清末法制近代化为什么失败——从中日比较的角度分析，本文主要内容关键词为：清末论文,中日论文,法制论文,角度论文,近代化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中日两国的近现代史告诉我们，中日两国现在的差距实际上与近一个世纪前的法制近 代化密切相关。19世纪末、20世纪初，中国的清政府和日本的明治政府都进行了大规模 的法制改革，然而结果迥然不同：清政府的法制改革没有成功，中国法律没有实现近代 化，使中国在半殖民地、半封建的泥淖中愈隐愈深；明治政府的法制改革取得了成功， 日本法律实现了近代化，(注：从笔者所阅读的现有研究成果分析，绝大多数中国学者 认为日本明治时期的法制改革实现了法律近代化，但也有学者持不同的看法。如徐立志 ：“中日法制近代化比较研究”(《外国法译评》2000年第1期)认为，直至二战以前， 日本与中国一样，未能建立起真正的法治国家；法律中存在着带有传统色彩的不符合人 权保护精神的内容；未能完全实现司法独立。两国法制近代化的差异，仅仅表现在进程 和达到的程序上。笔者认为，如果按照“近代化”即资本主义化的标准，明治时期的法 制基本上实现了近代化。)使日本一跃而为与西方资本主义国家并驾齐驱的法治强国。 对于这种状况，清末的一些有识之士已经看得十分清楚。沈家本曾说：“日本旧时制度 ，唐法为多。明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国，是岂徒慕欧法之形式而能若 是哉?”(注：《寄簃文存》，卷6，《新译法规大全序》。)
清末的法制近代化为什么失败?日本的法制近代化为什么成功?一个世纪以来，中日两 国学者对此不断探索，孜孜以求。尤其是在20世纪末，在中国法学界关于法制现代化的 热烈讨论中，人们惊奇地发现，19世纪末和20世纪末，虽然时隔一个世纪，但中国人面 临的课题和任务却很相似，因此，自然引起了许多学者对近一百多年前的中日法制近代 化进行比较研究的浓烈兴趣，并且取得了可喜的成果。(注：关于清末法制改革的研究 ，笔者主要发表过以下论文：《论清末修律中的礼法之争》(《苏州大学学报》1984年 第4期)；《清末预备立宪思考录》(《苏州大学学报》1989年法学专刊)；《儒家法律文 化近代化的内在障碍》(《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年9月出版)；《西 方资产阶级法律思想在中国近代的命运》(《架起法系间的桥梁》，苏州大学出版社199 5年8月出版)；《清末修律的“中外通行”原则》(《法学研究》1999年第6期)。)
清末法制近代化失败的主要原因，可以概括为以下五个方面。
一、腐朽的领导主体
中日两国法制近代化的直接原因是来自于西方的冲击，两国政府都希望通过法制改革 使西方列强兑现诺言，收回治外法权。这种背景使两国的法制改革都采取了自上而下的 方式进行。这样，领导的主体势必成为法制近代化成败的最直接的原因。然而正是在这 一点上，中国陷入了灾难性的不幸。掌握国家权力的满清皇族，是当时中国社会腐朽、 保守势力的代表。直至19世纪末，他们还顽固地恪守“宁肯亡国，不肯变法”的立场， 对外割地赔款，出卖国家主权，对内扼杀变法革新，阻挠社会进步。义和团运动以后， 他们眼看统治难以维持，才被迫下诏变法。然而，以慈禧为首的统治集团对法制改革怀 有矛盾的心理。一方面，他们希望改革，以此恢复清帝国的元气，摆脱备受西方列强欺 压和宰割的局面，在全国人民面前重新树立威信。另一方面，出于自身狭隘利益的考虑 ，他们又为变法设置了前提。这一前提便是“君权至上”。有了这种前提，法律的真正 进步和近代化断然没有畅通之路。
君权至上的方针集中体现在立宪活动中。清廷在宣布预备立宪时，提出“立宪之道全 在上下一心，内外一气，去私秉公，共图治理”，要求内外各级官吏以及全国士庶民众 “勿以私见害公益，勿以小忿败大谋”，(注：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1 979年版，第207页。)一切都应服从变法改制的大局。然而，以慈禧为首的清朝最高统 治者自己却怀有最大的私心。在西方，宪法是资产阶级革命胜利的产物，是对资产阶级 民主制度的确认；在中国，宪法却成了君权神圣不可侵犯的工具。对此，清朝统治曾直 言不讳：“一言以蔽之，宪法者所以巩固君权，兼以保护臣民者也。”(注：《大清法 规大全·宪政部》卷4，政学社石印本。)
在宣示预备立宪的上谕中，清廷提出了立宪的根本原则：“大权统于朝廷，庶政公诸 舆论”。(注：《大清法规大全·宪政部》卷4，政学社石印本。第44页。)这一根本原 则明确要求在确保专制制度的前提下，只给下级官吏和资产阶级等议论时政的权利。在 官制改革中，清廷提出了“五不议”的限制，官制改革丝毫没有触动清政府的中枢机构 和直接为皇室服务的寄生衙门。官制改革还进一步集权满族亲贵，排斥汉族官吏。在19 08年8月颁布的中国历史上第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》中，把“君上大权”作 为正文，把“臣民权利义务”作为附录。“君上大权”中规定，“大清皇帝统治大清帝 国万世一系，永永尊戴”，皇帝享有颁行法律、发交议案、召集及解散议院、设官制禄 、黜陟百司、统率陆海军、宣战媾和及订立条约、宣告戒严、爵赏与恩赦、总揽司法等 权力，遇有紧急情况还可以发布“代法律之诏令”。在1911年11月公布的《重大信条十 九条》中，清廷为革命形势所迫，在形式上缩小了皇帝的权力，扩大了国会的权力，但 其基本精神仍与《钦定宪法大纲》一致。
这段历史表明，封建专制制度的废除，决不可能靠封建君主领导的自我改革来实现。 历史还表明，腐朽统治者不可能成为法律近代化的领导者。
领导日本明治时期法制改革的主体与中国有极大的不同，在这一点上，日本民族是非 常有幸的。
1868年明治政府建立后，面对沦为半殖民地化的严峻形势，断然决定把推翻幕府统治 作为首要任务。他们认识到，如果殖民主义势力与腐朽的幕府紧密勾结，实行根本的社 会改革就会遇到更严重的阻碍。在德川幕府已经屈从于外国殖民主义势力的情况下，显 然不可能希望它领导全民族来克服深重的民族危机。相反，幕府的统治是使民族危机进 一步加深的一个重要的内部原因。惟一正确的选择是推翻幕府的统治，进而实行社会改 革，富国强兵。在各种因素的作用下，至1869年5月戊辰战争结束，幕府统治即被迅速 推翻，从而扫清了社会改革(包括法制改革)道路上的最大障碍，这无疑是日本明治维新 得以成功的一个重要原因。诚如日本学者依田憙家所指出的：“旧政府的垮台给以后 的日本带来了与中国相异和实现现代化更多的可能性，……旧政权幕府垮台，产生了作 为近代国家前提的统一国家，其意义是重大的。这是以后日本社会变化的起点，在这个 意义上有着重大的意义。”(注：依田憙家：《日中两国现代化比较研究》，北京大学 出版社1997年版，第10页。)
