奥克肖特论法治，本文主要内容关键词为：法治论文,奥克论文,肖特论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
英国学者莱斯诺夫称，在20世纪把自己的智力用于政治哲学的人中间，迈克尔·奥克肖特(Michael Oakeshott)是最令人着迷、最有特色的思想家之一。① 如若从法理学的知识关注出发，在笔者看来，奥克肖特的思想魅力尤其表现为其政治哲学脉络中所蕴含的对“法治”(rule of law)概念的独特阐释。
什么是法治？作为一项源于西方的理论与实践，有关法治的概念论说纷呈繁杂，却无从产生一个普遍认同的定义。不过，法治乃是个人接受“法的统治”而非受命于他人的专横意志一般为人们所通晓熟悉；② 有学者则归纳有强调法律道德价值的“实质法治”与强调法律形式特征的“形式法治”两种对立的法治概念。③ 奥克肖特的法治概念明显迥异于以上观点，通过对西方“法治”历史传承的一番理论反省与建构，他提出一有意义的解释模式，即法治是人类的一种道德实践关系，“‘法治’这个词语确切地理解，指一种只依据承认已知的、非工具性的规则(法律)的权威的道德联合模式，它将在做自选行动时同意限定条件的义务强加给所有在它们权限内的人”。④ 可以说，这个解释一方面没有滞留在所谓法治区分于专制的固有格式；另一方面超越了实质法治与形式法治的理论论争。⑤ 笔者以奥克肖特的法治概念为探讨主题，希望可以通过对大师思想的诠释来为我们理解法治提供独特且具重要价值的理论视角。
本文首先考察奥克肖特阐释法治的方法论原则，奥克肖特的方法论既非理想主义又非经验主义，而是一种基于历史的理论建构；其次，围绕着人类关系、工具性联合与非工具性联合、道德实践、个人主义、公民社团与事业社团等奥克肖特思想中的关键概念来探讨他的法治论说；最后，则对奥克肖特的法治概念做出概括与整体式评价。
在奥克肖特看来，法治是近代欧洲的一项历史成就。作为一个简略的词语，法治其实与人类的联合有关，法治表征的是一种人类关系模式。理论的任务是对此种关系模式进行反思与理解，是要从已发生的经验现实中辨认法治本身所必有的内涵。而人类的关系模式往往呈现出偶然、模糊、不连贯的特点，这就需要我们借助理论的抽象形成法治的“理想性格”(ideal character)，⑥ 并进一步确认此“理想性格”的预设与特征。可以认为，“理想性格”毋宁是一种探知法治问题的方法工具。因此，奥克肖特所遵循的方法论原则具有两个面向：一是历史建构；二是理论抽象。
“‘法治’这个词语意指一种已经在实践中被概略瞥见，但还未经反思，人们断断续续享有，一知半解，不太清楚的人类关系模式：反思的任务不是要发明某种迄今还未听说的人类关系，而是要通过尽可能精确地区分它的状态赋予这种有点模糊的关系一种清楚表达的特性。”⑦
理论的反思后设于具体的实践，智慧的猫头鹰在傍晚才振翅起飞。对奥克肖特来说，法治不是空穴来风，不是理论家凭空而造的概念，而是欧洲历史确已发生的经验事实。同时，这并不意味着奥克肖特对法治的理论思考采取了简单的经验主义立场。奥克肖特阐释法治的方法关键是对偶然纷杂的人类关系进行“抽象”，从而在理论上确立一种明确、独特的人类联合模式即法治的理想性格。需要指出的是，这种理论上的“抽象”(abstraction)区别于被奥克肖特所贬抑的“缩写”(abridgement)。⑧ 后者是理性主义者或意识形态论者惯用的伎俩，奥克肖特认为这是对历史的一种粗略处理，是对传统的化约和不负责。1789年法国的《人权宣言》就是一种对英国人普通法律权利的缩写，它的力量来自实际经验，但却反而成为有待付诸实践的先验教义。⑨ 显然，把法治归结为正义、平等、自由等一系列价值标准的实质法治观就运用了缩写这种方法从而排除了社会环境的种种复杂性，使法治成为脱离实践与传统的意识形态或空洞教条。
