论宪法与行政法的统一与互动——兼谈宪法与行政法在公法体系中的地位，本文主要内容关键词为：行政法论文,宪法论文,公法论文,互动论文,地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D908 文献标志码：A 文章编号：1009—8003（2007）04—0022—07
一、以“统一公法学”的提出为背景
以国家行政学院副院长袁曙宏教授在《中国法学》2003年第5期发表的《论建立统一的公法学》一文为标志，“统一公法学”的概念和理论首次在中国提出。随后，2005年袁曙宏教授与宋功德博士又合著出版了国内外第一部《统一公法学原论》（中国人民大学出版社2005年版），该书主张打破公法学研究的条块割据和封闭现状，并以统一的大公法视角对宪法、行政法、刑法、经济法、诉讼法等部门公法进行了整体性、综合性和系统性研究，全面建构一种公法学总论的学科体系模式。无独有偶，在袁曙宏教授发文后的2004年，加拿大多伦多大学著名公法学者迪简豪斯教授以《统一公法》作为书名，提交给多伦多大学法学院为研究“Baker v.Canada”案件所反映的公法问题而举办的研讨会论文结集出版，该论文集对形成统一公法的必要性与可能性进行了探讨，呼吁应当尊重公法的内在统一性要求，通过推动公法的统一来捍卫人权。[1]
“统一公法学”的提出，引起了学术界的广泛关注与争鸣。本文作者无意于“统一公法学”的学科争论，但非常赞同统一公法学倡导者所主张的“现代公法作为一个整体，它的崛起需要整体性研究”[2] 的思想。统一公法学（公法学总论）的提出使得各部门公法学者都要重新审视和思考这样一些问题：什么是公法？公法与私法的划分目的何在？公法有何重要性功能？公法体系应包含哪些法律部门？部门公法之间又是何种关系？各部门公法在公法体系乃至整个法律体系中居于何种地位？等等。显然，探讨公法所涉的内容是一个十分广泛而又复杂的系统问题。对公法的研究，需要各部门公法学科的联合和协作，需要深入研究各部门公法之间以及部门公法与私法之间的相互关系，进而从宏观上理清公法与私法的关系，构建科学的法律体系。本文以整体公法的视角，仅对宪法与行政法这一对核心公法范畴的关系作一探讨。
（一）关于公法与私法划分问题
公法是相对于私法而言的，因此讨论行政法与宪法的公法关系，必须先明确公法与私法的划分以及公法体系的范畴问题。
公法与私法的划分是一个既古老而又争论不止、至今尚无统一定论的问题。但一般认为，将法律分为公法和私法是人类社会文明发展的重大成果，被学术界认为是现代整个法律秩序的基础，是现代法律体系划分的基本原则。早在古罗马时期，乌尔比安就率先提出了公法与私法的划分，并指出：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[3] 其后的查士丁尼进一步指出：“法律学习可分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国政体，私法涉及个人利益。”[4] 罗马人关于公法与私法的划分，揭示了公法与私法的基本特征，启迪着后世人对这一问题的思考。虽然，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法领域，然而公私法的划分却被后世资本主义国家广为接受。公私法的划分不仅逐渐成为大陆法系国家构建法律体系和司法体制的基础，而且也成为英美法系国家法学家经常使用的理论概念。近10余年，我国理论界对公私法的划分经历了由否定到肯定的认识过程，目前学术界多数人开始接受和支持公私法的划分理论。公私法的划分虽然被广为接受，但有关公私法划分的具体标准和价值仍是众说纷纭的问题。① 这种理论上的争论并不能成为否认公法与私法存在的客观事实，相反却推动着法律体系的建构和法学学科的完善，对我国社会主义法律体系的建立和完善具有重要的现实意义。
（二）宪法与行政法是公法体系的核心内容
