案外人执行异议之诉的完善，本文主要内容关键词为：异议论文,外人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2007年《民事诉讼法》修正案设定的案外人执行异议之诉(以下简称“案外人异议之诉”)制度，是借鉴了域外的立法经验制定的。《民事诉讼法》所规定案外人提起异议之条件为对执行标的享有实体权利，而这一权利为何，立法规定并不明确。就案外人异议之诉的立法目的来看，认识上存在分歧。一种观点认为，案外人异议之诉的目的应当是排除法院的执行，主张实体权利只是请求排除执行的原因；另一种观点认为，案外人异议之诉的目的兼有确认实体权利和排除法院的执行行为，主张实体权利应当作为异议之诉的诉讼请求之一。①就异议之诉的性质而言，理论上的通说为形成之诉；而从实证调研来看，法院对案外人异议之诉的基本观点是持“确认之诉说”，即认为异议之诉是案外人请求确认其对执行标的享有权利之诉讼。最高人民法院对案外人异议之诉性质的态度也可谓是模棱两可，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第24条规定，申请执行人提起异议之诉的，经审理，理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应判决。依这一解释，案外人异议之诉的法律效果，得依其提出的诉讼请求而定，似有不确定性。显然，最高人民法院在出台这一司法解释时并没有把案外人异议之诉定性为形成之诉，也没有强调案外人异议之诉的目的为撤销法院的执行处分。 基于上述认识，在实务操作中，无论案外人提起确权诉讼，还是提起异议之诉，只要能够在确权诉讼中获得确权判决(甚至调解书)，或者在异议之诉中法院确认其对执行标的享有实体权利，便可以排除法院的执行。除此之外，法院将异议之诉之事由理解为不仅包括物权，同时还包括案外人享有的债权请求权。②在司法实践中，案外人通常向执行法院以外的其他法院提起对执行标的的确权诉讼，并通过获取确权判决阻止执行法院对该标的强制执行。③上述实践中存在的问题，一方面使得原本就广为社会关注的“执行难”问题更加突出；另一方面也使得《民事诉讼法》新创设的案外人异议之诉制度被架空，甚至诱发了债务人以逃避执行为目的而与案外人串通实施虚假确权诉讼的案件。本文意图结合实证对案外人异议之诉的相关基础理论进行分析，梳理适用中的相关问题，明晰法理，提出立法完善对策。 一、案外人异议之诉应定位为程序上的形成之诉 众所周知，民事强制执行程序与民事审判程序是基于不同法理、不同立法原则和不同价值目标的两种性质不同的程序：审判程序以追求司法公正为优先价值目标，兼顾诉讼效率；执行程序强调效率优先、兼顾公平的价值理念。执行程序中不采取类似于审判程序中“两造对审”的程序结构，其目的在于追求执行的效率性和便捷性。为达成执行的效率性价值要求，执行中通常采取的是略式审查程序，即所谓的书面形式审查或外在形式上的判断，而不追究权利的实在状况。这是执行程序价值目标和功能所使然，也是执行程序与审判程序的本质区别。 在执行中，执行的对象主要涉及债务人的财产，也称之为债务人责任财产。因此，按照执行正当性原则的要求，法院只能针对债务人责任财产加以执行；案外人的财产，或者虽属债务人财产但已为案外人设定了其他实体权利(如质权)的财产，都不能作为执行的对象。然而，在执行中对债务人责任财产的认定不可能采取实质性的审查，而只能从形式上或财产占有的外观状态来加以认定。这主要有两点原因：一是执行的效率性价值要求，为实现权利的执行程序区别于为确认权利的审判程序；二是执行组织并不拥有审查、认定实体权利归属之权能，这也是现代民事司法体系“审执分离”之必然要求。由此，执行中错列债务人责任财产在所难免，也因此会对案外人的合法利益造成损害，案外人异议之诉便是对案外人提供救济的一项制度。 (一)案外人异议之诉的目的在于阻止法院的强制执行 关于异议之诉的目的，理论界鲜有讨论。在民事执行程序中，涉及的程序事项主要包括程序的启动、中止、终结，执行措施的确定及实施，以及债务人责任财产范围的确定等。不过，在执行程序实施的过程中，不免会与执行申请人、被执行人以及案外人的实体权利发生牵连。对执行申请人来讲，则可能涉及对其实现债权的执行请求权的保障，在这方面法律提供了“许可执行之诉”的救济制度；对债务人而言，在其已经按生效法律文书履行义务，或者债务人已被免除债务等情况下，债权人仍依执行名义申请执行的话，显然不当，在这方面法律为债务人提供了“债务人异议之诉”的救济制度，其目的是要排除债权人所持执行名义对债务人财产的执行力。 除上述执行程序的实施可能对执行当事人的实体利益产生影响而需有相应的救济制度加以保护外，恐怕执行中实体权利最容易受到损害的是案外人。此因对债务人责任财产的确定采“形式主义”或占有的外观判断所导致。这种依形式或外观审查原则所进行的判断，极易导致错把案外人财产认定为债务人的责任财产，一旦实施强制执行，必定会损害到案外人的实体权利。这种在执行程序中发生的对案外人实体权利的侵害，由于执行程序的本质及功能所限，不可能通过执行程序来消解。