
人为价格的发现，通常是在比较中发现的。人为价格通常表现为非正常价格，这种非正常价格，背离了由市场和经济因素决定的均衡价格。在进行人为价格分析时，法庭往往从以下几个方面的比较研究中发现操纵价格的存在：其一，与被指控操纵后的同一合约及其标的商品的价格进行比较；其二，将供给和需求要素进行对比研究；其三，进行跨期比较研究(comparison of spread relationships)，即对同一市场中同一商品的不同年度的历史同期价格比较研究，对同一时期不同交易所的类似合约或不同市场的同类商品进行比较研究；其四，将期货价格与现货价格进行比较研究[1]。上述发现人为价格的方法都是经济学的研究方法，法庭必须依赖于经济学家的专家意见。
上述方法在以前的案例中都曾使用过，但是存在许多批评意见。在同一案件中都可能存在不同的意见，例如，在in Indiana Farm Bureau案中的多数CFTC委员不相信运用历史价格比较的方法来决定价格的操纵性(artificiality)(19)。人为价格对于法院和CFTC来说依旧是一个令人困惑的问题。至今为止，仍然没有一个公认的认定人为价格的标准和方法。
确定人为价格之所以困难，是因为期货市场是各种市场力量聚集的中心，引起价格波动的环境千差万别，必须详细研究引起价格波动的大量复杂的因素，才能决定是否存在操纵，以及如果存在操纵该由谁负责。因为形成价格的力量既多又复杂，存在许多不确定性，所以现实中没有过于简单的操纵事件。价格是市场力量相互作用的结果，以至于试图使价格上升力量总是与试图使价格下降的力量趋于平衡。“在一个给定的时间里，商品期货价格反映出力量的平衡，多头是使价格升高的力量，空头是使价格下跌的力量，它们是趋于相互平衡的竞争力量，平衡随着影响市场发生变化的事件而变化。”[4]从竞争的角度看，交易者无非是运用自身所拥有的力量参与市场竞争，而操纵在一定意义上仅仅是当事人所拥有的力量较其他交易者要大而已。如果将期货市场视为一个自由竞争的市场，操纵则无非是市场参与者竞争的一种手段。立法者、法院和监管机构要试图通过由竞争形成的价格中发现非正常的人为因素，从而将竞争者所使用的竞争手段区分出合法的竞争与非法的竞争，就好比大海捞针一样困难。
在美国，法院和CFTC试图从价格的“人为性”(artificiality)为突破口，通过对一系列事实和问题进行人为价格分析，在复杂的价格变化中找出非正常因素，从而将发现操纵的复杂过程简化为发现人为价格的过程。然而，“人为价格”这一术语所导致的问题比它所解决的问题要多得多。
4.因果关系
因果关系在一定意义上是包含在操纵能力之中。所谓因果关系实际上指的是有能力引起("power to cause")价格的人为变化。因果联系的重要性，在Cargill,Inc.v.Hardin案中作了明确的表达。在该案中，当被认定1963年5月的小麦期货价格确实是人为价格之后，法院指出：“现在的问题是人为高价是否由Cargill所为。”(20)
被告一旦被证明具有操纵的能力和意图，而且被指控操纵的时间内价格确实被人为扭曲，那么，剩下的工作就是要证明价格的扭曲是由于被告的行为所导致的。如果被告能够证明，虽然他具有操纵的能力，但价格的背离并非因其行为所致，那么，被控方也不应该被定为操纵。
（三）操纵的形式
期货市场的操纵(manipulation)，又称价格操纵(price manipulation)，是指通过在现货市场或期货市场，或者同时在现货市场和期货市场，拥有供给或需求的支配性地位，消除了现货市场和／或期货市场上的有效价格竞争，并运用其支配性地位故意制造人为高价或人为低价[1]。当然，操纵者有时也通过使价格凝固(stabilize price)而获利。操纵有多种形式：首先，谣言或误导性信息传递到市场中可以影响价格；其次，价格还可以被欺骗性交易方式操纵；但最为重要的操纵方式，则是市场力量操纵(market power manipulation)，包括corner和squeeze。Corner，又称作“commodity corner”，squeeze则被称作“intentional squeeze”。在美国的判例法中，corner和squeeze有时被交替使用(interchangeably)。
