违约金调整的司法难题及解决，本文主要内容关键词为：违约金论文,难题论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
违约金调整制度①因赋予了法官较大的自由裁量权，导致实践中裁判结果往往差别较大，而相关的理论研究也不够充分。但这一制度的正确适用涉及到如何合理限定司法自由裁量权的范围、如何促进诚信交易秩序的构建等问题。本文拟从审理违约金调整案件涉及的两个司法难题入手，从释明权的行使方式、利率市场化和投资多元化的经济新形势、法官知识背景的缺陷、社会诚信氛围的培育等角度进行分析，探索可资借鉴的司法准则。
一、难题一：法官释明权在违约金调整启动中的适当尺度
在违约金调整的启动模式上，存在法院依职权调整和依当事人申请调整两种立法例。依合同法规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式，以当事人申请为调整的前提条件，法院不能直接依职权进行调整。但司法实践中存在疑问的是，在违约金高低的问题上，是否有法官释明权的适用空间？换言之，是严格把握、要求当事人必须明白无误地向法院提出请求，法院不进行释明，还是考虑到审判中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高。为公平公正地处理纠纷，平衡当事人之间的利益关系，也为防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，在当事人未主张调整违约金数额的情形，法院可根据案件的具体情况，就违约金是否过高进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高？②这实际涉及基层法院法官常常面临的一个难题：当事人在一审时并不提出违约金调整的申请，而二审时则表示违约金过高要求调整，二审法院可能因此改判。出于对裁判风险的规避，法官哪怕自己认为并不过高，也常会想方设法引导甚至诱导当事人作出违约金过高、要求调整的表示，然后再综合考虑，确定是否进行调整。这常常导致诉讼的繁复，还常引起一方当事人的意见：法官凭什么在对方并不认为违约金过高的情况下，不断提醒对方当事人。笔者认为，在违约金是否过高的问题上，法官释明权的行使应非常谨慎，在特殊情况下才可进行释明，而且应对特殊情况予以严格限制。在当事人未明确主张调整违约金数额或者没有线索表明当事人认为违约金过高的场合下，法官主动行使释明权从而调整违约金的做法并不合适，理由如下：
以谨慎行使释明权为原则
1.从法律规定的立法本意考虑。合同法之所以规定法院依当事人的申请进行违约金调整，是出于民法公平原则的考虑。违约金主要是为了补偿违约的损失，如违约金过分高于损失，会导致显失公平。这使得违约金调整的实质转变成为当事人认为合同显失公平、要求法院对合同进行变更或者撤销的问题。而合同法关于可变更、可撤销合同的规定，是依受损害方的请求进行的，是否主张显失公平、选择申请变更还是撤销合同，属于当事人自行行使处分权的范畴，并不属于法官行使释明权的范畴，法官不能越俎代庖。民事诉讼法学界普遍认为，释明权的适用范围应保证法官不至于取代当事人决定实体内容的形成。③法院不应当在当事人的诉讼“决斗”中，允许其中枪法不准的一方先开枪或向对方开两枪。④释明权只能在特定情形下行使，这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾，应提出的证据材料没有提出⑤。法官应当以当事人的请求或陈述中是否有线索可循，是否包含了相应的意思等角度出发来判断是否应行使释明权。如当事人陈述中包含了某种对诉讼有意义的意思表示，但仅因法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而无法明确表达出来，法官应行使释明权加以指导。但这种释明仍应受处分权主义和辩论原则的限制，当事人没有声明的事项，法官不得发问。⑥笔者认为，释明权的行使旨在形成双方当事人的实质平等，避免突袭裁判，而释明权的过度行使势必打破双方的平衡关系，造成新的不公正。就行为规范而言，基于对当事人处分权和真实意思的尊重，法官应在当事人主义模式内与当事人进行交流，不得对诸如诉讼时效抗辩、调整违约金这样的实体事项向根本没有该意思表示的当事人释明。司法实践中，很多当事人之所以不提调整违约金的请求，意味着实际上当事人自己并不认为违约金过高，因为双方当时约定高额违约金可能考虑了多方面的因素，如没有高额违约金的约定，可能合同一方未必能获得交易机会。法院如不能根据一定线索推断出当事人实际存在要求调整的隐含意思，就不应主动进行释明，否则可能构成对对方的不公平。法官不应抱着规避裁判风险、改判压力的心态行使释明权。