明治初年最早建立的维新政权，是一个由讨幕派领袖、公卿勤王派和“公议政体”派 联合组成的政府，讨幕派领袖在新政府中虽有优势，但并不牢固地掌握领导权。明治六 年“十月政变”后，建立了大久保利通政权，一些著名的革新派人物(如木户孝允、大 隈重信、伊藤博文等)在政府中担任了要职，他们成为新政府中的主流派。(注：关于大 久保政权的人员组成情况，参见伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版 ，第411-416页。)大久保政权的主流派具有两个显著特征。第一，他们出身于下级武士 ，是从统治阶级中分化出来的具有革新意识的新生力量。虽然他们原属于旧制度的统治 阶层，但他们因不满旧制度而站到了它的对立面(关于这一点，在第二部分再有论述)。 同时，原有的身份又使他们具有一定的政治经验、军事才能和文化素养，具备领导深刻 社会变革所需要的素质和条件。第二，他们较为熟悉和了解西方，深受西学影响，并且 积极主张学习西学。早在明治四年(1871)十二月，明治政府派出了以岩仓具视为特命全 权大使的大型使节团出访考察欧美，木户孝允、大久保利通、伊藤博文等维新领导人以 特命全权副大使等重要身份参加了使节团。使节团先后考察了美、英、法、比、荷、德 、俄、丹麦、瑞典、意、奥、瑞士等12个国家，历时一年十个月，耗费达百万日元。( 注：参见烟山专太郎：《征韩论实相》，楚南拾遗社1900年译印，第231页。)这次考察 使他们清楚地看到了日本与欧美各国之间的巨大差距，激发了学习和赶上西方的紧迫感 。大久保曾说：“到西洋这么一看，我们不适应这个世界。”因此，(注：芳贺彻：《 明治维新和日本人》，讲谈社学术文库1980年版，第226页。)在大久保政权建立后，即 以西方国家为楷模，全面推行“富国强兵”、“殖产兴业”、“文明开化”三大政策， 取得了卓越的成果。为了贯彻学习西方的主张，大久保政权还重用通晓西学，具有资产 阶级思想的洋学者、技术官员和军事官员，让他们在中央政府中担任要职。
在政治法律方面，维新领导人亲眼考察欧美以后，认为西方的民主和自由有利于发挥 人的聪明才智，尤其是英、法、美的政治制度最合天理。但是，他们又强调日本有自己 的固有文化，尤其是存在天皇崇拜的传统，所以不能完全套用英美的民主政治。他们认 为，普鲁士宪政模式最适合日本。大久保说，“君民共治之政，上定君权，下限民权， 至公至正，君民不可得而私。”(注：尾佐竹猛：《日本宪政史大纲》(上)，宗高书房1 978年版，第348页。)本户孝允断言普鲁士与日本的国情相似，“尤当取者，当以普鲁 士为第一。”(注：尾佐竹猛：《日本宪政史大纲》(上)，宗高书房1978年版，第348页 。)负责起草明治宪法的伊藤博文也说：“在西欧各国，宪法政治出现已经千余年，不 仅人民熟悉制度，且有宗教为其机轴，人心皆归于此。然而，在日本宗教力量微弱，无 一可以作为国家机轴者。”“在我国可以成为机轴者，唯有皇室。”(注：参见信夫清 三郎：《日本政治史》(3卷)，上海译文出版社1988年版，第200页。)维新领导人的这 种主张具有明显的局限性和保守性，但是，立宪主义的观念在他们的思想中已经确立了 下来。
可见，日本维新领导人与中国清末慈禧集团是不同类型的人物。他们之间的不同集中 表现在以下两点：一是与旧制度的关系上：维新领导人是旧制度的革新者，慈禧集团是 旧制度的最高代表。二是对西方的了解和对西学的态度上：维新领导人熟悉西方并积极 主张学习西方，慈禧集团对西方几乎无知并竭力反对西学(关于此点，第四部分还将论 及)。由这样两种不同类型的人物领导的法制改革，其结果自然会大相径庭。
二、稳定的权力体制和统治阶级内部结构
事实说明，清末法制改革失败的最直接的原因是没有清除改革的最大障碍——慈禧集 团，相反却由他们来领导了改革，明治时期法制改革成功的重要原因是首先推翻了幕府 ，清除了改革的最大障碍。为什么会有这种不同?19世纪末、20世纪初中日两国法制近 代化的实质，首先是一次政治改革，在此基础上建立新型的法律制度。这种政治改革的 核心是变旧体制为新体制。结果，中国失败了，日本成功了。为什么会有这种不同?为 了回答这些问题，有必要进一步分析两国法制改革前夕不同的权力体制和统治阶级的内 部结构。
首先，我们来比较一下清末的皇权与德川幕府的将军权力。清末的皇室和幕府的将军 是当时两国最高权力的实际掌握者，然而他们在各自社会中的稳固性是很不相同的。这 种不同首先是由当时两国不同的行政体制造成的。清朝实行的是高度发达的中央集权制 ，军队、立法、司法、中央和地方各级官员的任命、赋税的征收都由中央政府控制，任 何与朝廷对抗甚或不同的声音和行为，都会被立即制止，甚至以“谋反”、“谋叛”等 罪名予以镇压。幕府统治实行的是分封制。幕府将军对各藩并不拥有直接的行政权力， 各藩大名组成自己的藩政府管理全藩，并拥有相对独立的立法权、司法权、行政权等， 还有独自的军队。所以，幕府政权的基础是脆弱的。(注：德川幕府为控制各藩大名， 规定大名要定期离开自己的领地住在江户，朝见将军。他们大体上是一年住在自己的领 地，一年住在江户，而其正妻和孩子则要长住江户作为人质。这种强迫“参觐观”制度 是反映幕府的基础并不牢固的一个例证。)分封制对于明治维新的成功起到了促进作用 。与中央集权制相比，分封制对于社会改革起码有两个有利条件。第一，由于各藩具有 相对独立性，有利于传播新思想，进行新实验，培育新生力量。在“幕府末期，相当多 的藩都实行了新产业开发和奖励西洋学，一些藩甚至比幕府实行得还要早。”同时，面 对民族危机，各藩可以相对灵活自主地作出不同反应，形成新的政治力量。后来明治维 新中的主要领导就是来自于各藩的改革者。相反，“在清朝统治下，是不允许有像日本 那样的藩的存在的。……集中的封建统治制度作为统治机构有其合理的一面。但是，一 旦到了中央政权衰落的时候，能够取代它的有力的政治力量就难以成长；而且在需要发 展地方工业和培育新技术等的时候，要想赶在中央政权的前面来进行或开展相互竞争， 那是十分困难的。”(注：伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第2 8页。)第二，分封制下的传统使分封制更易于走向民主制。德川幕府时期具有公议的习 惯，若有事关国家民族的重大事项，幕府常要征求各藩的意见，有时甚至藩主要求幕府 进行公议。(注：如，1853年美国海军准将培里率领舰队叩关，强迫日本开国。幕府为 是否开关向各藩征求意见。开国以后，有些大名要求幕府凡同外国缔约之事必须先交给 大名公议(参见烟山专太郎：《征韩论实相》，楚南拾遗社1900年译印，第44-45页)。) 各藩对选将军也有参与权。显然，幕府与各藩之间的这种议事传统较之于集权体制下皇 帝独揽大权要开明得多，也使专制的社会基础要薄弱得多。