公法在当代法治建设中的作用日显突出，正如有学者所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底是一个公法问题。”[5] “法治本质上是公法之治，是驾驭公权力之治”。[6] 因此，我们可以认为，所谓公法就是有关规范和控制公权力、保障公民权利的法律规范和原则的体系。规范和控制公权力、保障公民权利，是公法的本质和核心概念，否则，公法将失去其存在的价值；法律规范和原则，是公法形式上的含义，公法没有、也不可能有统一的公法典，其表现形式多种多样，散见于不同效力层次的法律文件中。而公权力与权利这对范畴的矛盾运动，成为贯穿公法变迁的基本主线和推动公法发展的根本动力。
公法体系除指上述一般意义上的公法规范和原则外，还包括公法领域中有内在联系的具体法律部门。但公法体系具体包含哪些法律部门，也无统一的认识。② 我们认为，公法体系的法律部门主要指与民法、商法等法律部门（私法）对应的宪法、行政法、刑法、诉讼法等典型公法部门，同时也包括经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门。③ 其中，宪法和行政法是公法体系的基本组成部门，宪法居于核心和统领地位，行政法居于主角和关键地位，行政法与其他部门公法均在宪法的基本理念、原则和规范的前提下自主运行。
宪法与行政法作为传统公法的两大分支体系，不仅仍然是扩张意义上的公法的核心内容，而且宪法与行政法的关系在公法体系中最密切，其统一和互动作用也最重要。虽然行政法与具有最高法律效力的宪法在对公权力配置的内容、面向和效用等方面有很大的差异性，但二者之间的关系仍表现为最大的一致性和动态推进的互动性。行政法与宪法的这种统一与互动的关系，引领和推动着整个公法体系的建构与完善。
二、宪法与行政法的统一性
（一）行政法是宪法的实施法
自由主义大师哈耶克认为，宪法“旨在分配权威，限制政府权力”，而行政法则是“调整政府机关及其公务员的行为的规则，决定社会资源的配置方式”，两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制，以免公民个人及其财产沦为政府恣意支配的工具。”[7] 由于宪法与行政法在限制政府权力和维护公共利益方面的一致性，行政法被认为是宪法的直接实施法，这在世界两大法系中表现得都非常明显。
在英美法系国家，学者依据其独特的宪政历史背景和实践模式，普遍地强调了法治原则下宪法的价值、理念对行政法的指引作用。英国著名行政法学者韦德指出：“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”[8]
在大陆法系国家，有着明确的公法、私法划分的传统，行政法和宪法共同组成了公法体系。例如法国公法学家莫里斯·奥里乌指出：“只有存在足够发达的‘行政制度’时，才能有真正的行政法，从这个意义上来说，行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的关系。”[9] 德国近代行政法学的开山始祖奥托·麦耶则在其鸿篇巨著《德国行政法》第三版序言中从价值中立的角度提出过“宪法消亡，行政法存续”的名言，④ “但世界范围内的宪政实践表明，宪法没有‘静止不前’，更没有‘消逝’，宪法与行政法一样，充满了盎然生机。”[10] 按照笔者的理解，奥托·迈耶的观点并不是真的宣布宪法会消亡，而应该理解为如果没有行政法的具体实施，宪法中过于原则和抽象的规定就不会变为有生命力的内容。这无疑向我们昭示了宪法必须通过行政法具体实施的事实。
我国宪法学家龚祥瑞教授早就指出：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分，没有行政法，宪法每每是一些空洞僵死的纲领和一般原则，而至少不能全部地付诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。”[11] 行政法学家王名扬教授也有类似看法，他认为：“宪法是静态的法律，行政法是动态的法律，二者互相配合，互相需要。”[12]