1.Corner（垄断或囤积居奇）
Corner是指控制或支配现货商品的供给，译为垄断或囤积居奇[4]。由于囤积居奇依赖于对供给量相对固定的商品的有效控制，所以，对于供给量弹性变化大，市场进入或退出不受限制的商品来说，囤积居奇是不可能的。期货交易中的囤积居奇不是指出于商业目的或其他非市场目的而进行的商品所有权集中，而仅仅是旨在为了影响现货商品及其期货合约市场的价格而使供给集中。当多头为了使空头无法交割而控制合约标的商品的供给时，供给就被多头垄断了，此时空头只能以高价和多头平仓。当空头为了打压期货价格而向期货市场交割大量商品并控制供给时，就构成供给的空头垄断，此时多头只好以低价和空头平仓。
2.squeeze（逼仓）
Squeeze的字面意思是故意挤压或压榨，中国内地俗称“逼仓”，是指操纵者在标的商品短缺的情况下持有大量期货头寸，并据此将价格抬高到自己决定的水平。在被逼仓的情况下，由于缺少可交割的标的商品的供给，空头只好选择以高价平仓以了结合约义务。另一个与squeeze含义相近的词是“congestion”，指这样一种市场状况：试图了结所持头寸空头，除非以畸高的价格，否则无法得到由多头自愿平仓或新的多头自愿进入市场时开新仓所提供的足够多的合约(21)。与垄断不同，逼仓时供给的短缺通常是由于自然的市场原因导致的，而不是通过操纵者的积极行为所谋求的。导致逼仓的供给短缺，往往是由于干旱等气候条件导致谷物减产、过度出口、用户过度囤积、交通中断等原因造成的。
3.利用信息操纵
Corner和squeeze等市场力量操纵都是利用经济实力进行操纵，操纵者还可以通过信息进行操纵。随着对市场力量操纵有效打击，期货操纵出现了由市场力量操纵向居于信息的操纵转向的苗头。产生这一苗头的另一个原因是，对于金融期货和指数类期货而言，现货供给与需求的支配地位几乎不可能，传统的操纵方式很难得逞，但其价格却很容易受到相关信息的影响。
利用信息操纵主要有两种表现。第一种，是通过散布不实谣传(false rumors)和专门为影响市场价格而炮制的市场报告，来影响市场价格甚至制造人为价格。例如，1950年，做多头的Ralph W.Moore通过散布一份美国将增加出口的虚假备忘录来操纵相关市场。最近的一个例子是，一些能源和电力营销公司通过公开虚假的价格报告，以影响能源价格指数，并利用该不实价格指数在OTC市场进行能源交易。2003年CFTC根据CEA §5(b)(2)的规定对这些公司作出处理，对他们处于总计高达2亿美元的民事罚款(22)。
第二种，是通过利用特殊信息资源进行操纵。在期货市场上，特殊信息资源的垄断，也是在期市中获取暴利的重要原因之一。期货市场是充分竞争的市场，集中了大量的资金、商品和信息。但是，如果这些要素流动发生阻塞或集中在少数人手中，期货市场就存在被操纵的可能。在新消息或政策没有公布之前，某些投机者采取不当手段获得信息并提前交易，能够操纵市场进而获取暴利。在Cargill公司操纵玉米期货事件中，通过调查，美国上诉巡回法院认定Cargill公司能够得到关于可供交割实物量的内部信息，并利用该信息对空方进行逼仓。原因在于，就在美国农业部公布芝加哥的可供交割玉米量之前，Cargill公司已经获得这些数据并买入了大量的多头合约，占已公布数据的85%左右，或者说已有大量玉米由它控制。这也是指控Cargill公司利用提前非法获取的信息，抢得先机，操纵玉米市场并对空方进行逼仓的有利证据。
4.其他操纵形式
在Cargill,Inc.v.Hardin案中，法院暗示，操纵的形式可能多种多样：“操纵的方法和技术仅仅受到人类的创造性的限制”(23)!除了上述较常见的操纵形式之外，期货市场可以受到许多违法行为的操纵。洗售(wash sale)、对作、交叉交易、擅作交易对手方，以及各种欺诈性交易，往往同时伴随着人为价格的出现，都可能构成操纵。