日本特殊的天皇制度也使幕府将军的权力与清朝的皇权产生了强弱之分。在中国，自 从夏商产生“神权法”思想后，神的观念便与现实中的最高权力合为一体，“敬神”与 “尊王”相统一。西汉董仲舒将先秦的神权学说、阴阳五行学说、法家思想、儒家思想 等糅合起来，形成了更为精致的“君权神授”理论，使彼岸世界的“神权”与此岸世界 的“皇权”更加紧密地结合了起来，凭藉人们对“神权”的崇敬和信仰，“皇权”获得 了巨大的支撑和力量。在儒家思想的核心——“三纲”理论中，“君为臣纲”是首要的 ，而“忠君”便是忠于现实政治中的最高权力，这样，“忠君”理论与“皇权”自始至 终是统一的。根据这种统一，封建法律设置了一整套严密的制度和规范。观念形态的权 威与现实政治的权威合二而一，是中国的皇权十分强固的重要原因之一。所以，在中国 要推翻皇权是十分困难的。清末的皇权虽然已处于衰没阶段，但仍有较强的生命力。乃 至辛亥革命推翻清朝以后，仍然不断有人要复辟帝制，享受穿龙袍的威严。在日本，由 于天皇的存在，神权与现实政治中的最高权力、忠君与忠于现实政治中的最高权力是分 离的，幕府将军不可能给自己披上观念形态的最高权威的外衣。相反，天皇虽然没有实 权，但他始终被认为是“天照大神”的子孙，具有神的权威。这种权威对将军是一种时 刻存在的制约力量。事实上，在倒幕运动中，维新派就是以“尊王”为口号，充分利用 了天皇的力量。所以，推翻幕府将军比推翻清朝皇帝要容易得多。
其次，我们来分析一下法制改革前统治阶级的内部结构。
清朝的入仕选官，虽有科举、贡监生、荫袭、捐纳等诸途，但科举无疑是最主要的入 仕之途。这种选官方式对清朝统治阶层乃至社会结构产生了重要的影响。第一，由于科 举向全社会开放，是一种布衣政策，它使官员队伍的成分和结构多样化、动态化，也使 官员与士庶、贵族和平民处于动荡变化之中，官员“贵”而非“族”，(注：黑格尔曾 经对中国科举制下的“贵族”作过评说：“除了帝王的尊严之外，中国臣民可说没有身 分，没有贵族。惟有皇室诸子和公卿儿孙享有一种非由于门阀而宁是由于地位关系的特 权，其余则人人一律平等，而惟有才能胜任者得为行政官吏。”(黑格尔：《历史哲学 》，王谢译本，第201-202页)。)社会现实中的各个等级的成员在一种较为合理的基础 上不断变化。这种体制能有效地将“社会精英”吸纳到统治阶层内，能使全社会的精英 们大多迷恋现存体制，因而在统治阶层以外不太容易形成反对现存体制的社会力量，法 制改革也就缺乏广大的社会基础。第二，它使统治阶层的内部等级也难以固定，下级升 到上级的道路是畅开的。正因为没有固定的等级，尤其是没有固定的“下级”，因而容 易使整个统治阶层迷恋和依附现存体制，不容易分化出反对现存体制的革新力量。
事实也是如此。在清末法制改革中，绝大多数官员们的态度不是支持和拥护，而是竭 力阻挠。光绪三十二年(1906)，清政府出使各国考察政治大臣载泽向慈禧太后递呈了一 份密折。(注：《大清法规大全·宪政部》卷4，政学社石印本，第173-176页。)这份密 折在分析各种人员对立宪将采取的态度时，有一段十分重要的话：“旬日以来，夙夜筹 虑，以为宪法之行，利于国，利于民，而最不利于官。若非公忠谋国之臣，化私心，破 成见，则必有多为之说，以荧惑圣听者。盖宪法既立，在外各督抚，在内诸大臣，其权 必不如往日之重，其利必不如往日之优，于是设为疑似之词，故作异同之论，以阻挠于 无形。彼其心，非有所爱于朝廷也，保一己之私权而已，护一己之私利而已。顾其立言 则必曰防损主权。”这段话明确地肯定了两点，官吏将是变法改制的反对者，而且将采 取隐蔽狡猾的手段和方法。后来的实践证实了载泽的分析和预见。在清政府宣示预备立 宪以后，许多朝廷官员和外省督抚纷纷向慈禧上奏，对预备立宪提出种种异议。他们或 直接指出立宪的大谬大害，或者说立宪有许多虑患，或者说立宪应注意什么问题，或者 说立宪应先做好什么事情。说法虽然不一，但都装得十分忠君爱国，十分大公无私，都 是在对立宪“设为疑似之词，故作异同之论”。而且，他们制造的“疑似之词，异同之 论”，也大致不出载泽所料，主要观点便是立宪会夺去君权。福建道御史赵炳麟在上奏 中说，现在民智未开，下议院未设，如果实行君主立宪，结果必然是“一切大权皆授诸 二三大臣之手。内而各部，外而诸省，皆二三大臣之党羽布置要区。……行之日久，内 外皆知有二三大臣，不知有天子。”(注：《大清法规大全·宪政部》卷4，政学社石印 本，第124页。)浙江道御史王步瀛说，实行议会政治，“凡事必经议院而后定”，结果 是“权势下移、转滋纷扰”。(注：《大清法规大全·宪政部》卷4，政学社石印本，第 122-123页。)江西道御史刘汝骥说得更露骨：“君者，积民之权以为权者也，故君为本 位，而民为动位者；分君之权以为权者也，故民为分子，君为分母。未有君权朒 而民权独嬴者也。”(注：《大清法规大全·宪政部》卷4，政学社石印本，第109页。) 在他看来，用实行立宪削弱君权去加强民权，是极其谎谬的；只有加强君权，才能保障 民权。
与清朝的统治体制不同，日本幕藩社会是典型的身份制社会，不仅统治阶级的武士与 被统治阶级的农、工、商之间有着严格的身份区别，就是统治阶级的武士内部也等级分 明，而且这种序列是按血统和世袭的原则加以维持，幕府的政治机构和各藩的统治机构 都是按门第等级来任命的。在上级武士之间，根据与德川家族关系的亲疏程度而有“亲 藩”、“谱代”和“外样”之分，其政治地位有显著的差异。在中下级武士中间，直属 将军的“旗本”和“御家”人政治地位较为优越。在各藩，少数高级门第的武士——权 门武士把持了藩政，广大下级武士受到压抑，不能直接参与藩政。这种体制使各等级的 成员固定化，下级升为上级的可能性几乎没有，这就不可避免地会使下级武士对现存体 制产生反感乃至憎恨的心理。下级武士出身的福泽谕吉曾对世袭制下的幕府体制猛烈地 抨击：“对于我来说，封建门阀制度是不共戴天的仇敌。”(注：《福翁自传》，转引 自伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第27页。)这种不合理的体 制容易使统治阶层内部分裂，分化出反对旧体制的新生力量。“从这一点来看，似可部 分地说明这样一个问题——即为什么日本幕府末期下级武士能集结起来形成一股巨大的 力量，而中国却没有形成类似的力量?在以统治机构组成的不合理性为前提的日本，由 于封建统治内部的阶层固定化，‘下级’容易自己团结起来反对‘上级’，而且容易发 起对现行制度的批判。”(注：伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版 ，第27页。)尤其是在幕末，由于各藩出现了财政危机，下级武士的禄米——他们的惟 一生活来源有的被停发，有的被削减1/3或1/2，使他们陷入了贫困境地，不得不另谋生 计，有的改行当教师、医生、作家，有的经商、办企业，也有的沦为“浪人”和无产者 。幕末的下级武士已经对幕府十分不满，以至“恨主如恨仇敌”，(注：《经世秘策》( 上)，《日本思想大系》卷44，岩波书店1977年版，第20页。)他们自然而然地由旧体制 的依存者变为反对者。尤其是其中许多人接触了欧美的资产阶级文化，逐渐产生了维新 变革的思想，并从中涌现出了一些杰出的改革领导者。所以，幕府体制自身造成了统治 阶层的分裂，逼迫下级武士转化，而这正是倒幕和维新改革得以成功的一个重要原因。