倘若案外人提起确权诉讼，尽管可以解决责任财产的权利归属问题，然而，即使在确权诉讼中法院确认了案外人对执行标的享有实体权利，也不能排除法院对该执行标的的执行。这是因为，尽管法院对执行标的实体权利的判断，是禁止执行法院对执行标的实施强制执行行为的前提，但不能因此以确权诉讼来取代异议之诉。确权诉讼从性质上讲只是对实体权利归属的确认，并不能排除法院的执行行为。排除执行行为，是意图达到变更法院所实施法律行为或者撤销法院所实施法律行为的法律效果，给付之诉和确认之诉是无法达成这一目的的。 综上分析，案外人异议之诉的目的，是旨在通过对案外人是否对执行标的享有足以阻止执行标的转让、交付的实体权利之判断，以排除法院对该标的的强制执行行为。在某些情况下(比如债务人对案外人主张权利并不提出否定意见时)，法院只需要根据案外人所提起的异议之诉，作出禁止对涉案的执行标的强制执行的决定即可，并不需要进一步作出执行标的实体权利归属的判决。因此，在执行过程中，若要排除法院对执行标的的执行，案外人只能提起异议之诉方能达到目的，其他诸如确权诉讼等均不能实现这一目的。 (二)案外人异议之诉属程序法上的形成之诉 关于异议之诉的性质，学理上有“确认之诉说”、“给付之诉说”、“形成之诉说”等观点，甚至还有“命令之诉说”、“救济之诉说”和“新形成之诉说”的认识。“给付之诉说”认为，异议之诉是案外人基于实体法上的所有权等，提出债权人对该财产不作为的请求的一种诉；“确认之诉说”认为，异议之诉是案外人要求确认执行标的非债务人责任财产的一种诉，或者要求确认案外人对执行标的有排除执行行为之实体权利的一种诉；“形成之诉说”认为，异议之诉是案外人以其对执行标的拥有所有权或者其他足以阻碍标的物转让或者交付的权利，请求排除法院的强制执行行为的一种诉。④在上述诸说中，“形成之诉说”为通说。 笔者认为，民事强制执行中的案外人异议之诉应为“形成之诉”，但此种形成之诉与实体法上传统的形成之诉存在差别。因为其成立的法律效果是产生程序法上的形成效果，而非实体法上的形成效果，我们可以将其称为“程序法上的形成之诉”。根据诉的理论，形成之诉，又称变更之诉，“是指原告请求法院变更现在之民事法律关系之诉，形成之诉的实体法基础是原告所享有的形成权，当事人提起形成之诉的目的在于利用法院判决使现存的法律关系变更或者消灭。”⑤从形成之诉的基本功能或者目的来看，是要变更或者消灭既存的法律关系，其诉的理由成立后的法律效果是“变更”效果或者“形成”效果。形成之诉的裁判效果，要么是改变了原法律关系的内容，要么是彻底消灭了原法律关系，其追求的是实体法上的一种“形成效果”。在程序法中也有类似的问题，比如再审之诉，其所要达到的目的是废弃或者变更法院作出的已经生效的裁判，也是一种“形成效果”；只不过这种形成效果不完全等同于实体法上的形成效果，发生的是程序法(公法)领域的形成效果。这种程序法上的形成效果，实际上是排除了公法行为对私法关系实施“干预”所形成的效果，恢复原有的私法秩序(关系)或者民事权利状态。在民事执行程序中，执行法院依执行名义确定了债务人的责任财产并对其实施强制执行，具有合法性和正当性。当然，这种合法性和正当性以责任财产确系债务人所有为前提。采形式审查和外观占有作为债务人责任财产认定标准的执行处分行为，不可避免地会存在将案外人的财产认定为债务人责任财产的情形，这虽然从外在形式上看是依法进行的执行处分，但实质上却是不具有正当性的，进而也是不合法的。必须将业已实施的执行处分予以排除，以恢复案外人对执行标的所享有的实体权利状态。由此可见，异议之诉所追求的效果是程序法上的形成效果，排除法院对案外人享有权利的标的物的执行行为，便能保护案外人的实体权利。故而，执行中的案外人异议之诉，本质上是一种形成之诉，是程序法上的形成之诉，这种解释更加符合案外人异议之诉制度之功能本源。 (三)案外人异议之诉的诉讼标的是案外人程序法上的异议权 案外人异议之诉的诉讼标的为何，是一个值得认真对待的重要理论问题。依据诉讼标的理论，所谓诉讼标的，是指当事人之间发生争议并且提交法院进行裁判的实体法律关系，此谓从实体法角度对诉讼标的的定义。这一定义的本质是，作为法院审理和裁判对象的诉讼标的，其实质就是实体法上的请求权。当然这一理论并不能普遍适用于所有类型的诉讼：一是在请求权基础竞合的情况下，可能会产生多个实体法上的请求权，形成多个诉讼标的；二是在消极的确认之诉中，原告与被告并不存在实体法律关系，原告也没有主张请求权的存在，此时诉讼标的又为何？按照上述关于异议之诉性质的讨论，“给付之诉说”认为，诉讼标的应当是案外人基于对执行标的实体上的权利对债权人不作为给付的请求权；“确认之诉说”认为，诉讼标的应当是案外人对执行标的享有的实体权利。不过，这两种诉讼标的均是实体法上案外人对债权人的实体权利请求权，其并不能直接产生公法上的效果。 按照理论和实践通行的观点，案外人异议之诉为程序法上的形成之诉，其诉讼请求为“禁止法院对案外人主张权利之标的强制执行”。既然异议之诉为形成之诉，那么其诉讼标的为实体法上的请求权，还是程序法上的什么权利？由上分析，异议之诉产生的法律效果是程序法上的形成效力，排除或者撤销法院对案外人主张权利的财产的执行行为，因此，该诉的诉讼标的不应当是实体法上的请求权。