二、防范和打击操纵的法律措施
惩罚和防范操纵是期货立法的焦点与核心。美国CEA§3(b)对期货交易法的立法目的的表述是：本法的目的，是通过委员会监管下的，对交易所、结算体系、市场参与者和市场从业人员有效的自律管理制度，服务于本条(a)款中所述的公共利益。为了促进这种公共利益，本法的进一步目的，是防止价格操纵或其他破坏市场完整性的行为；确保依本法进行的所有交易的财务完整性，并避免系统性风险；保护所有市场参与者免受欺诈或者其他不当交易的行为和挪用客户资产行为的侵害；以及促进交易所、其他市场和市场参与者的负责任的创新以及相互之间的公平竞争(24)。为了有效打击和防范操纵，CEA规定了交易量和头寸限制、将有效防范操纵作为指定合同市场的核心条件(25)、赋予CFTC各种监管权、规定对操纵的刑事处罚等措施。
（一）预防性措施
1.账户信息管理
为了防止防范操纵，一个很重要的前提是监管者能够对市场参与者的交易行为进行跟踪监控，包括账户监控和交易实时监控。这一点通常是通过客户信息管理来达到的。每一个会员和客户的账户及其交易都应受到交易所、结算机构以及监管部门的有效监控。为了防止通过利用幕后操纵的账户进行违规交易，由某一主体实质控制的账户应合并计算，以防止规避监管。
2.交易量和头寸限制
过度投机与操纵之间存在某种天然的联系，在法律不健全的情形下，过度投机往往是操纵的温床。因此，对投机交易进行必要的限制，可以减少投资者机会主义的非理性投机，从而在充分发挥投机在增加流动性等方面的积极作用的同时，减少操纵的发生。为了防范过度投机，CEA §4a规定CFTC可以限制投机者的每日交易量和持仓头寸、并有权对大户套期保值者的不合理的价格压力(unwarranted price pressures)加以预防，这些措施同样有利于防范操纵。因此，虽然CEA§4a的主题是过度投机，而不是直接的反操纵条款，但对于防范操纵具有非常重要的作用。操纵必须具有对现货商品或者期货合约头寸的支配性控制地位，对投机头寸的限制无异于釜底抽薪，让投机者无法积累支配性头寸，从而增加操纵的难度，减少操纵的可能性。
交易量和头寸限制的操作可行性，是建立在大户持仓报告制度的基础之上的。大户报告制度就是，持仓量达到交易所规定的持仓报告标准的，应通过受托会员向交易所报告。报告的内容通常包括会员名称、会员号、客户名称、实际控制人、合约代码、持仓量、交易保证金、可动用资金等。大户报告制度为交易所和监管机构监管交易者的交易量和头寸限制奠定了基础。依美国CFTC监管规则(rule 15.03)规定的报告标准，经纪商应该报告交易者所拥有的头寸或被他控制的处于交割月份的头寸。经纪商还应按照姓名和地址区分应报告的头寸持有或控制人。CFTC还可以调取期货佣金商和为持有大头寸的客户开户的外国经纪商的资料。
大多数监管机构具有从市场和交易者调取信息资料的权力。然而，大多数市场（包括所有主要市场）并不要求交易者或经纪商向相关监管机构就大头寸作例行报告。虽然没有报告制度有利于吸引投资者，尤其是不习惯向监管机构例行公事地提供商业信息的外国投资者，CFTC仍然坚持，为了方便对市场的监管并对市场情况作出及时的监管反应，大户报告制度是必要的。然而，通过由电子方式提交主要数据和当市场活跃时相应提高应报告的头寸水平，CFTC的大户报告制度所带来的负担得到很大改善[5]。
3.以防止操纵为指定合同市场的条件
自从1921年期货交易法(the Futures Trading Act of 1921)以来，美国期货交易立法就一直将防止操纵作为指定期货市场的首要条件。关于合同市场指定条件的现行规定见CEA §5和CEA § 5a，该条款在防止操纵方面的规定，则较以往规定得要详细、更具可操作性。有关合同市场的条件，包括指定的标准和合同市场的核心原则。交易所应具有通过市场监督、执行法律、实施包括实时监控和综合且正确的市场建设等做法和程序防止操纵市场的能力，是指定为合同市场的关键条件；而合同市场的核心原则的几乎都直接或间接与防止操纵有关。根据相关规定，如果交易所或衍生品交易执行系统不能有效地防范操纵，或者不符合CEA规定的核心原则，缺少防止操纵的必要措施，就不能上市和交易期货合约。