三、脆弱的资本主义经济
任何法律总是以一定的经济关系为基础；经济生活是制约法律发展变化的深层原因。1 9世纪末、20世纪初中日法制近代化的不同结局，与当时两国的经济发展状况有密切的 关系。比较当时中日两国的经济状况，概括地讲，中国的地主经济较日本强，日本的资 本主义经济则较中国强。
中国历代王朝一贯奉行“重农抑商”、“以农为本”的政策，地主经济始终受到国家 的竭力保护。在人们的观念中，地主经济是最安全保险的产业，土地是最有价值的财富 。这种政策和观念使地主经济处于优越的地位。而且，中国古代的土地所有不是固定的 ，地主阶层向社会开放，官僚、商人、高利贷者乃至农民都可以购买土地而成为新的地 主。如同科举制的开放性为官僚阶层增添了活力一样，地主经济的开放也使它具有较强 的生命力。清末，地主经济的统治地位依然较为牢固。直至20世纪40年代大规模的土地 改革之前，这种状况基本没有改变。日本幕府时期虽然也奉行“重农抑商”政策，地主 经济也受到政府的保护，但是，土地的所有基本是固定的，地主阶层是封闭的。德川幕 府将居民分为士、农、工、商四个等级，每个等级各有特殊的法律地位，尤其是士与农 、工、商之间更是壁垒森严。全国全部土地均为将军、大名、旗本和陪臣所有，他们是 统治阶层。农、工、商是被统治阶层，他们再富有，也不可能上升为幕藩领主。所以， 如同血统世袭制使幕藩统治阶层僵化一样，固定的等级身份制也使地主经济缺乏了活力 。在幕府末期，由于领主们的残酷剥削等原因，广大农民生活极度贫困，甚至用杀婴、 堕胎等限制人口的办法来减轻生活负担，(注：参见烟山专太郎：《征韩论实相》，楚 南拾遗社1900年译印，第78页。)他们只能维持最简单的再生产。地主经济的强弱之分 ，使清末改革旧法律制度的任务要比明治政府困难和艰巨得多。
与强盛的地主经济形成鲜明的对照，清末法制改革时的中国资本主义商品经济显得十 分薄弱。当时，虽然江苏、浙江等长江流域的部分地区以及广东等地的商品流通和生产 方式已经较为发达，其水平并不比日本落后。但是，南北之间、沿海与内地之间的发展 极不平衡。由于区域广阔，又是大陆国家，交通工具不很发达，阻碍了市场的发展。绝 大多数富有的地主仍居住在农村，其生活方式基本上还是依靠田园式的自然经济，只有 皇室贵族和少数地主生活在城市，社会对商品的需求十分弱小。就全国总体状况而言， 小农经济仍占统治地位，市场水平属于地方小市场。(注：关于当时资本主义商品经济 的发展水平，可参见方行：“中国封建社会的经济结构和资本主义萌芽”，《历史研究 》1981年第4期。)
1840年鸦片战争后，为了抵御外国侵略，清朝兴办了一些民族企业，然而它们并没有 使中国的资本主义近代产业得到较好的发展。这些企业有的属于官办，有的属于官督商 办。官办企业主要是军用工厂。它们属于政府所有，资金的来源是政府征收得来的赋税 ，使用的劳动力大部分是裁汰的士兵，企业的扩大与否不是根据生产上的需要，而是根 据政府的财政情况，所以离资本主义企业相距甚远。(注：参见张国辉：《洋务运动与 中国近代企业》，中国社会科学出版社会1979年版，第70-75页。)官督商办企业与官办 企业有所不同，它接受民间资本，实行分红，生产民用品，因而不能不考虑市场需求和 获取利润。但是，这种企业的人事权完全由官掌握，私人投资者仅保留资本所有权，没 有支配权，企业经营概由官派的总办、帮办等人负责，年终分红亦由当局掌握。郑观应 曾说：“官督商办之局，权操在上。”(注：转引自伊文成等主编：《明治维新史》， 辽宁出版社1987年版，第323页。)这种管理体制不可避免地使官员凭借政府权威任意侵 吞、挪用民间资本，结果大多数企业股本亏损。而且，由于私人资本得不到有效保护， 使人们视投资企业为畏途，给民族工商业的发展造成了更大危害。所以，官督商办“名 为提倡，实则沮之”。(注：张謇：《张季子九录》“政闻录”卷7。)清末民族工业的 这种命运，根本上还是由其“推进主体”造成的。清末政权“具有更多的封建反动性， 也包括对外关系——即在尊重半殖民地条约的前提下，受到外国的支持，得以维持政权 的依附性。也就是说，与日本相比，它是浓厚得多的封建殖民地体制”。(注：伊文成 等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第171页。)也正如郑观应所说：“既 无商律，又无宪法，在专制下各股东无能为力。”(注：郑观应：《盛世危言》后编。)
17、18世纪的日本，商品经济的发展已经比中国要普遍一些。(注：参见王家骅：“试 论近代中国和日本走上不同道路的内部历史原因”，《日本文化史论文集》，辽宁人民 出版社1985年版。)19世纪以后，商品经济更为发展。与中国不同，日本国土较为狭小 ，又四面临海，在交通工具不很发达的条件下，市场的发展也较容易。在德川幕府时代 ，大名和武士都离开其领有的农村，集居在自己领地内的城市中，他们必须通过市场来 购买种种生活必需品和奢侈品。江户时代，武士连同他们的家属总数约达200余万人。( 注：烟山专太郎：《征韩论实相》，楚南拾遗社1900年译印，第79页。)他们还雇用许 多奴仆，城市中还居住着大量为大名和武士服务的商人和手工业者，他们的生活也需要 依靠市场。另外，由于实行“参觐”制，大名们要定期率领家属臣仆到江户去居住，他 们过着双重的城市生活。这些因素极大地促进了商品需求和城市发展，形成了以大阪为 中心的全国商品流通网络。同时，幕末日本社会中广泛存在着资本主义的家庭劳动，工 场手工业也开始在经济较为发达地区的一些生产部门中普遍发展起来，在某些先进地区 的主要工业生产部门——棉纺织业中甚至已占有统治地位。(注：烟山专太郎：《征韩 论实相》，楚南拾遗社1900年译印，第118页。)