特别是，实体法上的请求权是要求对方当事人作为或者不作为，或者要求改变与对方的法律关系；而案外人异议之诉，则是要求法院宣告执行机关不得对第三人主张权利的财产实施执行。因此，异议之诉的诉讼标的应当是针对法院执行行为的一项权利，这就是案外人基于其对执行标的所享有的实体权利而对法院执行行为正当性提出异议的权利，即案外人享有的程序法上规定的异议权是案外人异议之诉的诉讼标的。 基于上述对异议之诉诉讼标的的分析，异议之诉的判决是程序法上的形成判决，即排除法院对特定标的物的执行行为。然而，这一判决并不是针对案外人对执行标的是否具有实体权利及其形态的权威性认定，作为异议之诉基础的实体权利，仅为法院对异议之诉判决的原因事实。因此，该判决对当事人的实体权利并不具有既判力。 二、准确适用案外人异议之诉应明晰的具体要件 自2007年《民事诉讼法》确立执行异议之诉制度以来，最高人民法院及部分省、直辖市高级人民法院分别出台了司法解释、指导意见，以规范这一制度的适用。最高人民法院2008年出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》对案外人提出异议之诉的事由、当事人、管辖、异议之诉的裁判等作了较为细致、明确的规定。在此基础上，部分省、直辖市高级人民法院也相应制定了更具操作性的实施意见。现就案外人异议之诉实施中的几个主要问题结合实证做一分析。 (一)案外人异议之诉主体 1.异议之诉的原告。异议之诉，是对案外人实体权利的执行救济制度。因此，异议之诉的原告为在实体上对执行标的享有权利且又为执行名义效力所不及之人。我国民事诉讼法在执行程序中对案外人实体利益的保护，采取了与其他国家和地区不同的立法结构，即采执行异议前置，不服法院对异议裁定再提诉讼的程序设置。据此，成为案外人异议之诉的原告必须符合以下三个条件。 (1)不受执行名义效力所及。从执行法理上讲，执行名义的效力在一定条件和场合下具有扩张性，即尽管案外人非作为执行名义的生效裁判的当事人，但是，其与执行当事人存在实体上权利义务的紧密关系，执行名义之执行力可及于此案外人之财产。比如，在案外人是被执行人的权利义务承受人的场合，案外人便无诉之利益，不能作为异议之诉的原告。 (2)对执行标的享有足以阻止转让或者交付的实体权利。案外人不但要对执行标的享有实体权利，而且原告提起异议之诉应当具有诉的利益，此诉之利益即为执行救济制度保护的利益。异议之诉的利益，是原告享有足以排除法院对标的物的执行行为的利益，即案外人对执行标的享有足以阻止转让、交付的实体权利。关于这一实体权利的类型和具体形态，将在后述内容中加以理论与实证的讨论。 (3)向执行法院的执行组织提出了执行异议。由于我国立法采取了异议前置的程序结构，案外人若要提起异议之诉，必须先向执行组织提起实体上的执行异议，即对执行标的主张实体上的权利，且异议被法院裁定驳回。这是作为案外人异议之诉原告的程序性条件。当然，除上述条件的特殊性之外，异议之诉的原告也并无更多特别之处，作为原告的形态也同样存在单一原告和共同原告的情形；与一般原告的理论相同，作为案外人权利的管理者等均是异议之诉适格的原告。 实践中是否会存在类似于我国《民事诉讼法》规定的普通共同原告的情形，即多名案外人同时向法院对执行标的主张实体权利的情形？我们的实务调研并未发现此类案件。当然，从理论上讲，实务中并不能完全排除这类情形的发生，若存在多个案外人同时对执行标的主张权利的情形，应当作为普通共同诉讼来处理，将各案外人所提起的异议之诉合并审理，将各案外人列为共同原告，也并无不妥。 此外，关于所谓案外人的理解也是一个值得关注的问题。从立法的一般意义上讲，所谓执行异议之诉中的案外人，应当是指不受执行名义效力所及，其享有实体权利的财产被确定为被执行人的责任财产的人。除此之外，为保障案外人的权利不受法院强制执行行为侵害，这里的案外人应当作广义的理解，其还应当包括执行标的共同权利人、涉及夫妻共同财产而判决效力不及另一方的配偶，以及发生继承时案外人的继承人等。从规则的设计来看，债务人不能成为案外人异议之诉的原告，这是显而易见的。然而，实践是复杂而多样化的，靠普适性原理设计出来的制度规范未必能涵盖实践中的各种可能性。倘若债务人是作为遗产的继承人或者遗产的管理者，其所要承担的债务只能是以遗产为限，即只有遗产才能成为执行的责任财产或执行标的，超出此范围涉及继承人或者遗产管理人的财产若被列为责任财产的，在此种情况下债务人便具有了案外人的地位，可以提起异议之诉当无问题。⑥ 2.异议之诉的被告。关于何人为异议之诉的被告，曾有过争论。有人认为，异议之诉的事由是案外人对执行标的享有实体权利，此为案外人与债务人之权利归属争议，由此，异议之诉的被告应当是被执行人。这显然是对异议之诉的性质、功能(目的)的理解出现了偏差，既然异议之诉的目的是排除法院应债权人申请对执行标的所采取的执行行为，那么，债权人的权利要求得以实现必损害案外人的权利。因此，执行申请人或者受让执行名义权利之人为异议之诉的适格被告当无异议。 当然，与原告可能存在复数的情形类似，被告也有可能存在复数的情况。