2.从对违约金是否过高的判断能力考虑。在前述情况下，法官询问当事人是否认为违约金过高，意味着法官已有了先入为主的判断，认为经估算违约金过高了。但法官并非商人，并不具备进行商业判断的能力，也不可能清楚双方约定违约金时考虑的种种因素，如何预先进行违约金过高的判断？从合同理论来看，一个人可能是他们自身利益的最佳判断者，只要他们知情且不受强迫，他们的选择从他们自己的角度来看对他们来说结果最好。违约金的数额及计算标准，是合同双方基于各自所处的环境和条件通过协商自愿选择成立的。当事人选择高额违约金可能是获得交易机会的前提，或者高额的违约金对应的是极高的信用风险。相对于契约当事人而言，法院对契约当事人的初始意图了解较少，更可能是一个不知情者。它对契约纠纷的责任认定和当事人意图的重现方面的确认往往是不到位的。法院在理解最简单的商业关系上也有困难，其并不擅于防止合同关系中的机会主义行为，但是合同当事人却有此能力。⑦作为裁判者，法官不能将自己的意思随意加之于当事人，这是对意思自治原则的侵犯。
3.从行使释明权的实际效果考虑。不妨设想一下，如法院频繁地行使释明权，询问违约方是否违约金过高，结果是什么？当事人百分之百会提出约定过高，要求调整。这无疑是法院给一方当事人提了醒、帮了忙，有违公正原则和居中裁判原则。且一旦违约方要求调整违约金，就要对守约方的损失远远低于违约金承担举证责任，这会使得诉讼变得异常繁复。同时，在现行举证时限制度下，法官释明后违约方要求调整时，如何处理当事人在举证时限内没有对实际损失以及履行利益举证的问题？是否法官再次指导举证，宽限举证时间？实践中，这方面的举证往往是很难做到的，违约方对守约方的损失究竟是多少一般难以掌握，大多数情况对于损失的确定，只是法官按照自己的理解自行酌定一个数量。因而，频繁适用调整违约金的释明权，存在着法官自由裁量权被滥用的危险。故笔者认为，违约金过高而需要调整的情况应是例外，而不应是诉讼的常态，法院不应滥用对违约金进行调整的释明权。
以行使释明权为例外
笔者认为，在下列特殊情况下，法官可以行使释明权：1.当事人虽未明确申请违约金调整，但其诉讼请求或抗辩理由中却表达了相应的意思，如在违约金低于损失时，当事人在主张违约金的同时对违约金低于损失的部分要求赔偿损失，虽然形式上没有申请增加违约金，但实质和增加违约金是一致的，仅是意思表达方式不同。2.违约方虽未主动申请法院对违约金进行调整，但在抗辩不构成违约的同时，提出即使构成违约，实际损失也很小或没有损失。3.没有聘请律师、法律知识极度匮乏、经济风险承受能力极低的社会弱势群体。
在上述几种情况下，当事人明显是因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而无法明确提出调整违约金的申请，这时就符合了法官行使释明权的条件。只有在这些特殊情况下，法官才可行使释明权，合理引导当事人正确适用违约金调整的法律规定提出明确的申请。否则可能构成释明权的滥用。
二、难题二：判定违约金过高或过低的适当标准
应考虑两个新的因素以确定适当的判断标准
设定违约金过高或过低的判断标准，应当重新审视并充分注意下列两个新的因素：一是适当的经济参照系，即需要确定一个符合经济现状的标准，以此为参照来确定违约金是否过高或过低，这一参照系的选择需要考虑整个国民经济的大背景；二是正当的法律观念，即法院需要树立对于惩罚性违约金的正当态度，这需要考虑社会和法律对于惩罚性违约金的容忍度。下面分别进行考察。
1.利率市场化、投资多元化的经济现实与滞后的判断标准。应当充分注意的是，我国已进入了一个利率市场化、投资多元化的时代。利率市场化是指政府逐步放松对利率的直接管制并取消间接影响利率水平的调控方式，让市场供求在利率水平决定中发挥主导作用，形成一个以国家间接调节为指导，中央银行基准利率为参考，市场利率为主体的多元化利率体系。⑧利率市场化后，那些资信差、风险高的企业(尤其是中小企业)的贷款利率达到基准利率110％、150％甚至3倍以上。⑨民间借贷更是常常比银行借贷利率高出数倍甚至10多倍。此外，除了银行储蓄之外，国债、股票、基金等收益往往更高的新的投资方式逐渐普及，高风险、高收益的投资观念深入人心。在这种背景下，人们对于投机和违约金过高的态度可能更加宽容。民众这种投资理财心理的变化必将在法院判断违约金是否过高的过程中发挥微妙的心理暗示作用，而法官对于这种民众心理的体认直接会影响其在违约金是否过高问题上的判断。