明治政府成立后，全力推行“殖产兴业”国策，扶持资本主义经济。政府通过立法， 在商会、贸易、税收、银行、保险等领域或进行改革，或建立新的制度，尤其是在推行 资本主义工业化方面更是取得了卓越的成就。开始，明治政府与清朝一样，主要兴办官 营或半官营工厂，但这些工厂“费用甚多，损益得失不相抵”。(注：《工部省沿革报 告》第35页，转引自伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第52页。 )1880年，颁布处理官营企业条例，把官营工厂和半官半民工厂全部出售给民间(从明治 15年至26年基本出售完毕)，(注：见安藤良雄：《近代日本经济史要览》，第57页，转 引自烟山专太郎：《征韩论实相》，楚南拾遗社1900年译印，第504页。)民营工厂成为 企业的中坚，实现了官民资本的分离。这一举措极大地促进了资本主义经济的发展。在 19世纪末，日本的资本主义经济已远远超过中国。所以，当明治政府大规模采用西方资 本主义法律时，社会已具备了较好的经济基础。
四、保守的文化传统和牢固的儒学统治
中日法制近代化的实质是用资产阶级法律改造封建法律，用外来的“西学”改造原有 的儒学(“中学”)。因此，对于西学和儒学的认识以及支配这种认识的传统文化观念、 儒学在社会中的地位如何、西学的影响如何，势必会对法制近代化的进程产生重要的影 响。中日两国不同的文化传统和儒学地位，是造成两国法制近代化不同结局的一个重要 原因。
(一)对外来文化的不同传统
中国是世界文明的发源地之一，古人很早就把中国看作是天下的中心，把周边民 族或国家称之夷、蛮、戎、狄，产生了“华夷”思想。由于周边国家的臣服，中国与邻 国的关系常常是册封与被册封的隶属关系，中国成为册封体制的中心，外国使臣朝觐时 都要跪拜磕头，这就更强化了“皇皇中华，四夷来朝”的思想。中国又很早形成了独立 的文化体系，并且成为文化输出国。“对于中国人来说，中国周围的地区，往往是中国 给予文化的地区。”(注：伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第1 78页。)在法律文化方面，中国也一直是中华法系的母法国，是法律文化的输出国。在 中国古代，虽然也有别国文化流入，但它们不可能成为主流和改变原有文化的本质，相 反，总要受到儒学的改造。所以，古代中国人对自己的民族和文化具有强烈的优越感和 自信心。久而久之，这种优越感和自信心就蜕变为夜郎自大的观念，对外国和外来文化 总是不能正确对待和虚心学习。清末，即使中国已经落后，本土文化已经呈现保守，但 上述传统观念依然非常强烈。顽固者自不必说，即使有些进步人士看到了西方各国无不 “法良意美”，但还是认为这是中国“三代以前遗风”。(注：薛福成：《出使英法义 比四国记》，转引自李贵连：“中国法律近代化简论”，《比较法研究》1991年第2期 。)显然，传统文化观念模糊了中国统治者的视线，阻碍了对世界文明(包括法律文明) 的吸纳，这是中国越来越走向落后的一个重要原因。梁启超在《中国积弱溯源论》中对 此曾有论述：“中国人向来不自知其国之为国也。我国自古一统，环列皆小蛮夷，无有 文物，无有政体，不成其为国，吾民亦不以平等之国视之。故吾中国数千年来，常处于 独立之势。吾民之称禹域，也谓之为天下，而不谓之为国。”(注：《清议报全编》第4 册，横滨新民社辑印，第4页。)日本幕末时期的洋学家佐久间象山(1811-1864)也认为 清朝失败的主要原因是：“唯知本国之善，视外国为贱物，侮为夷狄蛮貊，而不知彼之 熟练于实事，兴国利，盛兵力，妙火技，巧航海，遥出己国之上。”(注：《日本思想 大系》卷55，岩波书店1977年版，第284页。)
日本四面临海，在交通不发达的古代，处于相对孤立的环境。为了生存和发展，日本 民族渴望了解外部世界，吸收外部文化。“总之，有着孤立的事实。日本人方面对这一 事实的反应，简单地说，就是对孤立的恐惧，而且要极力克服孤立的事实”；“要打破 孤立的倾向，在知识方面的表现就是对外国的事物什么都想知道的求知欲。”(注：加 藤周一：《杂种文化》，转引自伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版 ，第177页。)日本不是文化发源地，在公元3世纪以前尚无文字，在7世纪以前也没有系 统的政治法律制度。公元645年“大化革新”以后，日本全面学习中国文化，使自己的 文化(包括政治法律文化)迅速地产生了飞跃。“对日本人来说，所谓外国，就是长时期 内经常给自己带来文化的地方，来自外国的文物往往给自己带来新的便利和富裕”。( 注：薛福成：《出使英法义比四国记》，转引自李贵连：“中国法律近代化简论”，《 比较法研究》1991年第2期。)在幕府末期，虽然也有人提出过以日本为中心的“华夷思 想”，(注：如，日本幕府末期的儒学家大桥讷庵曾说：“今之西洋，并吞蚕食各国， 非仅为豺狼，乃久蓄异志、怀觊觎之念之贼也。怀觊觎之念之贼，即国家之大敌。即使 未被吞噬，亦无可宽恕之理。况纯属戎狄，苟为丈夫者，应常怀敌忾之心，言其名亦觉 秽口。”《辟邪小言》卷1，转引自伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987 年版，第43页。)但由于日本不是册封中心，也没有文化输出的传统，所以日本的“华 夷思想”的基础十分薄弱，它并没有给日本学习更先进的西方文化造成多大的影响。对 日本人而言，一个明显的逻辑是，中国文化是外来的文化，西方文化也是外来的文化。 既然可以学习移植中国文化，而且效果又那样理想，为什么不能学习移植当今先进的西 方文化呢?总之，日本的传统文化观念使日本能够比较理性、正确地对待外来文化。日 本学者林屋辰三郎说：“日本人对外国人、外国文化本来就没有偏见。明治的文明开化 的情况也是如此。不过，这种素质早从三世纪就有了，从那时就一直接触以中国为中心 的世界，比较自然地接受和学习了中国文化。”(注：《历史夜话》，转引自伊文成等 主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第179页。)
(二)儒学地位和影响的不同
中日两国法制改革前，儒学在思想文化(包括政治法律文化)领域中都起主导作用。然 而仔细分析，儒学在日本社会中的地位和影响远不及在中国那么牢固和深远。这种状况 为两国的法制近代化提供了不同的历史背景和条件。