奥克肖特一再强调理论的作用仅仅是对人类经验更为清晰一贯的“理解”。“理解”是方法上的谦卑，是对理论家角色的清醒自觉。他的法治论说并非要为法治确立正当性的基础，也不企图能改造既定的社会现实。奥克肖特拒绝充当时代的先知，因为哲学家的主意一旦被付诸实践，那么不仅他的观点会被扭曲、误解而且生活的实践也会终止。⑩ 这也正是他所深恶痛绝的理性主义者所犯的错。理性主义者追求功利、完美和一式的政治，企图按照意识形态或书本指南来获得成功。奥克肖特洞悉到理性主义凭靠的知识论基础是单一的技术知识而忽略了重要的实践知识或传统知识。所以，在他看来，任何有关法治的论说包括他自己的都不能用作指导法治实践的至上教条。法治的知识论基础是实践与传统，有关法治的理论不能替代法治的实践。(11) 如果说在法治的实践中有什么可以追求和实现的目的，那么这不是公式、理念、意识形态或其它可以落实为书本的知识，而只能是我们的历史经验或传统中暗示(intimation)的东西。(12)
人类关系是奥克肖特理解法治的切入点。奥克肖特抽绎了两种不同人类关系的“理想性格”——工具性联合与非工具性联合。它们都是范畴上独特的能根据自己的条件加以规定的关系。前者要求实质目的的满足，人们为了满足各自的利益或共同目的走到了一起，最典型的当属交易关系；后者成立的条件仅仅是人们对非工具性的规则体系的承认，除了人类行动的限定条件——法律外，这种关系不受其他考虑的支配，这即为法治的联合模式。
在法治这种非工具性的人类联合中，法律之于人的行为就像语法规则之于语言一样，因为语法规则并不能告诉去说“什么”，但我们可以得知“如何”适当、可靠地去说。(13) 同样，法律不决定行动的实质内容但却是人类行动的构成性力量。而法治这种关系的惟一条件就是承认法律的权威和可靠性。(14) 为了确保法律的权威与可靠性，奥克肖特提出了三个基本条件：“主权”的立法机关、权威的司法机关以及行政权力机关。
确立一个已知的和可靠的立法者或一个被赋予产生义务的权威立法机关不仅是我们在像霍布斯或约翰·奥斯丁这样的思想家那里再熟悉不过的法律理论，而且也暗合了近代欧洲主权国家兴起的历史事实。奥克肖特把法治纳入到了与欧洲近代的国家命运相联系的语境中。主权者至高无上的惟一性逐渐取代了中世纪的封建特权，地方性权威包括采邑主、领主或藩王的权力让位于统一的中央集权。据此，奥克肖特拒斥了自然法学的观点，因为把实在法回溯到一个根本性的“正义之法”实际上否定了统治机关的权威并瓦解了法律规范的可靠性。法治不许诺高于实在法之上的正义标准，无论它们表现为神旨、理性还是人的利益或功利需要。这个看似“实证”的法哲学立场在奥克肖特对司法的理解中同样有所体现。由于法律不能自动宣布它们关于任何偶然情况的意义，因而法治的联合“需要一个司法机关，一个只在它们的合法性方面考虑实际行动的法院”。(15) 法院的任务就是要根据现存的义务体系来思量一个特殊场合的偶然行动。在依据法治的联合中，“合法性”应是法院的主要考虑：
“除了法律所加的全部义务外，不知道什么‘公共利益’。它也不会根据在某个流行的道德观点中作为正义问题被主张的所谓实质‘权利’：言论权、知情权、享有平等机会或给伤残者优先权利，来思考一个案子。法治不知道什么无条件的‘权利’。”(16)
在没有给司法的主观性与任意性留一席之地的同时，奥克肖特与司法形式主义或机械司法也划清了界限。在他看来，司法的过程不是简单的遵循先例而是一种类推推理，法官是在“解释法律”而不是“应用法律”。(17) 然而，无论怎样，“司法判决必须是一个与规则有关的结论，它必须要忠于法律的权威”。(18) 最终的判决之所以公正、之所以令人信服，乃是因为有一个内在于现存法律体系之内的论证程序，法官要为当前判决给出法律上的理由。
总之，人类关系的法治模式所依据的是加之于行动的程序条件——法律，法律的可靠真实压倒了自然法式的正义考虑。法治的基本要求在于法律体系的建立并非依据某些抽象的正义原则，而是源于立法、行政与司法三权分立之政府的确立，如此，法律才有其权威，公民才有遵守法律之规约的义务。(19)
与上述基本立场一以贯之的是明确得到奥克肖特赞同的形式法治观——“法治能容纳的惟一正义是忠于内在于法律性质的形式原则：非工具性，对人与利益无动于衷，排斥特权和逍遥法外，等等。”(20) 不过，我们且慢给奥克肖特贴上法实证主义的标签，因为奥克肖特并不满足于法治的形式要件，他对法律与道德的独到分析超越了形式法治与实质法治的理论窠臼。