根据CEA§6(b)(26)，如果交易所或衍生品交易执行系统因不执行其符合法律要求的内部管理规则而丧失CEA规定的指定条件，或者其董事、官员、代理人及雇员具有其他违反CEA的法律规定和CFTC规则、规定和命令的情形，CFTC有权中止（中止期限不超过6个月）或撤销该交易所的合同市场指定或衍生品交易执行系统的登记注册。很显然，交易所或衍生品交易执行系统如果缺乏反操纵的规则，或者虽然反操纵规则而不执行，CFTC可以行使事后惩罚权，以确保反操纵条款得以落实。
CEA § 6(c)(27)和CEA§6(d)(28)对交易所、衍生品交易执行系统等登记实体以外的人的操纵行为予以严格禁止。只要CFTC有理由相信任何人（登记实体之外的人）正在操纵或试图操纵，或者已经操纵或曾经试图操纵属于州际贸易或依任何登记实体(registered entity)的规则为了未来交割的任何商品的市场价格；或者在任何登记申请或任何依本法向CFTC提交的报告中，故意制造关于重要事实(material fact)的错误的或误导的陈述，或者在上述申请或报告中故意遗漏必须陈述的重要事实；或者违反或已经违反本法的任何其他规定或CFTC的规则、规定或命令，CFTC就可以对其进行指控并课以以下处罚：CFTC可以：(1)禁止该人在任何登记实体处交易或依任何登记实体规则交易，并要求所有登记实体在命令规定的期间内拒绝该人的所有交易权利；(2)如果该在CFTC处有任何登记的资格，给予不超过6个月的中止，或者撤销该人的登记；(3)给予该人不超过100,000美元或3倍于每一违法行为所获得的金钱所得的民事处罚(civil penalty)；(4)要求赔偿客户直接(proximately)由于该人的违法行为导致的损失。
此外，CEA§17(b)(7)(29)规定了登记为期货协会（团体）的条件，要求每个登记为期货协会的组织，必须具有旨在防止操纵行为、消除妨碍期货交易自由和公开进行的规则。
（二）CFTC的反操纵权力
为了有效预防和打击期货操纵，必须赋予期货监管机构必要的反操纵权力。以美国为例，CFTC的反操纵权力主要包括以下方面：
1.中止、撤销相关资格
如上所述，CFTC得依法中止、撤销包括合同市场的指定、衍生品交易执行系统的登记注册以及登记实体以外的人的从业资格。
2.限制令、禁令和执行令状
CEA§6c(30)赋予CFTC各种权力，以禁止包括操纵在内的各类违反CEA及相关规则、规定和决定的行为。
其一，CFTC有权向有管辖权的美国地区法院提起“禁止违法行为之诉(Action to enjoin or restrain violations)”。即任何人或实体已经、正在或将要实施任何构成违反CEA及其依CEA制定的规则、规定、决定的行为，或存在限制交易行为(restraining trading)，CFTC都可以向有管辖权的法院提请诉讼，以禁止违法行为或者要求遵守CEA的法律规定及以相关规则、规定和决定。
其二，强制令或禁止令(Injunction or restraining order)。
其三，执行令或其他命令(Writs or other orders)。CFTC可以向有管辖权的法院申请发出令状(writs of mandamus)，要求任何人服从CEA的规定以及CFTC的规则、规定和决定，包括要求其作出必要的行为以消除违反CEA规定、或CFTC规则、规定和决定的危险。
其四，CFTC还可以请求司法部长提起诉讼(Action by Attorney General)，亦可通知SEC采取相关措施，等等。
3.通报(communication)