法院应因应经济形势的新变化，及时调整判定违约金是否过高或过低的标准。但目前有关司法解释的规定落后于现实情况，这突出体现在逾期付款违约金的计算标准上。针对这一问题，最高人民法院先后发布过《关于逾期付款的违约金应依何种标准计算问题的复函》(1994年)、《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》(1996年)、《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(1999年)、《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》(2000年)等规定。2000年的批复是现行有关此问题的最新司法解释，仅是删除了“逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容，之后最高人民法院未再出台相应的调整性规定。实践中，法官由于对银行存、贷款利率调整信息不能及时了解，出现部分裁判结果仍以日万分之二点一作为计算逾期付款违约金标准的情况，甚至个别案件的法官在未要求当事人明确是利息损失还是逾期付款违约金的情况下，直接按照人民银行同期活期存款利率计算利息损失。而早在2003年12月10日人民银行就发布了《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)，其中第3条“关于罚息利率问题”规定：“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”实践中法院判决的违约金标准过低，甚至低于实际银行存、贷款利率的情况，使违约方获得了不当利益，而守约方却得不偿失，会对社会形成负面的示范效应，无疑是不合适的。法官应正视利率市场化、投资多元化的新形势，修正审判中采用原有固定利率或比照人民银行同期活期存款利率计算逾期讨款违约金，甚至以其作为判断违约金是否过高或过低的标准的做法，综合考虑确定新的判断标准。
2.树立适应现实需要的惩罚性违约金理念。在判断违约金是否为过高而需要调整时，常涉及违约金是补偿为主还是惩罚为主的问题。而对于惩罚性违约金的态度及幅度的把握，直接影响法官作出违约金是否过高的认定。笔者认为，惩罚性违约金在当今中国有存在的必要，且依照合同自由原则，当事人可以约定惩罚性违约金，并可放弃对高于损失的违约金约定的司法干预。⑩问题的关键在于，惩罚性违约金对中国诚信环境的塑造究竟是利大于弊、还是弊大于利？笔者认为，在现阶段承认违约金的惩罚性，或从宽把握违约金约定过高的幅度，利大于弊。理由如下：
第一，不应过分担心高额惩罚性违约金所诱发的道德风险。有人认为，商人的价值取向一般是价值最大化，过分高于损失的违约金往往成为其追求的目标，易引发合同当事人故意促使对方违约以牟取高额违约金的道德风险。过高的违约金易使社会利益失衡，反而会破坏社会诚信体系。(11)惩罚性违约金弊大于利。(12)但笔者认为，当事人约定过高违约金后恶意促使对方违约、从而非法牟利的毕竟是极少数。惩罚性违约金只有在违约的非常态下才发生效力，一般谁都不会刻意破坏合同履行，去追逐惩罚性违约金而忽视合同履行可能带来的长远利益(包括商业信用)。而且这种赌博心态是经常会受挫，因为高额违约金反而会促使对方竭尽全力、排除万难地履行合同。因此，所谓高额惩罚性违约金容易诱发道德风险，使得违约金约定成为变相赌博的观点仅在个案中具有意义，并不具有普遍适用性。不能因此否认违约金约定便于计算等优点，不能不加分析地以公平原则否定自愿原则。还有人认为，若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由不加干预，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。(13)笔者认为，在一方违约的情况下，另一方通过违约金条款获得高额违约金，很难说是通过不正当的方式获取暴利。通过合法合同获得违约金，怎能说是不正当方式？承担高风险获取高利益，不能认为是暴利。如果合同顺利履行，守约方可能获得更大的利益，惩罚性违约金也不会被适用，这时的经济效果是双赢的。而在过错违约的情况下，违约人承担高额违约金未必显失公平，因为惩罚是其自愿承担的，高额违约金对应的是高收益或其他形式的具有重要意义的对价，而且通常小心谨慎或者真心履约就可避免高额违约金的发生。