“法律的正义不能简单等同于它忠于法律的形式性质。仔细思考法律的正义会引起一种特别的道德考虑：既不是一个荒谬的对于应该在法律中得到承认的道德绝对物(言论、知情、生殖，等等‘权利’)的信仰，也不是依据进行行动的动机区分行动的对错，而是法律的规定不应该与一个通行的受过一定教育的人的道德感受相冲突这个消极的和有限的考虑，这种道德感能够区分‘德性’的条件，道德联合的条件(善行)和那些应该由法律(‘正义’)强加的那样一种条件。”(21)
对于奥克肖特来说，一方面，“辨识法律的正义的合宜必须由道德、非工具性的考虑构成。”(22) 另一方面，这种道德感要在人类的联合中去寻找。这又回到了奥克肖特所主张的法治这种人类关系的非工具性属性上：正义的法律是一套行为的“语法规则”并与任何目的性的实质考虑绝缘。这即是说，依据法治的联合是非工具性的人类关系，因而也是一种道德联合。法治预设了它自己的道德形态。实际上，奥克肖特在为法律与道德的联姻提供一个社会历史的解释语境。在他看来，作为一种非工具性的人类关系，法治源于人类的“道德实践”(moral practice)。(23) 这种道德实践需要从奥克肖特所描绘的欧洲近代史上出现“个人”来予以说明。
承载人类非工具性关系的道德实践被奥克肖特称为一切实践之实践，它是行动者再无法进一步规定的实践。(24) 因为没有规定任何具体的行为，所以道德实践允许个人根据自己偏好、目标、价值倾向来自由地选择自己的行为。道德实践的前提就是“自由”的行动者。(25) 由此，奥克肖特把法治的根基扎入了伦理道德的个人主义土壤中。
“要成为一个个人的倾向的出现是近代欧洲历史上最突出的事件。”(26) 奥克肖特认为个体性不是人的天性而是历史的产物。个人主义发轫于欧洲13世纪初期，伴随着西方封建庄园与村社的解体，适宜于个性体验的生活环境开始出现，这样的生活环境不断扩展，从局部发展到整个欧洲大陆，从城镇开始直到乡村。传统的共同体道德渐渐地发生了显著的变化，职业、义务、信仰和责任等等都开始取决于个人的选择。一种关于人类行为和特性的新的道德话语渐渐成形，这就是追求个人生活风格的个人主义。
“个人主义道德首先指的是在最大程度上有自主选择的可能，选择内容包括行为、职业、信仰、意见、义务和责任。此外，还必须赞同自主行为，并把这种行为视为人类正当行为，还应该致力于追求适宜于这种自主行为生长的环境。这种赞同——并非仅仅是为了自己的利益，也是为了其他人的利益——应该成为推动个体性观念形成的新的道德标准。这一新的道德标准将指导人们如何生活，而剥夺人们行使这样的个性权利不但会被视为极大的不幸，而且，充分行使个性也是一种最起码的道德底线。”(27)
对西方历史进程中出现的“自决”的“个人”，奥克肖特的态度是极力肯定的。这些“个人”充满抱负与活力，他们把降临在自己身上的自由看成是锻炼自我了解与肯定的自主性机会，他们体会到：人之生命并非有一安顿处，毋宁是一场试炼“自我德行之肯定”与“自我个性之彰显”的无尽冒险。(28) 对这些已体验过个性经验的人而言，他们所要求的是一种确保继续享受这样的体验而必须确立的适当的规范体系。这当然就是一套必须要保证自己非工具性中立地位的法律体系，它是个人在追求自己选择的任何目标时必须服从的条件。显然，非工具性的法律不会对行动的实质内容发出命令也不会考虑任何集体感情，因而，它根本没有对个体自由构成威胁。奥克肖特如此说到，所谓“法治”不应，也不可被视为是个人利益的特殊安全装置；法治应当是一种确保个性自由的必备条件的象征。(29)
从伦理性格的个人主义我们获得了对法治应有的道德理解：法治不应去许诺一个共同的实质目的或道德目标；当且仅当它能保证一种非工具性的联合模式时，人类多姿多彩的自由生活才能予以维护。如此这般，法治的道德话语才是合法的。显然，法实证主义的立场在这对奥克肖特失效了，霍布斯式的主权立法者与哈特的“承认规则”都不是足以担当法律有效性的绝对根据，(30) 一种适当的道德形式被奥克肖特吸纳进了法治的概念。另外，此项分析也表明，一旦法治被界定为非工具性关系，那么个人对法律的忠诚也是必不可少的道德考量：对具体规则的回应——赞同或不赞同不能否定法律的权威，公民必须服从法律，遵守法律是对法律义务的一种道德承认。
