对《反垄断法》外资并购规制的评述，本文主要内容关键词为：外资并购论文,规制论文,反垄断法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2007年，十届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。前后历时13年之久，我国终于建立了以反垄断法为核心的外资监管体系。一个国家如果要以竞争机制和市场机制作为配置资源的手段，它就得反垄断，就得制定反垄断法，就得为企业营造一个公平自由的竞争环境。这个法律的颁布对建立和完善中国社会主义市场法律体系有着极其重要的意义，而且也是中国经济建设中的一件大事，是中国经济体制改革的里程碑。反垄断法不但有利于克服外资并购的负面效应，而且可以维护市场竞争秩序。中国反垄断法的颁布有力地向世人宣告，中国配置资源的手段已经从政府的行政命令变为市场机制，中国已经基本建成了社会主义市场经济体制。
虽然我国的反垄断法已经出台，但是纵观整部反垄断法具体条文比较笼统。其中关于《反垄断法》对规制外资并购方面笔者认为有以下几点评述与建议：
一、关于垄断行为定义的建议
在2004年我国反垄断法草案中的第三条中曾经规定了垄断行为的定义是：“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。”而在最终出台的《反垄断法》中笔者却没有找到关于垄断行为的定义，只是规定了具体的三种垄断行为：1.经营者达成垄断协议；2.经营者滥用市场支配地位；3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。笔者认为一部成熟的反垄断法应该给垄断行为作出一个明确的定义，虽然从具体的垄断行为规定中可以推断出我国关于垄断行为的定义，但是一个明确的定义和具体的行为是一种总分关系，二者是缺一不可的。
二、关于界定相关市场的标准和程序的评述与建议
相关市场是指“经营者从事经营活动时的有效竞争范围，以及判定在各个经营者所提供的产品（服务）之间是否存在着竞争关系的场所”[2]。任何企业的市场支配地位都是依附于或者说是置身于一定相关市场的，离开了特定的或者相关市场，市场支配地位是无从谈起的。对于市场的界定主要从两个方面进行，一是界定产品市场，即具有竞争关系的相关产品所构成的市场范围；另一方面是界定地域市场，是指相关的产品进行竞争的地域范围。
在界定相关市场时，美国具体做法如下：1.确定相关产品；2.扩大产品市场；3.根据产品在地域上的销售范围来界定他们的地域市场。[3] 在日本确定相关市场的标准是：1.产品具有相同的描述；2.在商业装备或商业行为无实质性改变的情况下，即能得到供应的产品；3.独特的产品；4.具有严格相似功用的产品[4]。
我国的《反垄断法》并没有对界定相关市场的标准和程序作出具体的规定。这在实践中容易产生歧义，给执法部门太多的自由裁量权。
笔者认为可以通过以下几点来界定我国市场的标准：1.确定相关产品，在产品的性能、功能与应用上要严格区分清楚。看是否属于相互可替代的产品，如果是可替代的产品则属于同一产品市场。2.扩大的市场。可以按照消费者的消费习惯、购买习惯等把这类产品扩大到一个产品市场。3.独特的产品。因为产品的独特性而单独划分为一个产品市场。4.关于地域市场的标准则是要打破我国现行的区域经济封锁和地方保护主义来重新划分地域市场。
三、对于界定市场集中度的标准和程序的评述与建议
市场集中度是指在市场竞争中，某一行业的具有举足轻重的少数厂商在产量、销售、资产等总量方面在全行业中所占的比重及由此引致的对表行业的支配程度[5]。关于市场集中度，美国自1982年《并购指南》颁布以来就使用了赫尔芬达尔指数（Herfindahl Hirschmam Index,即HHI）的平方计算法，即将市场上所有企业的市场份额平方后再相加，将企业并购后的市场上的HHI指数区分为三个区间：1,000以下、1,000－1,800、1,800以上，与之相对应的市场为没有集中的市场、中度集中的市场和高度集中的市场三类。
我国的《反垄断法》没有对界定市场集中度的标准和程序作出规定。只是同样笼统地在第二十七条第二款中规定审查经营者集中，应当考虑相关市场的市场集中度。如果不明确规定界定市场集中度的标准和程序，那此款的实际可操作性将很低。目前国际上界定市场集中度，通常使用的是赫尔芬达尔指数，我国处理具体案例时应该借鉴采用此指数。如果能采用具体的、法律中规定的指数作为执法部门的参考，那么在我国关于此问题的实际可操作性将大大提高。