清末，儒学虽然受到了西方文化的冲击，但它的官方地位和权威性基本未受影响，尤 其是统治者依然坚定地将其视为立国之本。在清末法制改革中，当朝廷发现立法者们对 儒学有“越轨”行为时，立即下诏予以制止：“良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王， 兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。”(注：《大清法规大全·宪政部》 卷4，政学社石印本，第858页。)儒学在日本的境遇要差得多。江户时代之前，思想文 化领域中占主导地位的是佛教而不是儒学。进入江户时代以后，朱子学才取代佛教成为 统治思想。但是，“在江户时代中期以后的日本思想界，朱子学世界观迅速瓦解，新的 尊王论、国学和西洋学等兴起，安藤昌益(注：安藤昌益(1703-1762)，江户中期批判封 建制度的著名思想家，著有《自然真营道》、《统道真传》等。)对封建统治的本质进 行了批判，呈现出活跃的局面。”(注：伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1 987年版，第32页。)江户时代中期以后，人们怀疑批判朱子学的一个重要特点是不断限 定儒学的有效范围。荻生徂徕(1666-1728)将儒学的有效范围限定于政治方面，不承认 朱子学认为儒学在人世的所有方面全面有效的主张。(注：见伊文成等主编：《明治维 新史》，辽宁出版社1987年版，第216-218页。)到了幕末，佐久间象山又将儒学的有效 范围基本限定于日常道德，其他方面则都主张应当依据洋学。(注：见伊文成等主编： 《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第222-224页。)儒学有效性的限定意味着它已 经落后于社会生活。
造成儒学在中日两国社会中不同的地位和影响的原因是复杂多样的，其中最主要的是 以下三点。一是如上所述的两国不同的传统文化观念。儒学是中国固有文化，历来被视 为华夏文化的精粹和中华文明的思想代表。“华”之所以为华，很大程度上就是因为有 了孔孟之道；“夷”之所以为夷，很大程度上就是因为没有孔孟之道。直至清末，中国 社会对儒学依然怀有深深的迷恋情结，任何否定儒学的言行都会被扣上“弃祖灭宗”的 可怕罪名。在日本，儒学本来就是外来文化，它虽然受到长期青睐，但不可能被视为祖 传国粹而受到盲目的迷恋。第二，两国的家族制度有着明显的强弱之分。由于特殊的自 然条件和国家形成途径，中国古代最初的国家是在与氏族脐带脱落未净的情况下产生的 ，“家国一体”、“亲贵合一”是其最主要的特征。自给自足的自然经济是主要的生产 方式，宗法关系、家族制度无论在政治生活还是日常生活中都具有特殊的意义和作用。 这样，儒学获得了肥沃的生存土壤和强盛的生命力。在日本，村落内部虽然产生过同族 集团，但到江户时代，日本农村中同族集团的结合的因素已大大后退，地缘结合已成为 基本社会关系，日本社会较早地过渡到了非亲族协作型。(注：参见伊文成等主编：《 明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第191-195页。)以这种社会为基础的“武士道” 精神，以对上级的“忠”和对朋友的“义”为主要伦理，亲族观念则较为薄弱。(注： 山鹿素行(1622-1685)的《山鹿语类》被认为是表示武士道德观的典范。其中关于“武 士之职”说：“得主人而尽奉公之忠；交朋辈，厚信，独慎身，专在于义。而己身之父 子兄弟夫妇乃不得已交接也。”转引自伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社19 87年版，第191页。)所以，日本的儒学对日常生活的规范是较为肤浅的。相反，佛教与 日本的水土时节有相应之处，因而产生了很大的影响。第三，中国的科举制度对于强化 儒学统治起到了十分重要的作用。西汉汉武帝采纳董仲舒的建议，“罢黜百家，独尊儒 术”，将儒学确立为官方思想。隋唐实行科举考试后，又从制度上进一步将儒学作为鉴 别官员的标准。唐朝科举尚有多种科目，所考内容不全是儒学经义。清朝时科举不分科 目，所有考试均以儒家经义命题。在以官本位的中国古代，官的身份及品第是获得各种 权利的依据。这样，要做官，就得科举；要科举，就得读经义。由于科举的引导，学校 教学也以四书五经为主要内容。在日本，由于没有通过像科学这种形式使儒学成为名副 其实的官方教科书和现实化的择官准则，儒学的权威和对社会的影响程度自然要比中国 弱得多。
现在，我们常常看到这样一种说法，中日两国法制近代化之前具有许多相同之处，其 中之一就是两国同受儒家法律文化的巨大影响。(注：如，有文章写道：“中日两国同 受儒家法律文化影响，皆为中华法系一员，……”(夏锦文等：“儒家法律文化与中国 法制现代化”，《法律科学》1997年第1期)；“自公元645年‘大化革新’后采中国唐 制而加入中华法系之日本，其封建法律制度与中国有诸多相似之处；接受儒学的巨大影 响，……”(陈鹏生等：“中日法律文化近代化之若干比较”，《中国法学》1992年第2 期)。)根据上述分析可以看到，这种说法十分笼统，忽视了儒学地位和影响的差异，而 这种差异恰恰是导致两国法制近代化不同走向的一个重要因素。
还有一种观点认为，儒家法律文化不是阻碍法制近代化的一个因素。相反，日本能够 实现法制近代化，原因之一是成功地利用了儒家法律文化：“在极短的时间内，日本能 与西方发达资本主义国家相敌的重要原因之一，正是在于日本儒家法律思想中的精华部 分在新的历史条件下得到恰当的运用与发展”；儒家法律文化能够“朝着现代化方向前 进，假如它曾经能够适当地调整自己使其在符合现代化的要求和逻辑方面让现代理智主 义发挥作用的话，依靠儒家法律本来也可以成功地实现现代化”；中国要实现法制现代 化，“必须在新的历史条件下对传统儒家法律文化进行创造性转换。”(注：夏锦文等 ：“儒家法律文化与中国法制现代化”，《法律科学》1997年第1期。)然而“创造性转 换”的根据是什么?如何进行“创造性转换”?日本的成功转换表现在哪里?儒家法律文 化中的精华是什么?儒学在日本近现代社会中发挥积极作用的因素是不是属于法律文化 的精华?作者对这些问题都没有具体的阐明。事实上，要阐明这些问题是十分困难的。 因为，根据以上分析，日本法制近代化之所以成功，一个重要原因恰恰是儒学的作用和 影响比中国要弱得多，日本的文化包袱比中国要轻得多。“可以说，在从19世纪开始的 亚洲现代化中，日本之所以能够取得成功，其原因首先在于突破了儒教的世界观的束缚 ，把对其有效性的承认缩小到最小限定”；“极力限定儒学的有效范围才是其现代化的 原因。”(注：伊文成等主编：《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第232、233页 。)
(三)西学传播和影响的不同
与儒学地位和影响的情形相反，在中日法制改革之前，西学在日本的传播和影响比在 中国要好得多，这对两国的法制近代化产生了重要的不同作用。