第二，惩罚性违约金有助于当代中国重建诚信。亚里士多德曾说过，依靠说理或者羞耻感并不能使大多数人对不道德行为感到厌恶，只有对惩罚的畏惧才能使他们发生动摇。这是普遍的人性。在合同法中，惩罚超过补偿受害人损害所必需的范围，可以产生足够的威慑，保证合同的履行。另外，惩罚性违约金因可增加合同双方履约的可信度，在诚信缺失的社会背景下，受到人们极大的依赖。如有学者所言，中国人历来强调一诺千金，将违约与否与道德紧密联系起来。在诚信为本的风气下，合同法必然承载一定的道德要求，违约尤其是恶意违约就被认为是可受非议的，当事人对这种可受责难的行为预定私的惩罚，法律就会采取比较松的态度。(14)笔者认为，惩罚性违约金的威慑性会给潜在的违约人形成较大的心理压力，促使其积极诚信地履行合同，这有助于社会诚信机制的建立，有利于中华民族传统诚实守信美德的回归。
第三，承认效率违约，有助于促进资源优化配置。惩罚性违约金一方面可督促一方诚实履约，另一方面如果一方经过权衡，认为履约的成本或损失高于惩罚性违约金时，也会作出不积极履约，而是违约承担高额惩罚性违约金的选择。应该充分相信当事人作出该选择是深思熟虑、权衡利弊后的理性结果，这种选择是有效率的，能够促进资源的优化配置。这时，高额的惩罚性违约金其实是当事人基于理性选择主动承担的，对于这种正常商业风险的判断和选择，法院没有必要去调整和干预。
违约金过高或过低的具体判断标准
1.违约金过高的判断标准。
(1)判断违约金过高的一般标准。通说认为，判断违约金是否过高，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。(15)笔者同意以上观点，但问题是，实际损失在很多时候因举证时限等的限制，很难得以充分证明，而且很多时候当事人并无实际损失，其损失只能是比照中国人民银行同期贷款利率推断，或者通过履行后获得的利益进行比较来推断。此时问题就转换为法定损失标准或履行利益与违约金数额的比较问题。
(2)违约金过高具体判断标准的分歧及评析。对违约金过高的具体判断标准问题，争议颇多。有观点认为，基于违约金和定金的相似利益状况，惩罚性违约金的数额可以类推适用担保法第九十一条的规定，不得超过主合同标的额的20％。(16)有观点主张比照罗马法将违约金限制在主合同标的二倍以内。(17)有观点主张比照最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍的规定，认为约定的违约金数额不得超过按照这一标准计算的数额。有观点主张以不超过合同未履行部分的总值作为上限，依据是最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中具体运用经济合同法若干问题的解答》中“为防止当事人滥用自由约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分可不予保护”，及《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条有关“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规定。(18)还有观点主张，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，可认为违约金过分高于造成的损失。(19)笔者认为，上述观点虽要尝试给出具体的判断标准，但均试图以一个确定的标准适用于不同的合同违约情形，使得法官难以针对具体的案情来平衡双方当事人的利益，均有失偏颇，有些观点还不适当地扩大了相关司法解释的适用范围。