四、关于市场份额方面规定的评述与建议
各国竞争法都以市场份额标准来衡量并购是否严重妨碍竞争。如德国《反对限制竞争法》中规定：如果并购企业就某种特定的商品或工业服务至少占有其三分之一的市场份额，则推定该企业是本条第一款意义上的控制市场的企业。如果市场上最大的3家或3家以下的企业共同占有50％或以上的市场份额，或者市场上最大的5家或以下的企业共同占有其三分之二或以上的市场份额，则可推定它们共同占据市场的支配地位。
我国《反垄断法》第十九条就是有关市场份额的规定，虽然规定得比较详细、具体，但是这种推定的标准相对于德国、英国等来说是比较宽松的。由于中国的地域辽阔，市场庞大，这种推定对于认定市场支配地位门槛太高，可以考虑作适当下调。其实判断某一个并购交易是否对市场构成垄断，主要不应该看交易后企业所控制的绝对市场份额是多少，而更应该看这个交易对行业内充分竞争格局的影响，这样才能更准确地认定市场支配地位，应该根据我国市场的实际情况来确定一定的市场份额作为认定垄断的标准。
五、关于外资并购中垄断行为所引起的相关法律责任规定的评述与建议
各国为了保障规制外资并购中垄断的法律法规的切实实施，均规定了相应的法律责任对达到垄断标准的外资并购行为实施企业进行制裁。国外大多数国家都综合运用民事、行政和刑事法律责任来规制非法垄断行为。
美国行政责任的主要形式是责令停止违反行为和罚款[6]。在民事法律责任方面美国在《谢尔曼法》第七条中规定：任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现的或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。《谢尔曼法》第一条、第二条和第三条为违法行为规定了刑事责任[7]。
在我国新出台的《反垄断法》中用了第七章整整一章来规定有关法律责任。我国综合运用民事、行政和刑事法律责任来规制非法垄断行为。在行政法律责任方面主要形式同样也是责令停止违反行为和罚款。在确定行政罚款幅度时，反垄断法草案一审稿第四十五条规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，并没收违法所得，尚未实施垄断协议的，可以处二百万元以下的罚款”，二审稿将上述条文修改为“可以处二十万元以下的罚款”，最终的反垄断法中第四十六条规定：处五十万元以下的罚款。种种这些修改说明我国在具体数额确定行政罚款幅度时，什么程度能起到威慑违法垄断的经营者是经过精心斟酌的。但是笔者认为能够达成垄断协议的经营者在事实上多为巨型企业，五十万元的罚款对其可能连九牛一毛都算不上，这样如何能起到威慑目的？在民事法律责任上如果能够引进美国的惩罚性赔偿责任机制，那么我想会调动更多民众的热情，其效果也会好得多，将会制止更多的垄断发生。我国也规定了刑事法律责任，但是这个规定也是一波三折。在反垄断法草案一审稿的第四十九条曾规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是二审稿删除了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等文字，但最终在反垄断法第五十二条中还是规定了刑事法律责任。刑事责任是有效制止垄断行为、维护正常的市场竞争秩序、保护社会公共利益以及经营者和消费者合法权益的必不可少的法律手段。严重的垄断行为被规定为犯罪行为并应承担刑事责任是各国的通例，加重对严重的垄断行为的刑事制裁在国际上已成为一种趋势，我国最终还是顺应了这种趋势。
六、关于反垄断主管机关规定的评述与建议
外资并购控制的主管机关，是指为实施包括企业并购控制法律规范在内的反垄断法而设立的专门性机构，也就是反垄断的执法主体。各国反垄断主管机关的设置类型可以大致分为两种：一种是具有司法权限的行政机关，通常称为准司法机关；另一种是纯粹的行政机关，不具有司法机关的性质[8]。
美国的司法部和美国联邦贸易委员会是主要的反托拉斯执法机构。前者下设反托拉斯局专门负责实施《谢尔曼法》，后者下设竞争局和经济局反托拉斯部负责实施《联邦贸易委员会法》，而《克莱顿法》则由两者共同负责执行[9]。