行政法作为宪法的实施法，主要体现在对于宪法中政府行政权力配置的实现和政府权力行使对相对人权利的保护上。一方面，宪法规范的政府权力是国家公权力的重要组成部分，随着政府行政管理职能的不断扩张以及福利国家、给付行政理念的确立，行政权在国家公权力中不仅地位越来越重要，而且，行政权的行使和规制必须在公权力的整体平衡和制约中实现。行政权运作的具体过程正是对宪法公权力配置机制的具体落实，并通过依法行政和司法救济制度使宪法内容得以实现。另一方面，人权保障是宪法的根本任务，宪法提供基本人权的类型、种类，为国家公权力行使设定基本人权界限，如果没有国家公权力的行使，人权保障的必要性也不会呈现出来。行政权行使具有积极主动的特征，最容易也最经常侵犯公民的基本权利，所以，对行政权行使的宪法基本权利边界的设定最必要，也是对宪法人权保护最直接的落实。
由此可见，行政法与宪法的联系最为密切，这种密切的关系在我国法治政府的目标设定和建构中得到了具体体现。在当前我国法治政府的建构过程中，宪法和行政法是法治政府的核心内容。
（二）宪法与行政法共同推进法治政府的建构
我国依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略是由党的十五大确立的。1999年现行宪法修改中在第五条规定了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”党的十六大和十六届三中全会又把依法治国、依法行政作为完善社会主义市场经济体制、全面建设小康社会的重要任务。2004年4月，国务院发布了建设法治政府的纲领性文件《全面推进依法行政实施纲要》，提出了今后10年全面推进依法行政的指导思想和目标、基本原则和要求、主要任务和措施。其中，在依法行政的基本原则中明确提到：必须把维护最广大人民的根本利益作为政府工作的出发点；必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通。
依法治国的根本是确立宪法的权威性，依宪治国。宪法作为国家的根本大法，是实现法治的关键和基础。随着改革开放和现代化建设的不断发展，中国现行宪法已经进行了四次修改，使宪法得以不断完善。例如，1999年的宪法修正案，规定了国家实行社会主义市场经济，依法治国、建设社会主义法治国家等项内容；2004年的宪法修正案，增加了推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，建立健全社会保障制度，尊重和保障人权等项内容，完善了有关土地征用以及对私有财产保护等方面的规定。宪法的及时修改反映了时代的要求，为依法行政提供了基础保证。
依法治国的核心是依法行政，是对宪法的行政法落实。早有学者研究指出，“在现代社会，就其总体而言，是国家权力对社会权力、政府职能对市场机制的越位，因此公法要理顺国家与社会关系，一个基本趋势就是要根据社会自治机制的完善程度逐步推进权力社会化进程，将更多的社会事务交由社会自治组织来处理，逐步实现从国家管理范式向社会治理范式的转变，不断拓展社会自治空间，相类似地，公法要理顺政府与市场关系，其基本方向也是放松规制，建立激励性规制。根据社会机制的成熟程度逐步还权于市场，重建市场价值，不断拓展市场主体的经济自由，逐步实现从全能政府向有限政府的根本性转变。”“总结我国最近20多年的法治建设经验，我们不难发现一条基本的法治规律：依法治国的重点和难点是依法行政，建设法治国家的关键在于建设法治政府。”[13] 依法行政的本质是依法规范和制约行政权力，建设法治政府的关键是要摆正政府与公民的关系、权力与权利的关系。这就要求行政机关及其工作人员自觉遵守和运用法律法规，学会并善于依法处理经济社会事务，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求，实施管理、履行责任、提供服务，做到有权必有责、用权受监督、违法要追究、侵权要赔偿。
三、宪法与行政法的互动性