中国古代的科技文化长期处于领先地位，直至明朝仍具有较高的水平，这使统治者形 成了强烈的自信心。明清统治者为了稳定国内秩序，长期奉行闭关锁国政策，在鸦片战 争之前，中国只是非常零碎地接触过西学。1840年鸦片战争中国国门被打开以后，为了 达到“制夷”的目的，许多有识之士才有意识地介绍和研究西方文化，西学东渐开始不 断扩大规模。但总体来看，西学传播的速度较为缓慢，影响和作用也相当有限。王韬曾 在一篇写于19世纪80年代初的文章中谈到当时中国人对西方的茫然无知：“泰西诸国通 商中土40余年，其人士之东来者，类多讲求中国之语言文字，即其未解方言者，亦无不 于中土之情况了如指掌，或利或弊，言之无不确凿有据。而中国人士无论于泰西之国政 、民情、山川、风土，茫乎未有所闻，即舆图之向背，道里之远近，亦多有未明者。” (注：《洋务在用其所长》，中国史学会编《洋务运动》(一)，上海人民出版社，第496 页。)至于统治阶级的上层官僚，由于偏执和顽固，只相信圣学，对西学不屑一顾，视 西方科技为“奇技淫巧”，根本无助于治国。1867年，清朝大学士倭仁、山东监察御史 张盛藻等人在上奏中说：“立国之道，尚礼义不尚权谋；根本之图，在人心不在技艺” ；“朝廷命官必用科举正途者，为其读孔孟之书，学尧舜之道，明体达用、规模宏远也 ；岂在其习为机巧，专用制造轮船洋枪之理乎?”(注：《筹办夷务始末》同治朝，卷46 、47。)有些官员还因无知而闹出十分荒诞的怪事，如有人不相信西班牙和葡萄牙的存 在。(注：徐桐，道光十三年进士，后历任礼部尚书、翰林院掌院学士，吏部尚书协办 大学士、太子太保等职。他认为西班牙和葡萄牙，是因为“法国和英国常常来讨利益， 连自己也不好意思了，所以随便胡诌出来的国名”。见鲁迅《且介亭杂文二集·在现代 中国的孔夫子》。)
日本江户时代初期也实行锁国政策，但第八代将军德川吉宗进行“享保改革”后，“ 兰学”(即洋学)(注：“兰学”，意指从荷兰传入的学问，实即洋学。)开始兴起。1774 年，《解体新书》的出版标志着有计划研究兰学的开始，使西学有了飞速发展，在统治 阶层中还出现了“兰癖大名”。所以，西学在日本的传播比中国早了大约一个世纪。在 这一个世纪中，虽然主要接受的是科学技术，但从科学技术中，使兰学家们的思想有了 很大进步。他们抨击儒家，反对等级，宣传重商主义、富国强兵、人类平等等主张。( 注：参见烟山专太郎：《征韩论实相》，楚南拾遗社1900年译印，第192-199页。)还 使他们对西洋文化有了真切的了解，认识到西洋人并不是那样野蛮落后，而是先进得很 ，这对克服日本的“华夷思想”起到了重要作用。从江户时代中期以后，日本“早就存 在着不把日本当作世界的中心，而看作是世界的一国的思想”。(注：伊文成等主编： 《明治维新史》，辽宁出版社1987年版，第43页。)这种思想对于日本全面接受西方文 化是十分有益的。对于西方国家制度的了解和认识，以1789年《泰西与地图说》的出版 为起始，因而比中国早了大约半个世纪。(注：一般认为，道光二十年(1840)林则徐首 译外国杂志，是中国研究外国制度之始。)而且在幕府末期，日本已多次向欧美派遗政 府的正式使团，直接考察了解欧美的社会与制度。所以，当明治维新进行大规模法制改 革时，西学在日本社会已具有较好的基础。
西学在中日两国的不同传播和影响，主要是下面三个原因造成的。第一，对待外来文 化的不同传统。对日本人来说，儒学是外来文化，西学也是外来文化，接受西学与接受 儒学在性质上是一样的。在日本，幕府也曾为了维护朱子学而禁止“异学”，但这种政 策为时不久。在中国，统治者很难从儒学迷恋中解脱出来，西学受到的内在排斥比日本 要强得多。清朝最高统治层对西学的态度大致可以分为三个阶段。第一阶段是1894年中 日甲午战争前。在这个阶段，他们一概反对西学，既排斥西方的政治法律学说，也不相 信西方的自然科学。第二阶段是1894年中日甲午战争后至19世纪结束。在甲午战败后， 为了应付群情激昂的变法浪潮，稍稍改变了姿态，不再反对师夷长技，同意洋务派的主 张，进行某些经济改革，但政治法制不容变更。当戊戌变法违背这种主张时，他们就毫 不犹豫地予以镇压。第三阶段是20世纪的最初10年。这个时期由于民族矛盾和阶级矛盾 空前尖锐，清政府主要面对的已经不再是温和的改良要求，而是激烈的革命呼声，于是 又不得不进一步故作姿态，下诏“变法”。但实践表明，他们决不是真变法、真立宪。 第二，原有主导文化——儒学的不同地位和影响。在中国，儒学具有绝对权威，它的全 面有效性几乎没有动摇，儒学以外留出的空间很小，西学的传播自然十分困难。在日本 ，儒学的有效性被不断限定，儒学以外的空间日益扩大，为西学的传播留出了较为宽广 的地域。第三，科举的错误导向。科举以儒学为内容，使人们产生了这样的认识，只有 儒学才是有用之学，才是真正的学问，儒学以外的“异学”就根本不被重视，根本不被 视为学问。这样，全社会绝大多数有志之人，尤其聪慧敏达的青少年都被引进了儒门， 而从事“夷学”的人就素质低下。冯桂芬在《采西学议》中对此曾经写道：“今之习于 夷者曰通事，其人率皆市井佻达游闲，不齿乡里，无所得衣食者始为之。其质鲁，其识 浅，其心术又鄙，声色货利之外，不知其他。且其能不过略通夷语，间识夷字，仅知货 目数名，与俚浅文理而己。安望其留心学问乎。”(注：中国史学会编：《戊戌变法》( 一)，上海人民出版社，第27页。)日本的情况则不同，由于世袭制的不合理存在，许多 有志青年希望通过研究西洋学获得出路。
五、极具蛊惑力的反对变革的理论
在清末法制改革中，以慈禧为首的顽固派和其他保守势力为了维护儒家法律文化，阻 挠学习西方法律文化，提出了种种“理由”，其中最重要和最具蛊惑力的便是“国情论 ”。所谓“国情论”，简言之，就是西方法制不适合中国“国情”，而儒家法律最适合 中国“国情”。
如上所述，中日两国的法制近代化，实质就是法制资本主义化。在这过程中，不可避 免地会发生原有法律文化与西方法律文化、本国传统和西方法律文化的冲突。在日本， 这种冲突也发生了，而且在民法典的修订和实施问题上还表现得相当激烈。有人批评民 法典违背了“我国固有的美风、人情”，有人发表题为《民法出则忠孝亡》的文章，坚 决要求维护家族本位之法制，反对个人本位之法制。(注：转引自马作武等：“传统与 变革”，《比较法研究》1999年第2期。)不过，日本的这种冲突比中国要缓和得多，尤 其是最高决策者们的观念和态度与中国有很大不同，所以，这种冲突没有能够阻止近代 化的步伐。