即当有数个债权人申请强制执行时，案外人提起的异议之诉应当以多个债权人为共同被告。当数个债权人是依据同一个执行名义申请强制执行的，诉讼为必要共同诉讼，各债权人为必要共同被告，这并无问题。然而，这里需要讨论的一个问题是，当数个债权人是分别基于不同的执行名义向同一债务人申请强制执行的，在案外人提起的异议之诉中各债权人是必要共同诉讼人，还是普通共同诉讼人，在理论上存在分歧。有学者认为，案外人异议之诉的标的只有一个，即程序上的形成权，应为必要共同诉讼。这是因为，“按第三人异议之诉，以排除执行标的物之强制执行为目的，对被告之裁判，不得两歧，自须合一确定。”⑦笔者认为，案外人异议之诉的诉讼标的是案外人对法院强制执行行为的异议权，异议之诉的目的在于排除法院对执行标的物的执行行为。因此，无论多数债权人是依同一执行名义的共同权利人，还是依不同执行名义的普通权利人，其所涉及诉讼的标的只有一个。无论是从理论上还是从实务操作的便宜性考虑，都应当将两种情形下的多数债权人作为共同被告加以确定，唯此方能使案件审理简单化，同时也不违背诉讼的基本原理。 3.异议之诉中债务人的诉讼地位。在以案外人为原告、以债权人为被告的异议之诉中，债务人的诉讼地位却不甚明了。从各国及地区的立法情况来看，在债务人对案外人主张的权利持明确反对态度的情形下，债务人应被列为共同被告，最高人民法院相关司法解释作了类似规定。然而，倘若债务人对案外人的权利主张不明确表明态度，或者债务人下落不明时，债务人诉讼地位的确定就成为问题。从我国实务中的做法来看，普遍是将债务人列为第三人。例如《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》规定：被执行人不反对案外人请求，案外人也未将其列为第三人的，法院一般应当将被执行人追加为无独立请求权第三人；被执行人因下落不明而无法对案外人的权利主张表明意见的，应当将其列为共同被告。⑧浙江省高院也在其制定的异议之诉指导意见中作了类似的规定。⑨ 债务人对案外人的权利主张不予明确否认的，是否有必要将其作为无独立请求权的第三人来对待，是一个值得思考的问题。民事诉讼法设立无独立请求权第三人的目的是通过对本诉的审理来达到保护与本诉判决有法律上利害关系的第三人的利益，或者要求其承担相应责任。该第三人因只与本诉的判决结果有法律上的利害关系，其不能以原告或者被告的身份参加到诉讼中来，因而，通过第三人制度使其不因本诉的判决而遭受不利益；同时，也是从程序上保障其诉讼参与权。那么，在案外人提起的异议之诉中是否有必要给予债务人这样的程序保障呢？答案应当是否定的。因为法律已明确给予债务人对案外人的权利主张提出否认的权利，且其因此而可以直接成为异议之诉的被告。从程序保障角度来看，民事诉讼法给予被告较无独立请求权第三人更为充分的程序保障，被告是完整的当事人，而无独立请求权的第三人则不是真正意义上的当事人。倘若债务人对案外人就执行标的主张权利的行为保持沉默，不提出积极的反对意见，实务上也没有必要把程序弄得过于复杂，避免对执行造成损害。 实务中，将下落不明的债务人列为异议之诉的共同被告的做法，表明法院保持了一种谨慎的态度，至少在程序上不能“拿话给人家说”。但在上述债务人未明确表明态度和下落不明两种情形下，法院却给出了两种截然不同的程序安排，这在诉讼法理上是很难解释得通的。 笔者认为，在债务人不明确否认案外人的权利主张，或者债务人下落不明的情况下，将其列为第三人或者被告并没有什么实际意义。这是因为异议之诉的目的是从程序上解决法院执行处分的撤销问题，并不会对执行标的实体权利作出判决，并不涉及既判力的问题，债务人并不会因异议之诉的判决而遭受实体上的不利益。倘若债务人与案外人对执行标的确有权属争议，因不受异议之诉判决之既判力所限，再行提起诉讼也是没有问题的。所以，在债务人对案外人之权利主张不明确反对，或者债务人下落不明时，无需明确其在异议之诉中的诉讼地位，这也是将问题简单化且不违背诉讼法理的明智选择。 (二)案外人提起异议之诉的事由 就执行异议之诉的性质，学界通说采程序上的“形成之诉说”，但就提起诉讼之事由，则是主张其拥有足以阻止执行标的转让、交付之实体法上的权利，法院在对异议之诉的审理中也必须查明案外人是否具有该项实体权利。也正是由于这一点，实务上有异议之诉为确认之诉的认识，也因此引发了一些债务人通过虚假之确权诉讼来阻碍法院对执行标的物执行的案例。 从《民事诉讼法》第227条的规定来看，案外人只要对执行标的主张权利即可以提出执行异议进而提起异议之诉。这里所谓的“主张权利”语焉不详，其内涵模糊，令人难以把握权利的范围。若作宽泛的理解，势必对债权人权利的实现形成障碍，为本就陷入困境的法院执行工作带来更大的压力。显然，最高人民法院对这一问题有准确的判断，在其所作司法解释中明确了这一实体权利为“足以阻止执行标的转让、交付”的权利。但对于这一表述的理解仍有进一步探讨的余地。我国台湾地区学者认为：“除所有权外，何种权利，始可排除强制执行，应当依其在实体法上之性质、效力及执行之目的或方法定之。凡第三人在执行标的物上所存在之权利无忍受强制执行之法律上理由者，无论是否物权，均可据以提起本诉。”