另一方面，有“个人”就有“反个人”。对于新的个体化环境并不是每一个人都能欣然接受，有些人也会受尽折磨，会沮丧、失落和难以承受。于是，奥克肖特也描绘了一群无法回应现代社会的“不成功的个人”。(31) 他们的性情特征在于无能力承担个体性之伦理生活，在这些人中间还产生了企图抹平个体差异性的“反个人”。可以预料，“反个人”必然要把所谓的“共善”或某种实质性目标强加到法治的概念上。作为一种历史的理论建构，奥克肖特的法治论说呈现了法治实践所特有的矛盾与冲突。
奥克肖特把法治系于个人主义的道德根基并不表示他鼓吹单原子式的抽象个体，他所强调的个人乃是具有历史实在性的个人。更为重要的是，面对欧洲历史上涌现的“自由”且“自决”的“个人”，奥克肖特把我们带入了这样的思考——如何使“个人”能够彼此联合但又保有个体性价值，从而使现代性的政治社群的成立得以可能？而法治正是奥克肖特洞察到的可以整合多元分殊社会的惟一有力纽带，法治作为一种人类关系的命题由此凸现了其重要价值。
既然个人不是原子论意义上的个人，那么每一个人都要寻求合作；既然个人都有自己的目的、利益与理想，那么合作就有了显而易见的基础。一群人通过商讨与选择从而形成了一致共同认可的目标，这项目标就是奥克肖特所说的“事业”，致力于实现这一目标的团体组织就是奥克肖特所说的“事业社团”(enterprise association)。“事业社团”本身是对私人结社自由的肯定。但是，奥克肖特认为“事业社团”不能成为国家的统治模式，因为纯粹由个体之私人身份基于实质愿望之满足与经济性和工具性的考量而形成的结社体无法据此建立一广延性、自足性与包容性的“政治社群”。(32) 此外，如果用“事业社团”来统合社会与建立国家，那么“事业社团”所内在的强制性就无法和人类的自由相容——国家的任何实质性目标或单一意识形态都将剥夺个人自由。
一种既能涵摄一切具有实质目标的“事业社团”又能不危害到人类自由的政治社群其成立的条件只能由一种非工具性的道德联合来提供，这当然就是依据法治的人类联合。与事业社团相对应，依据法治的联合也被奥克肖特称为“公民社团”(civil association)，它才是国家统治的适当形式。在“公民社团”的国家性格中，公民是以祛除“工具性”考虑的法律为纽带建立了关系，法律不是达到共同事业的手段而只是公民行动所要遵守的规约，多种多样的生活依旧保持，公民彼此的道德忠诚及对法律的承认才是政治社群得以可能的必要条件。
然而，奥克肖特也指出，依据法治联合的国家概念在西方社会的近代进程中却一直在经受攻击。其中，最主要的“法治”反对版本当属技术的国家概念：
“这里，国家被理解为在追求一个共同的实质目的，为联合者的福利利用它领土上的自然资源(和在别处可以通过殖民、武力或秘密行动获得的资源)中结合在一起的有进取心的角色的联合；它的政府机关(技术统治)是这个事业的‘开明的’保护者和指导者；它的‘法律’是对各种实践的授权，是决定优先权和也许分配事业产品的工具。简言之，是后来被认作效率国家或更一般地被认作警察国家的东西。……它全面和有计划地否定了一个作为依据法治的联合的国家概念。”(33)
这个技术的国家概念其实也就是上面提到的国家的“事业社团”模式。奥克肖特的告诫是，当把法治用来追求经济上的最大生产率，或是用来分配产品及正义，或是用来维护一统的意识形态时，那么我们就将距离法治越来越远。或许正是由于历史进程中的法治一直面临着被消解的危险倾向，奥克肖特才会把基于法治的人类联合看成是尚未完全实现并仍有待发明的理想。
法治是一种非工具性的人类关系模式，它源自个体性的道德实践，在国家的“公民社团”性格中获得了自我理解。这个法治概念让我们几乎难以辨认。从内容上看，它既不能归于形式法治观与实质法治观的理论框架又不去关注法律对专横权力的制约；从方法上看，它也不简单从属于法实证主义或自然法学的理论阵营。在众多的法治理论中，奥克肖特的法治论说为我们提供了一独具价值的理论资源。