CFTC有权就损害投资者利益的个人或组织进行通报。CEA § 8a(6)(31)授权CFTC向合同市场、注册期货组织(registered futures association)或其他自律组织通报(communicate)与交易或市场运作有关的所有事实，包括在CFTC决定中已确定的破坏或意图破坏市场或其他损害生产商、消费者、投资者的最佳利益的当事人的姓名或名称，从而必须或适当地实现CEA的立法目的。只要CFTC根据本法所提供的资料不是由合同市场、登记期货组织或自律组织所披露的，但在自律活动或诉讼程序中除外。该项规定虽然不是专门针对操纵，而是针对所有违法行为，但操纵作为一种严重违法行为，自然包括在其调整范围之内。
4.修改交易所的规则
CFTC在许多情况下有权修改或补充(alter or supplement)合同市场的规则。CEA§8a(7)(32)规定，CFTC在必要时，遵循适当的程序，可以修改或补充交易所关于下列事项的规则：(A)合约条款(terms or conditions in contracts of sale)；(B)未来交割的买卖方式和方法；(c)其他交易条件，除确定保证金标准外；(D)关于会员支付能力的保障措施；(E)招揽业务的方式、方法和场所；包括招揽的内容；(F)处理、记录和解决客户的指令、交易和账户的方式和方法。
5.紧急状态处置权
根据CEA § 8a(9)(33)，在紧急状态下，CFTC可以要求交易所采取维持和恢复正常交易秩序措施，或者清算任何期货合约。这些措施包括，但不限于：确定紧急状态下的保证金水平；确定头寸限制，该头寸限制得适用于紧急状态措施生效前善意取得的头寸。“紧急状态”是“指有操纵或垄断市场的威胁或已发生操纵或垄断、美国或外国政府影响某一商品的任何行为或其他阻碍市场准确反映商品供求力量的严重市场动荡。”(34)
6.市场禁入权
根据CEA§9的规定，被判重罪者可以中止其在CFTC的登记5年或更长时间，并在5年或更长时间内禁止以任何方式使用、参与任何由CFTC监管的市场(35)。
三、操纵期货市场的法律责任
（一）民事惩罚(Civil penalties)
“Civil penalties”，经常被译作“民事罚款”，《元照英美法词典》译作“民事惩罚”[4]，是对特定违法行为，如违反垄断法、证券法等监管性法律的行为的惩罚，通常采取罚款和赔偿损失的方式(36)。在期货监管领域，美国法也规定了此类民事罚款。在对操纵者提起的任何诉讼中，CFTC可以请求法院对违法者处以最高不超过10万美元的民事罚款或对每一违规行为处以该人所获金额的3倍罚款，法院亦有权对在该案中有违规行为的人处以上述罚款。如果应该缴纳罚款的人，在法庭规定的期间内，没有支付罚款，CFTC可将该案提交给司法部长，并由其在合适的美国地区法院以诉讼追索该罚款”。
根据CEA§6(c)(38)和CEA § 6(d)(39)的规定，只要CFTC有理由相信任何人（登记实体之外的人）正在操纵或试图操纵，或者已经操纵或曾经试图操纵属于州际贸易或依任何登记实体(registered entity)的规则为了未来交割的任何商品的市场价格；或者在任何登记申请或任何依本法向CFTC提交的报告中，故意制造关于重要事实(material fact)的错误的或误导的陈述，或者在上述申请或报告中故意遗漏必须陈述的重要事实；或者违反或已经违反本法的任何其他规定或CFTC的规则、规定或命令，CFTC除了可以禁止其从事期货交易，中止或者撤销其在CFTC登记的相关资格外，还可要求其承担以下民事责任：(1)给予其不超过100,000美元或3倍于每一违法行为所获得的金钱所得的民事罚款(civil penalty)；(2)要求其赔偿客户直接(proximately)因其违法行为导致的损失。
（二）刑事责任
根据CEA§9(a)(40)的规定，任何人操纵或企图操纵州际贸易商品价格或在交易所交易的商品价格、垄断或企图垄断该商品，或故意通过邮件或在州际贸易中通过电报、电话、无线电通讯或其他通信手段提供或致使提供虚假或误导信息的传递，或故意报告不精确的影响或趋于影响州际贸易中的商品价格的谷物或市场信息，或故意违反CEA§4、4b、4c(a)～(e)、4h、4o(1)或者CEA §19的规定，应被判处重罪，单处或并处不超过1,000,000美元（如果是个人则为500,000美元）的罚金和不超过5年的监禁，并应承担起诉费用。