⑩相关高级人民法院所制定的指导规范也作了与最高人民法院司法解释的内容大体一致的规定，且有更为具体的操作指引，主要是将所有权、用益物权、担保物权，甚至包括租赁权和股权作为异议之诉之事由。以下从实体法的角度对案外人主张之实体权利的具体形态加以分析。 1.所有权。北京市、浙江省等地高院都规定案外人对执行标的享有所有权(包括共有)是提起异议之诉的事由，其法理依据显而易见。强制执行本是针对债务人之财产，若案外人对执行标的享有所有权，当然不得执行。然而，立法设立案外人异议之诉是为保障案外人不因法院的不当执行行为而使其正当利益受到侵害。当然，这里的保障也不是没有界限的，只有在第三人所拥有的权利足以阻止执行标的转让或者交付的情形下，对案外人的保护才是正当的。否则，即使是案外人对执行标的享有所有权，也不能成为排除对执行标的强制执行的正当依据。在实践中主要应当区分以下情况分别考量适用。 (1)案外人设定了抵押权的财产。实践中，为保证债权的实现，常常会设定抵押权。若案外人在其享有所有权的财产上为债权人之债权设定了抵押，或者案外人通过受让等方式取得了已为债权人设定了抵押权的财产，且该财产作为执行标的物时，案外人当无提出异议之诉的余地。从抵押权对债权实现的优先法律地位来看，纵使案外人对执行标的享有所有权，也不得对抗法院的强制执行。 (2)案外人转让债务人尚未转移所有权之财产。案外人将其财产让与债务人，在转移所有权前成为执行标的物者，案外人是否能提起异议之诉，是一个值得探讨的问题。依法理，尽管案外人与债务人存在债的关系，在转移所有权之前该财产仍属于案外人所有，案外人据此提出异议之诉也并无不妥。然而，依债法原理分析，案外人基于其与债务人之债的关系，其负有移转所有权于债务人的法律义务。从这一点上看，案外人提起异议之诉的理由并不充分，因为若要排除法院的执行行为，必须是有足以阻止转让或交付执行标的物的实体权利。我国台湾地区学者认为：“第三人所有之财产，经让与债务人，而未为所有权移转之行为者，虽属于第三人所有，但第三人排除强制执行后，仍须将该财产移转为债务人所有，自无法律上之利益可言。其异议之诉，应认为欠缺权利保护要件而予以驳回。”(11) (3)案外人与债务人的共同财产。实践中，涉及对共同财产的执行不在少数，在此种情形下，是以债权人之权利保障为优先，还是以非债务人的执行标的物的其他共有人的权利保障为优先，则是一个不得不慎重考虑的问题。从各国及地区处理此问题的一般经验来看，若是针对共有物的强制执行，均赋予作为非债务人的其他共有权人提起异议之诉之权利；若是仅对作为债务人的部分共有人之共有权的执行，则其他共有人无提起异议之诉的利益，不得提起异议之诉。我国实践中对此情形的处理基本上是采取这一策略，这在北京市、浙江省等高院的相关实施意见中有相应的规定。 2.足以排除强制执行的其他权利。所谓“足以排除强制执行的其他权利”，是指除上述讨论的所有权外，案外人享有的足以阻止执行标的物转让、交付的其他实体权利。从实体法的角度看，排他性的权利主要是指物权。物权是一种直接支配一定的物，并获得利益的排他性权利，基于物权的本质，物权具有以下两种效力：“其一是在与物权客体本身相关的诸权利间的关系上，具有优先于这些权利的效力；其二是在权利内容实现的过程中，具有直接地追及客体并排除他人干涉的效力。”(12)基于物权的上述效力，一旦案外人对执行标的享有物权，其就可以要求排除法院的执行，恢复其对物的排他性支配权利。因遵循物权法定主义，从民法的一般意义来看，法律认可的物权主要包括占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、留置权、先取特权、质权和抵押权等。但是否上述权利均可以作为异议之诉的事由呢？在上述权利中，地上权、永佃权、地役权等属于用益物权，而质权、留置权和抵押权则属于担保物权。这些权利由于其对物的支配方式、获取利益的手段存在差异，因而当设定了上述权利之物成为执行标的时，其对权利人的影响也就不同，是否可以作为异议之诉的事由，有待视具体情况而定。 (1)用益物权作为异议之诉的事由。用益物权，是以物之使用价值所设定的权利。用益物权的权利人，以占有他人所有之不动产而为使用、收益，若因法院强制执行而导致案外人行使权利受妨碍时，得提起异议之诉。根据现行法律的规定，用益物权主要包括以下几种：地上权、永佃权、地役权和典权。但这些权利与所有权不同，并非在任何情况下都需要排除强制执行。这是因为用益物权是权利人得占有他人所有之财产进行使用而获取利益，若对作为用益物权权利人的案外人占有和使用执行标的不产生影响，当无排除强制执行之必要。但在交付标的物或对标的物实施强制管理时，案外人所享有的上述权利便会遇到阻碍，得提起异议之诉排除执行。 (2)担保物权作为异议之诉的事由。担保物权，是指以确保债务人的清偿为目的，于债务人或第三人所有之物或权利所设定的物权，担保物权主要有抵押权、质权和留置权三种。(13)担保物权是以支配物的交换价值为内容，是在他人所有的物或权利上设定的物权，其主要功能是促使债务履行和债权的实现。在债务人逾期不履行时，担保物权人可就担保物之出卖优先获得清偿。基于担保物权的法律功能和效力，通常情况下并不因担保物的转让、交付等行为使其权利受到损害。