作为现代宪政最重要法律支柱的行政法，其发展不可故步自封，必须自觉地在宪政理念的支配、引导下求得更深入的发展。同时，行政法不仅是宪法的具体化，而且对宪法自身的发展也起到了补充、完善和促动作用。
（一）宪法对行政法的支配、引领作用
现代行政法治的核心问题就是围绕着“保障权利与制约权力”的关系而展开的，实现行政法治现代化的基本精神就是通过宪法和法律的制度性安排，合理配置公共权力与个人权利，充分保障人权，实现人民主权，达到社会生活的和谐。[14]
1、人权保障是行政法治的基础。人权是指一个人作为人所享有或应享有的基本权利，是每个人维持正常生活所应拥有的条件。我国现行宪法关于公民基本权利的规定范围比较广泛，涵盖了政治、经济、文化、社会等权利。2004年宪法修改，把“国家尊重和保障人权”写入了宪法，从而使我国宪法关于人权保障的规定更加完善，但是由于我国宪法不能直接适用，宪法中有关人权保障的规定要变成现实就需要具体法律制度的推动，而作为“制约权力”、“保障权利”且有“动态宪法”之称的行政法，在保护人权方面承担着重要责任。由于行政法与宪法的联系最为紧密，因此，行政法对人权入宪的反应也是最为敏感的。近年来，我国行政法制建构过程中，以行政救济为中心的行政法理论得到强调；行政参与和行政信息的公开成为政府法制建设的重要任务；在行政自由裁量的领域，也体现出以人为本的精神；依法行政的基本法律框架已初步确立，如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等规范具体行政行为的法律都体现了人权保障的宪政理念；在将要出台的行政程序法、行政强制法、政府信息公开法等行政法律的制定中，人权保障将被确立为立法的基础；在行政执法和监督领域，保障人权也具有特别重要的意义。可以说，离开了人权保障的宪法基础，行政法就会脱离现代法治的轨道，背离法治的核心价值追求，法治政府也不可能实现。
2、权力制约是行政法治实现的关键。配置公权力并通过公权力的相互制约达到控制权力的目的是宪法的重要任务。现代社会国家公权力一般分为立法权、行政权和司法权三种，现代宪政的实现取决于三权设置的平衡和制约关系，但是，三权中行政权不断扩张已经成为不争的事实，这代表了国家公权力发展的趋势。由此，在三权中，对于行政权的控制最必要，不仅应该运用立法权和司法权实现对于行政权的控制，还应该通过程序设计完成行政权自身运转的制约与控制。我国现行宪法所设计的人民代表大会制度下的政府权力运行体制，是考虑了对于政府行政权行使的监控作用的，人大之下的一府两院按照宪法设定的模式各司其职，各归其位，目的是为了实现对于行政权力行使的制约，而行政法中法律至上和法律保留原则的确立，是宪法上的权力制约引领行政法治实现的具体体现。
（二）行政法对于宪法的促动作用
由于中国宪政建设的现实国情，行政法治的推进速度要快于宪政推进的速度。近20年，以《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》为标志，我国行政法得到了长足发展。从实然的角度出发，行政法的发展推动着宪政法制的实现。
1、通过行政法确立宪法权威，实现宪法价值。有学者研究指出，中国公法的演进因循了不同的“路径”：以行政诉讼的实践推动宪政建设。“分权国家对于西方行政法学而言是行政法的前提，而对于中国行政法而言则是宪政改革的动力——行政法首先在成文宪法的结构之外建立起分权体系。”[10] 人权、民主、法治是现代宪法的价值目标。由于宪法本身的抽象和概括性，宪法价值有赖于具体的部门法得以实现。行政法治的目标是对宪法价值最直接和最充分的实现。行政法的发展不仅使抽象、文本的宪法成了现实、具体的宪法，而且也注释和发展了宪法。如行政诉讼法的制定，使司法权监控行政权变成了现实；国家赔偿法的制定使国家成为了赔偿责任主体；行政处罚法的制定使政府对公民人身权和财产权的限制得到了法定控制；立法法的制定使政府的行政立法行为受到了人大的实际监督；行政许可法的制定使政府的全能管理转变为有限管理。由此，通过行政法的发展使人权、民主、法治、依法行政等现代宪法、宪政观念得到了广泛的传播，[15] 作为根本大法的宪法权威得以确立起来。