登记实体以外的人，正在操纵或企图操纵或者已经操纵或曾经企图操纵者，CFTC作出禁令(cease and desist)以后，在禁令的申诉期经过以后未申诉或申诉后禁令被维持，如果仍拒不遵守禁令，该人应被判有罪，应单处或并处不超过100,000美元或3倍于违法金钱所得的罚金，或6个月以上1年以下的监禁(41)。如果该人的行为违反CEA§9(a)或(b)(12)，则可单处或并处不超过1,000,000美元（如果是个人则为500,000美元）的罚金和不超过5年的监禁，并应承担起诉费用。此外，被判重罪者可以中止其在CFTC的登记5年或更长时间，并在5年或更长时间内禁止以任何方式使用、参与任何由CFTC监管的市场。
四、制度的有效性检视
（一）美国学者对反操纵制度的批判
存在两种主要的批判观点：首先，许多学者不满于美国既有的法律和监管，批判现有反操纵制度的无效性。比如，以Jerry W.Markham为代表，认为期货市场自从诞生之日起就存在大量的操纵，美国的期货交易立法由于未能给操纵下一个明确的定义，无法准确有效地打击操纵；监管机构，无论是CFTC还是其前身，虽花费高昂的成本，但都不能发挥其应有作用，从而使期货操纵在美国成为一种“不可控诉之罪”(unprosecutable crime)。为了有效地打击操纵，维持公平有序的期货市场，CFTC应当在反操纵发挥更加确定的积极作用[6]。
其次，也有许多学者从自由竞争的市场理念出发，反对过多地对期货市场形成价格的行为进行过多的干预。这种观点认为，无论如何定义操纵，对操纵的禁止无非是要避免价格波动给其他市场参与者带来损失。由于价格是典型的市场因素，因此应当任由市场决定。这种观点担心，反操纵措施会损害市场的有效竞争。著名的期货经济学家托马斯·A·海尔奈莫斯就持这种观点。在他看来，第一，操纵市场导致双向风险，操纵成功给其他市场参与者带来风险，操纵失败给操纵者自身带来巨大风险。这两种风险的可能性都很大。也就是说，“对期货市场的操纵是困难的、担风险的事情。”[7]因此，操纵的难度是很大的。第二，由于不可能确定在“正常的”供求力量条件下价格所发挥的作用，所以期货交易引起的价格扭曲极其难于确认。真正扭曲的例子比一般我们认为的情况少。第三，“操纵本身就是治愈操纵的最好办法。”“在活跃的投机市场上，相互对峙的力量能够有效地防止操纵。只有在淡市上某些市场力量才能引起可以获利的较小扭曲。”[8]第四，过度监管又可以损害竞争。他指出，严厉监管之下的交易所，在合约接近到期时的交易状况很敏感。当他们注意到交易受阻的时候，也就是说，在空盘量很大、可供交割的货源很小或者是空盘当中有很大一部分是由一个或几个利益相关者持有的情况下，他们有时采取步骤使用“按秩序”平仓(an orderly liquidation)。这种方法的目的是使价格没有大的变化。一些交易所有直接强制平仓、甚至暂停交易和制订固定结算价格的规定。这种做法削弱了市场竞争力量自身形成价格的程度，任何带有强制性的结算平仓都会减少市场竞争，本身就是一种操纵。市场运作的目的就是要维持竞争的环境。为了达到这一目的，一定要允许市场“投机”。在制止“过度投机”的50年的努力中，控制的砝码已经削弱了投机者的地位，趋势是减少投机。但也减少了市场形成完全竞争价格的能力[8]。总之，“禁止操纵的原始立法基于的信念是存在的市场滥用比实际情况多得多”；“具有很小的一般经济重要性的市场事件导致在法律中规定操纵的谴责和起诉。”[8]托马斯的意思是，美国的立法和监管已足以有效地控制过度投机和打击操纵，监管机构应当慎重对待严厉管制的立法和措施。
（二）从住友铜事件看美国反操纵制度的有效性
住友丑闻(43)，The Sumitomo Scandal，在中国内地习惯译作“住友铜事件”，被认为期货交易历史上最精心策划的操纵计划和“最胆大妄为”(most audacious)的金融丑闻。