当担保物作为执行标的存在时，并无提起异议之诉之必要，因为担保物权人在担保物拍卖后可以优先获得清偿，其权利仍能得以实现。 然而，同样为担保物权的动产质权和留置权都具有一个共同的特点，那就是这两项权利的成立条件都是以移转供担保的动产之占有于担保权人始生效。因此，若因法院之强制执行而导致对该财产占有的丧失，得提起案外人异议之诉，以排除法院对该担保财产的执行。 3.债权可否作为案外人异议之诉的事由。在实证调研中，笔者发现了以执行标的物为交付对象的债权请求权为异议之诉事由的个案。关于债权是否可以作为案外人异议之诉的事由，尚值得慎重考虑，特别是在中国司法环境下，这一问题可谓是非常棘手的重大司法策略问题。不仅是部分高院的指导性意见将债权作为案外人异议之事由，而且在实证的案例中，将案外人所享有的债权作为异议之诉的事由也不在少数，这类案件主要发生在买卖合同关系中。从法理上讲，债权为相对权，其本质是向特定人行使的给付请求权，并不具有对物的排他性的支配权利。当债务人不能履行债的义务时，债权人得向债务人请求承担违约责任或者赔偿责任，并无提起异议之诉的利益。“第三人基于买卖、赠与、租赁、信托等关系，就执行标的物对债务人有交付或移转登记之请求权者，无排除强制执行之权利。”(14)特别值得强调的是，尽管租赁物的转让不影响承租人对其占有和使用，无提起异议之诉的必要，但是，因承租人需要对租赁物占有方能使用，因此，若为强制交付标的物于债权人的情况下，则将导致承租人无法占有和使用标的物，即有必要提起案外人异议之诉，以排除执行。 (三)案外人对执行标的提起确权诉讼的问题 在实证调研中发现，实务上普遍将案外人提起的执行异议之诉理解为确权诉讼。因此，常常会遇到案外人向执行法院提起确权诉讼，而执行法院作出确权判决后停止执行的现象，甚至出现了在执行过程中债务人与案外人串通起来在其他法院进行一个虚假的确权诉讼，骗取法院的确权判决，以对抗法院对执行标的的执行。最高人民法院于2008年出台的司法解释未对异议之诉中的确权问题进行规范，但从条文文义分析，是准许案外人在提起异议之诉时并行提起确权诉讼的。实务中，各地法院对案外人异议之诉中能否提起确权请求把握不一，有禁止提起确权诉讼的，也有认可确权之诉的。例如，《浙江省高级人民法院关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》和《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见(试行)》均规定案外人在异议之诉中可以提起确权诉讼；(15)而《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》持相反态度，其规定：“法院针对执行标的物的强制执行过程中，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以依据《民事诉讼法》第204条的规定主张权利。”(16)实务中的不同态度，说明了异议之诉中提起确权诉讼的复杂性。笔者认为，不管是肯定还是反对异议之诉中的确权诉讼，首先必须厘清以下两个问题。 第一，诉讼主体的确定问题。根据上文对案外人异议之诉主体的分析来看，异议之诉的原告为对执行标的主张实体权利的案外人，被告为申请执行人；被执行人(债务人)若反对案外人的权利主张，应与执行申请人一同被列为共同被告。但在确权诉讼中，是案外人对被执行人提起诉讼，原告是案外人，被告是被执行人，执行申请人无法作为当事人参与案外人与被执行人所进行的确权诉讼程序。 第二，关于管辖问题。案外人异议之诉专属于执行法院管辖，从立法规定来看，执行管辖要区分法院裁判文书与非讼文书。若为法院作出的生效裁判，是由原案第一审法院或者与原案第一审法院同级的财产所在地法院管辖；若是其他机构作出的非讼文书，则是由被执行人住所地或者财产所在地法院执行。而就案外人对被执行人提出的确权诉讼而言，只能依“原告就被告”的原则确定管辖，即由被执行人住所地法院管辖；若是不动产的权属问题，当属于专属管辖而由不动产所在地法院审理。依此分析可以得出结论，案外人异议之诉与案外人确权之诉并非在任何情况下都属于同一法院管辖。 综合以上分析，最高人民法院和部分高级人民法院允许案外人在提起异议之诉的同时提起确权诉讼的规定，无论是在主体方面，还是在管辖方面，合并审理都无法从理论上解释清楚。 (四)案外人异议之诉的管辖 案外人异议之诉由执行法院管辖，这是各国和地区的立法通例。从审判原理上来讲，对执行法院所为之执行处分之正当性进行审查并予以撤销，只有两个法院可以为之：一是根据审判的监督原理，上级法院对下级法院有监督的权力与职责，所以，执行法院的上级法院有权审理案外人异议之诉；二是执行法院自己可以就本院所作之处分行为进行审查。从审理的便宜性来看，执行法院作为案外人异议之诉的管辖法院最为妥当。 从我国执行立法的规定来看，通常情况下，执行管辖的确定远不像诉讼管辖的确定那么复杂。但与诉讼管辖所不同的是，执行法院受理案件后，还可能存在“委托执行”、“指定执行”和上级法院“提级执行”的情形。