2、通过行政法推动宪法实效化发展。宪法要有权威，离不开它在实际生活中实实在在的效力。没有实效的宪法只能算是一个政治宣言，而不是法律，更不是根本大法。宪法实效的发挥不仅取决于宪法权威性的确立，还取决于宪法在司法实践中得到适用，宪法不应该是高高在上的神法，必须走下神坛，和普通法一样成为可以直接用来保护公民权利和限制国家公权力的武器。从宪政发达国家的经验看，确认宪法效力最有效的途径莫过于建立违宪审查制度。各国由于历史传统不同，各自建立了不同的违宪审查制度，有直接由普通法院适用宪法的司法审查，也有专门设立宪法法院和宪法委员会行使违宪审查权。我国宪法权威性无法确立恰恰就在于中国缺少违宪审查制度。违宪审查制度的确立不仅取决于一国宪政制度的成熟，也仰赖公民权利意识的成长。在我国日前宪法还不具有实效的条件下，法治政府的建构正在不断培养公民自觉维护宪法权利的意识，当齐玉苓案引发了中国宪法司法化第一案的热烈讨论时，⑤ 中国公民宪法权利保护的意识已经开始觉醒；而在孙志刚案[16] 中，国务院主动撤销了有违宪法基本权利保护的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，代之以《城市流浪乞讨人员救助管理办法》，虽然违宪审查还是没有启动，但是我们看到了行政法治对于宪政实现的推动作用。当越来越多的公民在和政府行政权力打交道的过程中，都能够主动自觉地维护自己的宪法权利，我国孟鸿志，王秀哲：论宪法与行政法的统一与互动宪法真正发挥实效的一天就已经不远了。
四、宪法与行政法的统一互动对推动公法发展的意义
宪法与行政法作为现代公法的核心内容，其统一与互动的关系推动着宪政和行政法治目标的实现，无论在理论研究还是在实践方面，对整个公法体系的建构与完善，具有重要意义。
（一）理论意义
“公法关系——公权力与公权力相对人的关系——是公法学研究的基本问题。而为了研究公法关系，必须首先研究公权力，并同时研究规范公权力、调整公法关系的公法制度。……公权力、公法关系、公法制度是公法学的三个基本范畴，也是公法学研究的三个基本问题。”[17] 应该说，控制公权力，保护公民权利是统一公法学研究的核心问题和理论建构的基石。
宪法的公法属性从法律传统和公权力控制的角度不存在争议。近年来，随着我国学界对宪法实效问题讨论的展开，有学者认为宪法“不仅仅是一个公法，也有私法的属性”[18]，甚至还有学者认为宪法既不是公法也不是私法。⑥ 以上观点的提出，笔者认为实质是为了强调宪法的最高大法和根本大法地位，并没有否定宪法的控制公权力和保护公民权利的公法核心价值。至于行政法是不是公法，无论传统公法还是现代公法研究中基本上没有质疑，原因就在于行政法规范政府权力的直接目的性。
控制公权力不仅是宪法制度设计的当然内容，是宪政实现的标志，也是控制行政权的行政法始终关注的内容。在西方资本主义国家从夜警国家到福利行政的发展过程中，以宪法权力分配控制为基础的有限政府理论得到了长足的发展，诸多控权的理论和原则得以确立。我国改革开放后，法治国家的建设，也是在不断修宪和不断制定行政法律法规的过程中推进的。政府公权力应该在宪法权力制约的框架下得到控制，应该在保护公民权利的目标上实现控制，还应该在实体和程序双方面得到控制等行政法与宪法的互动关系，已经展现并推进着公权力控制的理论建构。如果统一公法学研究的核心内容——控制公权力不变，宪法与行政法的互动关系就将始终处于公法发展的核心地位并为其他部门公法中对应的公权力控制提供理论范式和价值指导。
（二）实践意义
理论具有指导实践的作用，而实践本身的发展也推动着理论的完善。在我国，由于几千年的封建人治观念的根深蒂固，法治的社会根基并不牢固，政府的集权模式明显，公民的权利意识薄弱。改革开放后，法制建设推进很快，国家领导阶层确立了依法治国的纲领并写进了宪法修正案，应该说，中国的法制实践从一开始就是从上往下推动的，如果普通公民一直被动地接受法制观念，法律之治是不能实现的，只有在全社会形成从下而上的法制观念，依法治国的目标才能真正实现。