虽然滨中是在LME实施其操纵计划，但他的行为引起了世界铜市场的价格波动，并最终引起了美国CFTC的关注和调查。最终，CFTC和众多美国的个人投资者指控住友操纵铜期货价格，违反了CEA有关操纵的条款。CFTC根据CEA的有关规定获得了对住友案的管辖权。1998年5月11日，住友向CFTC提交了和解方案(Offer of Settlement)，同意支付1.5亿美元以换取CFTC结束对住友的调查，CFTC接受了其调解请求。此后，住友又于1999年10月5日以1.346亿美元解决了个人投资者提起的集团诉讼，这是CEA实施以来最大的集团诉讼赔偿案。上述诉讼的结果为研究近来期货操纵提供了最让人感兴趣的案例，因为它提出了关于理解期货市场操纵的众多问题。
住友丑闻之所以引人注目是因为它不仅需要精心谋划，还需要大量的时间和巨额资金。滨中，通过Global，从Merrill拆借了超过60亿美元。而且，这个计划花费了滨中差不多8年的时间。如果期货操纵计划必须达到住友丑闻这样的复杂程度才可能达成，那么监管机构根本不必担心操纵会是期货市场的大问题。进一步讲，美国现行的监管结构足于有效地防范像滨中这样的流氓交易者实施有害的操纵计划。
无论如何定义操纵，打击操纵的目标是避免导致其他市场参与者损失的不正常价格波动。CFTC作为监管机构主要关注的是保护市场的完整性。滨中在LME铜期货市场和现货市场的交易行为引起了美国的期货交易所的期铜价格剧烈波动。反常的价格波动之所以产生，是由于以下三个方面的原因：首先，滨中在LME没有受到像CFTC对美国的交易所那样的严厉监管；其次，滨中得以在住友巨大铜交易的庇护下进行投机交易但却宣称是套期保值；最后，LME未能及时与CFTC合作，使滨中得以人为制造畸高的价格。总之，英国LME对市场的监管漏洞导致了一场史无前例的操纵事件的发生，同时，美国的相对完善的监管发现并终结了滨中在监管疏漏的英国市场上的操纵罪恶。
（三）美国反操纵制度的演变及其启示
笔者认为，美国的期货交易立法和监管在驯服投机和打击操纵方面，较好地发挥了作用，同时巧妙地平衡了市场有效竞争与政府控制这一世界性难题。与其他国家的期货监管相比，美国具有制度上的优越性。美国期货交易史表明，对市场的表现最初有很多不满意的地方，其中之一集中表现在操纵问题上。随着市场上竞争均衡趋势的出现，此类操纵的有效性正逐渐减弱。竞争均衡正是立法的主旨所在[9]。
美国制度的有效性可以从CEA有关条文的遣词造句变化体现出来。在2000年以前版CEA§3认为：“在交易所交易的商品及其价格容易(susceptible)受到过度投机的影响，亦容易遭操纵、控制、垄断或逼仓，以致损害厂商、消费者以及经营相关商品及其副产品的州际贸易的商人的利益。”[10]而1983年以前版CEA宣称上述行为“经常”(frequently)导致“突然的无理由的”(sudden or unreasonable)价格波动；1983年以后的版本，由于考虑到操纵已并不经常(infrequently)发生，立法使用frequently一词属于用词不当，所以删除了这一表述。现行版本，经由2000年CFMA法修正，相关表述已不再采取“反面”表述，而是从正面指出立法的目的在于：“防止价格操纵或其他破坏市场完整性(integrity)的行为；确保依本法进行的所有交易的财务完整性，并避免系统性风险(systemic risk)；保护所有市场参与者免受欺诈或者其他不当交易的行为和挪用(misuse)客户资产行为的侵害；以及促进交易所、其他市场和市场参与者的负责任的创新以及相互之间的公平竞争。”(44)
上述有关立法目的语言表述的变化充分表明，此前困扰美国期货市场的操纵问题已得到较好的解决，美国的期货立法和监管在打击操纵方面是成功的，正是由于成功解决了过度投机和操纵问题，才使得美国有了一个值得信赖的期货市场。如今这一市场已演变成了更为自由的衍生品市场，而不仅仅是“期货”市场，更不是1970年代以前的农产品期货市场。伴随制度的完善，期货市场得以不断发展壮大。这就是美国经验给新兴和转轨市场的最好启示。
（全文共21,993字）
收稿日期：2008-03-06
注释：
①452 F.2d 1154 (8th Cir.1971).