违约形态的多样性和社会现实的复杂性，以及当事人的主观过错、交易具体场景等的不同，使得设定整齐划一的标准的努力注定是要失败的。适当的做法应是，不给违约金过高给出具体的最高限额，只是大致划定指导原则或裁量幅度，然后依赖法官的法律修养和对经济生活的体认进行合理的自由裁量。笔者认为，违约金过高的具体认定标准应区分案件的类别，考察不同案件的特殊情况划定一定的标准或幅度，然后由法官根据个案情况在幅度内进行较为宽松的自由裁量。违约金是否高于损失是一种客观事实的判断，而对是否过分高于损失的判断则必然掺杂法官的主观判断，体现法官对于经济大背景、惩罚尺度的把握。在此需要指出的是，法官个人的经济生活水平和个人的理财意识，对其判断违约金高低的标准起着很大的影响。一个喜欢高风险和高收益的法官，相比一个厌恶风险、从未有过商业投机经验的法官，对于违约金高低把握的标准可能是截然不同的。因此，需要法官不是仅凭一己的有限体验判案，而要对整体经济形势有较好的把握。笔者认为，在当前市场经济条件下，考虑利率市场化和投资渠道多元化的经济形势，以及民众对于高风险高收益更加宽松的接受心态，法院应充分考虑和尊重当事人民事生活的自由意志，对于违约金过高的把握标准有所放宽。考察违约金是否过高时，不应强行划定标准，而应体察社会公众基于朴素的社会正义观而在一定社会时期所能容忍的限度，这个限度可能是违约造成损失的两倍、五倍、十倍甚至百倍，需要法官依照个案的不同情况，秉承民意而行使自由裁量权加以确定。比如，对于商家“假一赔十”的表示，一般不应认为违约金约定过高而进行调整；但对于商品房等大宗买卖，如违约金超过房屋总价款，法官就需要考虑房价不断上涨甚至翻了几番的经济背景，综合判断得出违约金是否过高的结论进而决定是否调整及调整的幅度；又如，对于具有丰富经商经验的商人之间或律师等与商人签订的有关违约金是合同总价款五倍、十倍甚至五十万元的约定，法官一般不应认为过高，而对于普通百姓之间有关借款日利息的违约金，法官就可能因为利息过高，超过高利贷的高压线而不予保护。
(3)应当注意的两个误区。司法实践中对违约金是否过高的判断容易出现以下两个误区：第一，仅根据没有造成多大经济损失片面认定违约金过高。实践中，经常出现法官仅考虑实际损失和可赔偿利益，忽略对履行利益及其他不可赔偿利益的考量，轻率认定违约金过高的情况。如对于加工承揽合同，如法院不考虑相关材料加工成功后的增值部分，仅考虑加工材料本身的价值，就会得出违约金过高的结论。但如考虑加工后物品的增值和转卖获利情况，即使违约金约定比加工物本身价值翻了好几倍，也不能认为过分高于损失。又如，在市场交易过程中，当事人追求的不仅仅是具有可赔性的经济利益，还包括一些特别利益和感情利益，这些东西是不可替代的，不具有可赔性和同质救济性的利益，只能通过合同的履行才能得到利益的满足。虽然这些特别利益不等同于经济利益，但在损害发生的情况下也只能通过金钱来补偿。在判断违约金是否过高时对此应予充分考量。德国民法典第343条有关“在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益”的规定可资借鉴。第二，判断违约金高低的基准时间有误。实践中常遇到这样的情况：当事人约定的计算标准本身不高，如逾期付款违约金约定为逾期付款金额的日万分之七，并未超过同期银行贷款利率四倍的高利贷警戒线，但由于逾期付款金额大、违约时间长(如5年或更长的时间)，导致计算出的违约金数额非常巨大时，法院能否认为违约金过高进行调整？有观点认为这种情况会给违约方造成沉重的经济负担，而且实现起来难度增大，应认定为过高进行调整。(20)有观点更认为，判断是否过高的基准时间应为违约时，而非缔约时。因为违约时与缔约时的财产情况不同，对违约情况的发生往往有重大影响。违约金的设计目的首先是惩罚恶意违约，违约金是否因过高而需要减少，并不取决于缔约当时。(21)笔者认为，判断违约金是否过高的基准时间应是当事人签订合同时，而不是发生违约时或者诉至法院的时候。违约金标准是否过高只能是考虑违约金标准本身来判断，而不应因为违约时间过长等因素就认为违约金过高。而且，在违约金标准本身并不高的情况下仍违约逾期付款如此长的时间，更足以证明违约方的主观恶性。况且，如果可以调整，为什么同样的利率，法院在违约时间较短的情况下就不认为过高进行调整，而前者常常主观恶意更大？这样做的弊端是法院执法尺度的不一。违约金的调整是对数额的调整，而不是对违约金标准随意进行调整，故这种情况下法官不宜行使自由裁量权加以调整。
2.违约金低于损失的判断标准