比如，在执行法院受理案件后，若发现债务人财产非在本院辖区内而财产所在地法院执行更为方便，执行法院也可以委托财产所在地法院代为执行，此种情形下就涉及到案外人异议之诉向哪一个法院提出的问题。从法理上分析，受托法院的执行行为应当视为委托法院的行为，案外人应当向委托法院提出异议之诉。这从以往最高人民法院关于委托执行中案外人执行异议处理程序的有关解释中，也同样可以得出这一结论。然而，在委托执行的情形下，如果案外人必须向委托法院提出异议之诉，这不但不方便当事人诉讼，同时，法院对案件审理也不便利；特别是对执行标的的具体状况和所为执行处分的具体内容等，委托法院难以及时查明。换一种思路来看，在委托执行的关系中，受委托的法院具体实施执行行为，包括对责任财产的确定，决定实施具体的执行处分行为等，都应当是受委托法院可以自主裁定和实施的行为。那么，既然是受委托法院所为之执行处分行为侵害了案外人的实体权利，异议之诉也应当向该法院提起，由该法院审理并撤销执行行为才为妥当。因此，在存在委托执行的情况下(指定执行、提级执行同理)，受理执行案件的法院只是行使了形式意义上的执行管辖权，而实质意义上的执行管辖权是由受托法院行使的，此时，受托法院应当理解为执行法院。 三、完善案外人异议之诉应考虑的主要内容 在案外人异议之诉的实践层面出现了许多急需解决的问题。如前所述，这些问题既包括立法规范完善方面的问题，也包括实务操作中技术层面的问题。归纳起来主要包括：案外人异议之诉的功能定位、异议之诉主体的确定、异议之诉事由的厘定、案外人或者债务人在执行中对执行标的确权诉讼之处理、债务人为逃避执行之虚假诉讼的规制等。以下就这些问题作一方向性的建议。 (一)案外人异议之诉的功能应定位于排除不当执行 其实，案外人异议之诉的功能定位本身就隐含了这一制度立法的必要性问题。在实证调研中，有法官认为，案外人异议之诉缺乏立法的必要性，甚至该制度的建立会诱使对执行标的权属确权诉讼的虚假案件大量增加，直接影响法院的执行工作。(17) 笔者认为，上述认识有失偏颇。当然，实践中出现的虚假确权诉讼案件的增加，只能说明这一制度的立法规范不够完善，其并非案外人异议之诉本身所带来的问题。如前所述，排除对执行标的物强制执行的案外人异议之诉与确认执行标的物权利归属的确权诉讼，存在本质区别。确认执行标的物权利的确权诉讼，其所能解决的是该标的物是否为债务人的财产以及案外人是否对该财产享有实体权利的问题，确权诉讼的肯定判决之效力只是对权利的确认，并无排除法院对该标的物执行的效力。当然，从上文的分析来看，有些情况下执行标的物属于债务人的责任财产，但在该财产上却为他人设定相关实体权利的情况也是普遍存在的，对该标的物的转让、交付会影响到案外人权利的实现，在此种情况下提起确权诉讼并无实际意义，而真正需要的是禁止法院对该标的物的执行。 我国台湾地区学者认为：“由于强制执行注重迅速，执行机关就执行标的之判定采外观主义，仅依外观上事实认定，对是否为债务人所有之财产，无权从实体上调查，且无正确调查执行之相当规模的物是否属于债务人责任财产之必要。倘执行机关须正确调查后始得强制执行，非但将妨碍执行之迅速，且将诱使债务人对执行标的物任意争执，妨碍执行，故执行机关于实施强制执行之际，通常仅就执行标的物之财产归属外观情况，以及债权人之查报或债务人之报告结果为依据判断强制执行之财产是否属于债务人之责任财产，无法就第三人对于执行财产之确定权利状况为实体调查，以实现执行机关分离原则……”(18)因此，从保护案外人实体利益的角度考量，案外人异议之诉的确立具有必要性和正当性，且应当将该诉的功能定位于排除法院不当执行行为对案外人所带来的实体损害。异议之诉的诉讼请求，应当是“禁止对执行标的实施执行”或者“撤销对执行标的执行行为”。 (二)对案外人异议之诉的不同主体形态应当有更为具体的规定 由于实体法上权利的多样性和复杂性，其必然给诉讼上当事人的形态及其确定带来实质性的影响。我国目前立法、司法解释的规定非常笼统，部分高院的指导性意见所作的规定也不尽合理。考虑到案外人异议之诉的功能定位，笔者认为，案外人异议之诉的主体形态主要包括以下几种。 1.案外人对执行标的有足以阻止转让、交付的权利时，应当以执行申请人为被告提起异议之诉；债务人对案外人的权利主张有异议的，债务人与执行申请人列为共同被告。 2.案外人为多人且对执行标的为共同共有的权利人时，其中一人向法院提起异议之诉即可，其他共有人申请参加诉讼的，或者法院认为有必要追加的，列为共同原告；多个案外人同时向法院主张权利提起异议之诉的，列为共同原告。 3.执行申请人为多人时，列为共同被告。由于案外人异议之诉的性质属于程序法上的形成之诉，其判决的法律效果仅是阻止法院对执行标的物的执行行为，案外人享有实体权利仅仅为提起异议之诉的诉因和法院作出判决的理由，对执行标的物实体权利的归属并不具有既判力。因此，当案外人对执行标的主张权利，而被执行人不明确表明态度或者下落不明时，并无将其以无独立请求权第三人的地位追加参与诉讼的必要。 (三)明确提起案外人异议之诉的事由 从各国和地区立法的情况来看，案外人提起异议之诉的事由为：案外人对执行标的物享有足以排除强制执行之权利。