反观我国新出台的《反垄断法》，它缺乏建立一个统一的和独立的反垄断执法机关的规定，这不得不说是我国反垄断法的一个遗憾。根据我国《反垄断法》第九条，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。正因为我国《反垄断法》中没有设立执法机关的规定，所以设立国务院反垄断委员会是非常必要的。目前，我国发展和计划改革委员会依据价格法对价格垄断行为的规制，国家工商总局依据反不正当竞争法对不正当竞争行为的规制，商务部依据外商投资法律对外商投资企业的规制。这种对执法权的分割导致了执法机关对被监管的企业并无实际的管辖权，会形成执法资源的浪费，也容易导致纠纷的产生[10]。设立统一和独立的执法机构，授予其全面执行反垄断法的职责，在理论上是先进的，也是当代国际社会反垄断法的发展趋势，同时也是立法成本相对较低的选择。当然根据我国目前的国情和现实可行性，这并不是件容易的事情。应该根据反垄断法调整反不正当竞争法和价格法、外商投资法律中涉及反垄断法执法的规定，使相关政府机构放弃它的管辖权和执法权力。希望将来我国能够设立一个统一的和独立的反垄断执法机关，使我国的反垄断法能够真正有效地被执行。
七、关于外资并购涉嫌垄断的申报与审查制度规定的评述与建议
外资并购涉嫌垄断的申报与审查制度是外资并购反垄断法的重要组成部分。事先申报制度是目前国际上通行的做法，即一旦落入反垄断法规定必须申报审查的范围，实施并购的相关当事人应当在达成并购协议之后、该协议生效之前，向反垄断专门机构申报；未得到反垄断专门机构的批准，并购协议不得生效和实施[11]。德国对企业并购的申报制度为事前申报制度[12]。
我国对申报和审查的程序集中在《反垄断法》第二十三到第二十六条中，亦采用事前申报制度，而不是事后通知制度。统一的事前申报制度有利于强化对企业合并的反垄断控制，有利于统一和增强反垄断执法机构的职能。但是笔者认为如果申报制度采用事前申报制度再辅以事后报告制度，那么我国申报制度将会更加完善。因为事后报告制度是一种持续性和补救性的法律规制手段，目的是为了监督收购完成后相关市场领域内的竞争状况，防止由于市场结构发生变化而导致其在市场中处于垄断地位。如果申报制度采用事前审查制度再辅以事后审查制度就会有效避免外国投资者在并购前避免达到反垄断申报的条件，而在并购后迅速增资扩张，从而逃避反垄断审查。
八、关于外资并购涉嫌垄断的申报标准规定的评述与建议
2004年的《反垄断法草案》中第二十八条规定了外资并购涉嫌垄断的申报的标准。但是在最终出台的《反垄断法》中却没有对外资并购涉嫌垄断的申报的标准作出规定，只是在第二十一条中规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。虽然第十九条也可以当作审查标准，但是如果反垄断法中有专门规定具体的申报标准的条款，则这部反垄断法才算完善。今后我们在制定具体的申报标准时还应该考虑到鉴于反垄断法只应禁止那些对市场竞争有严重损害的合并，申报的门槛就不应太低，否则会给对于市场竞争有利或者没有损害的合并带来不必要的成本。考虑到企业合并是优化企业组织结构和市场结构的重要方式，如果被并购的企业不足一定规模，合并应免除申报义务[13]。
总的来说，我国的《反垄断法》大多是原则性规定，有很多的规定语言表述过于简单，有一些概念的定义比较含糊，有一些方面没有规定具体的可行性标准与程序致使实际可操作性比较低。但是一部刚出台的法律总是或多或少有着这样那样的不足，我国刚出台的《反垄断法》也不例外。这需要我们在今后的实践过程中不断地去补充和完善它。但是我们应该看到我国《反垄断法》立足于我国特有的国情，多方面借鉴了竞争政策、发达国家和地区的先进经验，特别是借鉴了国外反垄断法的经验。它的出台套用《反垄断法》总则中的一句话就是：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。同时加强和完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系，使得对外资并购的反垄断法律监管体系在我国真正地建立起来。
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