合同法第一百一十四条第二款前段规定“约定的违约金低于造成的损失”，使用的是“低于”而非“过分低于”的措辞，那么，是否意味着只要违约金比违约造成的损失低，法院就应依当事人的申请进行违约金的增加？对上述问题存在两种不同观点。一种观点认为，从文义上解释应得出肯定的结论。法律如此规定体现了完全赔偿的原则，不能使违约人反而因违约获得利益。“违约金具有损害赔偿性质，只要是低于实际损失，就应当找齐”。(22)另一种观点则认为，如果违约金低于因违约造成的损失，该违约金在实际效果上就相当于限责条款。此时债权人虽有增额请求权，但是否增额仍取决于法院的裁量。而法院裁量权的行使，应有所节制，否则只要有差额均准予增额，必然使违约金的规范目的落空。(23)笔者认为，虽然法律上没有使用过分低于的字眼，但考虑违约金是双方预定的损害赔偿，而违约金的约定目的确实具有避免事后计算损失的麻烦、方便当事人和法院计算的优点，以及其中体现的当事人意思自治，法院不宜过多介入加以调整，否则，只要存在差额，经当事人申请法院就增加的话，有违违约金约定的目的，起不到简便迅速的效果，并使当事人负担繁复的举证责任，效果并不好。(24)实践中对过低的把握，建议以低于实际损失额的80％或低于同期银行贷款利率的80％作为标准。
三、解决：法院调整违约金应把握的三大原则
如前所述，笔者并不否认对过高或过低的违约金进行司法干预的必要性，但认为在利率市场化、投资多元化的新经济形势下，法院应慎用对违约金进行调整的释明权和自由裁量权。合同是当事人之间的法律，如果当事人将自己制定的法律视同儿戏，法院也认可当事人的这种做法，必将损害诚实信用原则、破坏正常的交易秩序。司法实践中，法院决定是否进行违约金的调整以及把握调整的幅度时，应注意遵循以下原则：
以当事人提出申请为前提的原则
除非当事人明确提出申请，否则法院不得依职权主动进行违约金的调整。慎用释明权，只有在当事人的证据和声明中有线索表明其认为违约金过高，但出于法律知识的欠缺或其他误解而未明确提出调整的请求时，才进行释明。对当事人没有认为过高要求调整的表示的，不得进行释明。对于社会弱势群体，可婉转告知其有提出违约金过高作为抗辩的权利，如让其表达一下对违约金条款的认识，询问违约金约定是否影响其生活等。
慎重干预商业行为的原则
在利率市场化、投资多元化的新形势下，法院应考虑经济发展的现实情况、社会诚信状况、人们对超额回报的追求和对于违约金惩罚性的心理承受能力，重新审视和思考如何进行违约金的计算和调整问题。正如有学者所言，法院所做的判决“实际上做的是有关经济问题的判决，并决定着各种资源如何利用。”(25)“法院直接影响着经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。(26)法官不是商人，其经历导致经商经验的缺乏和对商人的偏见，要其判断商人的决定是强人所难。在市场经济条件下，应尊重当事人的经济理性，允许当事人享有对于违约金在较大范围内的自愿设定、随意处分的权利，不要轻易对当事人的约定进行变更。笔者认为，应区分违约金约定的主体来把握违约金高低的问题，如果违约金条款是在商人之间约定的，只要不过反法律强制性规定，不宜过多干涉；如果一方是商人，一方是普通消费者、劳动者等经济上的弱者，则可考虑进行调整。总之，宽松把握过高的标准，不做频繁或过大幅度的调整。只有这样，才能适应不断变化的市场经济的需要，更好地促进资源的优化配置。
综合考虑确定调整幅度的原则
法院决定对违约金进行调整后，应综合考虑下列因素确定调整幅度：
1.应注意申请人是否有过错。高额违约金的目的在于给债务人制造心理压力，促使其积极履行债务，同时在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。(27)如果违约人尽了一切努力仍不能避免违约发生，还对其进行惩罚，有强人所难之嫌。对于恶意违约的，原则上不应减少违约金，以充分体现惩罚性。如对“一房二卖”行为，一般应支持守约方要求如约支付违约金的主张，而对违约方要求降低违约金的主张不予支持。但如不减少可能导致显失公平，违约人无力承受而有损社会秩序稳定的，可适当减少。对于非恶意违约，可酌情进行调整。
2.坚持法律规定与自由裁量相结合。违约金的减少幅度，有法律明确限制的，从法律规定。如对借贷合同，最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》中有利率不得超过同期银行贷款利率四倍的限制，其违约金数额或计算标准也不得超过该标准；对房地产合同，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条有“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定。无法律规定的，从宽把握。这时法官要综合考虑社会经济状况、签订合同时的具体情况、民众心理上对于高额违约金可接受的幅度等因素，运用自由裁量权加以适当的调整。而法院一旦决定调整违约金，应当在判决书中充分论述理由，而不应一笔带过。