所谓“足以排除强制执行的权利”系指就执行标的物有“所有权或者其他足以阻止物之交付或者让与之权利”。(19)当然，这样的规定相对于我国《民事诉讼法》中的“案外人对执行标的主张权利”更为严谨和具体，但仍难以完全应对实践中实体权利形成的复杂性和多样性。笔者建议，立法上对案外人异议之诉的事由，可以采取“案外人对执行标的物享有足以排除强制执行之权利”之概括表述，实务操作中谨慎把握其适用的条件为“凡第三人在执行标的物上存在的权利有无忍受法院强制执行的理由”。当然，最高人民法院以司法解释和判例指导的形式将案外人异议之诉的事由具体化，则更具有操作性。 (四)制定规制债务人以逃避执行为目的的虚假确权诉讼的规范 实践中，债务人为逃避执行而与案外人串通对执行标的提起虚假确权诉讼的案件比较普遍。在这方面，2012年修改后的《民事诉讼法》已有了规制措施，即“被执行人与他人恶意串通，企图通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规制显然属于事后制裁，且难以实施，因为在实践中所谓的虚假诉讼通常做得比较“真实”，难以发现。有关高院的态度较为偏激，直接规定不得提起确权诉讼，若当事人提起确权诉讼则不予受理，受理的则予以驳回。这样规定尽管可以遏制为逃避执行而进行的虚假诉讼，但从另一方面讲，又是对当事人接受司法审判权利(诉权)这一宪法性权利的不当干预或者限制，其正当性应受到质疑。笔者认为，对于执行中提起的确权诉讼可以按以下规则处置。 1.在执行中，案外人以被执行人(债务人)为被告的确权诉讼，应当由执行法院专属管辖。若争议标的物为执行标的时，执行法院在受理确权案件时，应当告知案外人同时按照《民事诉讼法》第227条之规定向执行法院提出异议之诉。法院应当将确权诉讼与异议之诉合并审理。 2.执行法院受理案外人针对债务人单独提起的确权诉讼，应当依职权追加执行申请人为无独立请求权的第三人参加诉讼；执行申请人也可以申请参加诉讼。 3.案外人在执行中提起异议之诉的同时提起确权诉讼的，法院可以一并受理，合并审理。 案外人异议之诉，是在保障债权人实现权利的基础上，从执行程序的本质出发而建立的对案外第三人的实体权利救济制度。该制度尽管规定在民事强制执行法中，但其与民事实体法和民事诉讼法的立法理论关系甚为紧密。只有对民事强制执行法的立法原则有透彻理解，准确把握实现债权与案外人权利保护的利益平衡，方能更好地理解和适用案外人异议之诉这一执行救济制度。 ①参见齐奇主编：《执行实务与新类型法律问题研究》，人民法院出版社2010年版，第151页；陈旻、李馨：《执行异议之诉案件裁判思路与操作》，中国法制出版社2012年版，第7页。 ②笔者在实证调研中发现，法院将当事人主张的债权请求权也视为异议之诉的事由。比如，在买卖合同中已支付价款的买方对受让标的物主张权利，这类案件在房屋买卖合同中尤其突出。 ③在实证调研座谈中，执行法官们强烈质疑案外人异议之诉制度设立的必要性，他们反映自该制度实施以来更加剧了“执行难”的问题，也诱发了债务人与案外人串通进行虚假确权诉讼案件，损害债权人的利益。 ④这部分的内容参见杨与龄编：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版；[日]中野真一郎：《民事执行·保全法概说》，有斐阁2004年版。 ⑤齐树洁主编：《民事诉讼法》，厦门大学出版社2012年版，第385页。 ⑥同前注④，中野真一郎书，第133页。 ⑦同前注④，杨与龄编书，第203页。 ⑧参见http://laws.661aw.cn/law-131631.aspx，2014年5月25日访问。 ⑨参见《浙江省高级人民法院关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》，http://www.doc88.com/p-346620478223.html，2014年5月25日访问。 ⑩同前注④，杨与龄编书，第204页。 (11)同前注④，杨与龄编书，第204页。 (12)[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第9页。 (13)参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第442页。 (14)同前注④，杨与龄编书，第208页。 (15)《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见(试行)》，http://www.doc88.com/p-905976051531.html，2014年5月25日访问。 (16)同前注⑧。 (17)笔者在与东莞市第一人民法院的执行法官座谈时，谈及案外人异议之诉的适用问题，法官们认为实无必要，而且诱发了虚假确权诉讼的发生。 (18)赖来昆：《强制执行法总则》，台湾元照出版社2007年版，第646页。 (19)同前注④，杨与龄编书，第204页。标签：法律论文; 强制执行论文; 案外人执行异议之诉论文; 诉讼标的论文; 执行标的论文; 诉讼参与人论文; 实体法论文; 程序法论文;