公权力作为统一公法学的元概念，公共权力与公民权利作为公法学的核心范畴之一，[6] 在控制公权力的共同目标下，把诸多公法部门统一了起来。只要稍微关注中国的社会现实就会发现，规范公权力与保护私权利在行政法实践中得到最大彰显。一方面，我国政府对依法行政表现了积极主动的姿态，另一方面，公民和政府打交道最多，范围最广，社会民众对权力有感知并产生控权意识都首先和大量发生于行政法实践中。从警察权力与卧室里的私权利的冲突、劳动教养与公民人身自由权的冲突、城市房屋拆迁与公民私有财产保护的冲突、城管执法与小商贩生存权的冲突等社会冲突，到政府不作为导致环境污染、紧急状态下公民权利保障等社会问题的出现，都反映了以权利控制权力的法治政府与宪政实践的社会需求。这种社会需求无疑培养了依法治国最基础的公民权利保护意识，在统一公法学研究中对所有公权力的规制都具有借鉴和指导意义。在笔者前面的论述中，我们看到，依法行政深层次的发展离不开宪法的指引作用，行政法治本身也在推动着中国的宪政实践，宪法与行政法的良性互动，不仅是两个部门法发展的动力，也正在展现控制公权力本身对于其他部门公法学建设的意义，例如关于死刑存废的刑法争议、程序正义的诉讼法改革、司法独立的控权意义等都或多或少与宪法与行政法互动关系的推动有关。
综上所述，宪法与行政法是公法学中古老、传统而又历久弥新的核心内容，其统一性和互动性不仅是推动宪政和行政法治的关键，而且对构建和完善整个公法体系和公法学科具有重要的理论和实践意义。研究宪政与行政法治建设的关系，探讨宪法实效性的发挥，及时总结宪法与行政法的统一互动关系，是公法学永恒的主题。
收稿日期：2007—06—20
注释：
① 国内外学界从不同视角探讨了公私法的存在价值和划分基础，其代表性观点主要有“利益说”、“主体说”、“服从说”、“综合说”等，我国学者最近又提出“调整方法说”，参见孙国华、杨思斌《公私法的划分与法的内在结构》，载《法治与社会发展》，2004年第4期。
② 如《牛津大辞典》将公法解释为“公法通常包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府组织法、社会保障法、税收法、教育法和军事法。”参见［英］戴维·M·沃克编《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第733页。
③ 这主要指20世纪以来发展起来的以“法的社会化”为特征、介于公法与私法之间具有公法属性的“社会法”。虽然社会法中公法规范与私法规范交织在一起，并使公私法、部门法之间的划分越来越困难，但其本质上仍是涉及权力与权利之间的公权关系或权利与权利之间的私权关系，仍属于公私法二元化的范畴，“社会法”并不能成为一个与公私法并列的独立的法律系统。
④ 该名言在德国也是不无质疑的。参见陈新民《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第3—20页。
⑤ 该案的争论参见童之伟《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》2001年第11期；强世功《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》，2003年第2期；王楷《再疑“宪法司法化”——由“齐玉苓案件”引发的思考》，载《西南政法大学学报》，2003年第6期。
⑥ 该类观点可参见孙笑侠《法的现象与观念》，山东人民出版社2001版，第105页；童之伟《法权与宪政》，山东人民出版社2001版，第18页；刘茂林、石绍斌《宪法是法律世界中的世界观和方法论——兼对“宪法是公法”的质疑》，载《法商研究》，2006年第1期。
标签：法律论文; 公权力论文; 公民权利论文; 法治政府论文; 行政法基本原则论文; 宪法的基本原则论文; 法治国家论文; 宪法修改论文; 宪法监督论文; 国家部门论文; 社会关系论文; 国家统一论文; 宪政论文; 行政诉讼法论文; 时政论文; 依法行政论文; 法治中国论文;