清朝的这种冲突及其冲突的结果则不同。在清末法制改革中，围绕西方法制和中国国 情的矛盾，出现了对峙的两派，即礼教派和法理派，前者又叫国情派，后者又叫反国情 派。江宁提学劳乃宣是国情派的后期首领，也对“国情论”作了较为系统的论述。他首 先提出，法律归根结蒂决定于“生计”：“法律何自生乎?生于政体。政体何自生乎?生 于礼教。礼教何自生乎?生于风俗。风俗何自生乎?生于生计。”他把世界上的“生计” 划分为农桑、猎牧、工商三种类型，这三种类型产生出不同的风俗、礼教、政体和法律 。中国属于农桑之国。农桑之国，人有固定的土地、住所，全家听命于父兄的安排。“ 父兄为家督而家法以立。是家法者，农桑之国风俗之大本也。”农桑之国的礼教、政体 、法律皆从“家法”而生，其法律的首要任务是“人人亲其亲，长其长”，进而使国治 天下平：“其分严而其情亲，一切法律皆以家法为重，家家之家治而一国之国治矣。” 他还指出：“风俗者，法律之母也；立法而不因俗，其凿枘(指格格不入)也必矣。”( 注：以上引文均见《桐乡劳(乃宣)先生遗稿·新刑律修正案汇录序》，见《近代中国史 料丛刊》第36辑，文海出版社印行。)所以，中国只能实行家法，实行家族主义政治。 如果用猎牧之国的朔方之法或工商之国的欧美之法治中国，必定百弊丛生，中国将不成 中国。
这种理论看起来振振有词，颇有道理，但稍加分析便可发现其充满谬误。其一，它把 “风俗”视为决定法律类型的惟一因素。其二，它把一国一民族的最初风俗视为既定的 、一成不变的，由此而产生的法律也永远界限分明、互不相融。它没有看到“风俗”的 变化和融合，而且随着社会的发展，风俗的个性在不断地减弱，共性在不断地增强。与 此相适应，法律会不断地融合趋同。其三，它只看到了法律产生的差别性，完全否认了 产生的共同性。但是在当时，“国情论”却迷惑了许多人。保守势力正是利用这种理论 ，反对学习西方法律，阻挠改革封建法制。
首先，他们用“国情论”反对学习西方宪政。光绪三十二年(1906)八月，内阁中书王 宝田等向慈禧太后上奏，其中提出中国的国情完全不适合实行立宪。他们说：中国和欧 洲截然不同。欧洲出于商，“商者以利为本，故其政立于丰财和众”；中国出于士，“ 士者以礼为本，故其政主于尊尊亲亲”。欧洲的政治不如中国的政治优良：丰财和众“ 则必屡迁之以求其宜，而终不可以久”，故欧洲几千年来“君主、民主与统领共和之主 迭盛互衰”，“欧洲人自苦其宪政之非”；“尊尊亲亲之道一成不易，故中国数千年来 皆以君主为政”。(注：《大清法规大全·宪政部》卷4，政学社石印本，第156页。)可 见，君主专制制度是最适合中国国情的美好政治；只有欧洲向中国学习政治“一成不易 ”的千条道理，决没有中国向欧洲学习政治“迭盛互衰”的一条理由。
其次，他们用“国情论”反对改变旧律的宗旨。在新律修订过程中，当西方资产阶级 法理和中国封建主义纲常发生矛盾时，守旧势力总是抨击西方法理不适合中国风俗，强 调礼教才能为中国人接受。1910年，围绕《刑律修正草案》，国情派和反国情派的争议 达到了高潮。双方针对“干名犯义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相殴”、 “亲属相为容隐”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫”、“夫殴妻”、“无 夫奸”、“子孙违犯教令”等十几个问题展开了全面的论战。其中，“无夫奸”(和奸 未婚女子)是双方争论最激烈的一个问题。法理派认为，“此事有关风化，当于教育上 别筹办法，不必编入刑律之中。”(注：《寄簃文存》卷1，《书劳提学新刑律草 案说帖后》。)西方国家对“无夫奸”都没有治罪明文，此条最为外人著眼，若把它订 入刑律，必然招致许多指摘。日本法学家也站在法理派一边，指出“须划清个人道德与 社会道德之界限”，(注：《法政浅说报》宣统三年第17期，第24页。)无夫奸“非直接 侵害国家之秩序”，(注：《法政浅说报》宣统三年第17期，第19页。)定无夫奸为罪是 “拘泥于礼教而不明法理”。(注：《法政浅说报》宣统三年第17期，第19页。)礼教派 认为，中国几千年来一直重视贞操，重视妇德。妇德是人道之大本；妇德修乃有人道始 ，妇德衰必有纲纪荡。妇德是中国传统道德的根基之一。所以，从中国社会普遍的心理 出发，都认为无夫奸应当有罪。当时在宪政编查馆兼职的陈宝琛专门著文批评法理派。 他认为法律不能违反习惯，这是立法的原则。欧洲有欧洲的风俗习惯，中国有中国的风 俗习惯，所以立法宗旨也迥然不同。中国风俗的特点是“注意伦常礼教”。他强调：“ 贞节之俗，良俗也。既为良俗，当保守之不暇而忍弃之耶?”如果法律对无夫奸不予治 罪，无异于自溃堤防，“女德落如水就下”。(注：陈宝琛：《读劳提学沈大臣论刑律 草案平议》，见《桐乡劳(乃宣)先生遗稿》附录。)又如，“干名犯义”(即卑亲属指控 尊亲属)是否应当入刑律?法理派认为，法律对全体社会成员应当一律平等，所以，“干 名犯义”是合法的。礼教派认为，干名犯义显违父子之名分，溃家族之大防。
礼教派用“国情论”反对法理派，完全迎合了朝廷旨意，得到了朝廷的支持。在修律 过程中，尤其是在后期，朝廷一再发出诏旨，强调不能违背中国的传统和国粹。光绪三 十三年(1907)九月，清廷命沈家本等人在参酌西方法律的同时，必须“体察中国礼教民 情”。宣统元年(1910)正月的诏旨更明确：“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教 不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。……凡 我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”(注：安藤昌益(1703 -1762)，江户中期批判封建制度的著名思想家，著有《自然真营道》、《统道真传》等 。)面对来自朝廷的压力，法理派最终不得不向礼教派妥协和退让。
本来，从本国国情出发选择制度，制定法律，这毫无疑问是一项正确的原则。卢梭曾 经说过：“除了一切人所共有的法则而外，每个民族的自身都包含着某些原因，使它必 然以特殊的方式规划自己的秩序。”(注：卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年 版，第71页。)在清末修律中，也有许多进步人士一方面主张学习西法，一方面提出对 待西法不能盲目崇拜，生搬硬套。沈家本曾针对某些人批评说：“方今世之崇尚西法者 未必皆明其法之原本，不过借以为炫世之具，几欲步亦步、趋亦趋。”(注：《寄簃文存》卷6，《裁判访问录序》。)但是，清末统治集团中顽固派和保守势力所强调的 “国情”，恰恰是几千年相沿的落后制度，是中国传统文化中的糟粕和秕糠。他们强调 坚持这种“中国国情”，根本目的是维护封建专制制度，其实际作用也阻碍了中国法制 的近代化。
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