3.考虑案件的不同性质和合同履行情况。如对于劳动合同，目前出现了不少天价违约金的案例，使得劳动者的自主择业权和用人单位的利益之间的矛盾凸显出来。而违约金的数额如超过劳动者的实际偿付能力，就是不合理的，必须进行限制。即对于劳动者这样的弱势群体，应更加强调违约金的补偿性，以保护其弱者地位，而对于当事人平等的民事合同特别是强调风险与收益相当的经济合同，则以不调整或少调整为原则。对于部分履行，可比照债权人因一部履行所受的利益，并考虑其损失情况，酌情减少违约金。
注释：
①合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
②奚晓明：“当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题”，载《法律适用》2007年第7期，第3-4页。
③张卫平著：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第349页。
④张卫平著：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第350页。
⑤蔡虹：“释明权：基础透视与制度构建”，载《法学评论》2005年第1期，第107页。
⑥肖建华、陈琳：“法官释明权之理论阐释与立法完善”，载《北方法学》2007年第2期，第74页。
⑦[美]埃里克·A·波斯纳著：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第230-231页。
⑧钟华：“中国利率市场化还有几步”，载2005年10月7日《财经时报》第1版。
⑨郭田勇、孙轶东：“‘信贷配比’导致中小企业融资难”，载2007年7月25日《新京报》B13版。
⑩隋彭生著：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第427页。
(11)赵金斗：“论减少违约金”，载《综合来源》2005年第7期，第61页。
(12)王金兰：“违约金责任制度的比较研究”，载《河北法学》，2003年第3期，第147页。
(13)奚晓明：“当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题”，载《法律适用》2007年第7期，第4页。
(14)泉泉：“浅议违约金性质和适用”，载《综合来源》2005年第9期，第42-46页。
(15)奚晓明：“当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题”，载《法律适用》2007年第7期，第4页。
(16)崔建远主编：《合同法》(第3版)，法律出版社2003年版，第289页。
(17)泉泉：“浅议违约金性质和适用”，载《综合来源》2005年第9期，第42-46页。
(18)姚蔚薇：“对违约金约定过高如何认定和调整问题探析——合同法第一百一十四条第二款的理解与适用”，载《法律适用》2004年第4期，第13页。
(19)《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委(2005)16号)第28条第2款。
(20)郑忠林：“约定的违约金过高可否申请调整？”，载2007年6月13日《城市晚报》。
(21)赵金斗：“论减少违约金”，载《综合来源》2005年第7期，第61页。
(22)孔祥俊主编：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第487页。
(23)崔建远主编：《合同法》(第3版)，法律出版社2003年版，第287页。
(24)当然，如果此时当事人不主张违约金，而主张赔偿损失且提供了相应证据的，仍应予支持。
(25)[美]罗纳德·哈里·科斯著，盛洪等译：《企业、市场与法律》，三联书店上海分店1990年版，第105页。
(26)[美]罗纳德·哈里·科斯著，盛洪等译：《企业、市场与法律》，三联书店上海分店1990年版，第96页。
(27)韩世远：“中国的履行障碍法”，载《私法研究》(创刊号)，第193页。