②452 F.2d 1154 (Sth Cir.1971)at 1163.
③Frey v.Commodity Futures Trading Comm' n,931 F.2d 1171,1175 (7th Cir.1991).
④General Foods Corp.,170 F.2d at 231.
⑤311 F.2d52 (5th Cir.1962).
⑥See Volkart Bros.,311 F.2d at 58; supra note 33.
⑦In re Hohenberg Bros.,[1977-1980 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) at 21,477 (citing Cargill,Inc.v.Hardin,452 F.2d 1154,1163 (Sth Cir.1971)).
⑧In re Indiana Farm Bureau Coop.Ass' n,Inc.[1982-1984 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) P 21,796,at 27,285 (CFTC Dee.17,1982).
⑨See id.
⑩931 F.2d1171 (7th Cir.1991).at 1175.
(11)101 F.2d 353(7th Cir.1938).
(12)See7 U.S.C.A.§ 9.
(13)See 7 U.S.C.A.§13(b).
(14)Great Western Food Distrib.,Inc.v.Brannan,201 F.2d476,479 (7th Cir.1953).at 479.
(15)452 F.2ed 1154(8th Cir.1971).At 1162.
(16)452 F.2Od 1154(8th Cir.1971).At 1163.
(17)In re Hohenberg Bros.Co.[1977-1980 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) P 20,271,at 21,477 (CFTC Feb.18,1977).
(18)In re Indiana Farm Bureau Coop.Ass' n,Inc.,[1982-1984 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) P 21,796,at 27,283 (CFTC Dec.17,1982).
(19)See In re Indiana Farm Bureau Coop.Ass' n,Inc.,[1982-1984 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) P 21,796,at 27,286-87(CFTC Dec.17,1982).
(20)452 F.2ed 1154 (8th Cir.1971).at p.1169.
(21)参见http://www.cftc.gov/opa/glossary/opaglossary_co.htm＃congestion，最后访问日期：2009年2月2日。
(22)See In the Matter of Duke Trading and Marketing LLC,[2003-2004 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) 29,583 (CFTC Sept.17,2003).
(23)452 F.2d 1154(8th cir.1971)at 1163.
(24)See 7 U.S.C.§5(b).
(25)所谓“指定合同市场”与我们通常所说的期货品种上市较接近。
(26)See 7U.S.C.§8(b).
(27)See 7U.S.C.§ 9.
(28)See 7U.S.C.§13(b).
(29)See 7U.S.C.§ 21(b) (7).
(30)See 7U.S.C.§ 13a-1.
(31)See 7U.S.C.§ 12a(6).
(32)See 7U.S.C.§ 12a(7).
(33)See 7U.S.C.§ 12a(9).
(34)7U.S.C.§ 12a(9).
(35)See 7U.S.C.13(b).
(36)美国法上的“罚款”包括民事罚款(Civil penalties)、行政罚款(Administrative penalties)、刑事罚款(Criminal penalties)，监管机构请求法院对违法者课以“民事罚款”的目的是为了取得经济利益或者剥夺违法者因违法行为而获得的利润。
(37)See 7U.S.C.§13a-1(d).
(38)See 7U.S.C.§ 9.
(39)See 7U.S.C.§ 13(b).
(40)See 7U.S.C.§13(a).
(41)See 7U.S.C.13b.
(42)See 7U.S.C.§ 13(a)、(b).
(43)See In re Sumitomo Corp.,[1998-1999 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) P 27,327,at 46,498 (CFTC May 11,1998).
(44)See 7 U.S.C.§ 5(b).
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