那么，奥克肖特的法治论说是不是像他自己所说的那样仅仅是对法治的一种解释，或者说没有立场的法理学有可能吗？从上面的分析，我们其实已经看到奥克肖特的真实态度。尽管他想避免充当说教者，也不想规划法治的理想蓝图，但在一定程度上，他对法治的阐释仍然具有规范性和评价性的色彩。奥克肖特法治论说的关键在于他在法律、道德及人类关系之间建立的内在联系。作为一种人类关系的法治，实际是对现代复杂社会异质性的回应，以承认法律真实性为条件的非工具性联合契合了以个人主义为中心的价值多元。显然，奥克肖特的法治论说展现的是自由主义的精神实质。但这是一种不同于理性主义或自然权利论式的自由主义；因为，在奥克肖特那里，个人主义代表了西方现代性的历史成就，它不过是个人存在的“历史偶然性格”，不存在脱离特定社会文化脉络的原子式个人。
毫无疑问，奥克肖特的法治论说所揭示的人类的非工具性关系、个体性的道德实践及公民社团的国家性格有力推进了我们对法治概念的理解。依凭一种更为广阔的社会科学解释框架，奥克肖特把我们的关注重心从自由、平等、权利以及程序正义这些被“缩写”的法治符号转向了法治背后的历史、传统与社会条件。可以说，对于正在发生的中国法治实践来说，这样的理论关怀正是我们所迫切需要的。当然，奥克肖特对法律的非工具性之严格限定在惯于对法律做功能性考虑的我们看来似乎有些顽固不化，然而当把法律用作追求社会目标的工具手段时，却不妨反省一下这样做的适当性。重要的是，当这些本来不成问题的问题成了问题，我们对法治的思考才会更深入透彻，我们的法治实践才会少走弯路。
注释：
①[英]迈克尔·H·莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2002年版，第147页。
②19世纪英国法学家戴雪(A.V.Dicey)最早比较全面地阐述了法治概念。戴雪法治概念的核心主张就是人人皆受法律的统治而不受任性统治，这通常为人们所普遍接受。
③实质法治观把“善法”、“良法”或曰“公正的法律体系”视为实现法治的前提，法治要体现出平等、自由、权利、正义这样的价值；形式法治观则强调程序公正或形式正义的重要性，认为这些就是法治的基本内容。参见周天玮：“法治的理念”，载《苏格拉底与孟子的虚拟对话》，台湾天下远见出版公司1998年版。与形式法治与实质法治的划分相类似的是“原教旨主义”(fundamentalism)与“普世主义”(ecumenicalism)的两种法治解释路径。前者遵循西方的古典传统，通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的某些道德要求，向人们证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的；后者则试图绕开西方那些基本价值和道德要求，单就“法律秩序”自身范围内寻求对法治的认知和实践。参见王人博：“一个最低限度的法治概念”，载《法学论坛》2003年第1期。
④[英]奥克肖特：“法治”，载《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海译文出版社2004年版，第170页。
⑤针对戴雪功能主义式的严格法治概念有学者认为奥克肖特的法治论说为我们提供了一个强有力的可替代性选择。参见[美]古里·阿杰米：“法律的暗示：迈克尔·奥克肖特与法治”，《威斯康星法律评论》。(Guri Ademi,Legal Intimations:Michael Oakeshott and the Rule of Law,Winscosin Law Review,1993,p.842.)
⑥[英]迈克尔·奥克肖特：《论人类行为》。(Michael Oakeshott,On Human Conduct,Oxford University Press,1975,p.4.)
⑦[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第157页。
⑧参见[英]大卫·布歇：“现代欧洲国家中的法治：奥克肖特与欧洲的扩张”，《欧洲政治理论杂志》。(David Boucher,The Rule of Law in the Modern European State,European Journal of Political Theory4(Ⅰ),PP.92,93.)
⑨[英]奥克肖特：“政治教育”，载注4引书，第45页。
⑩同注5引文，第869页。
(11)奥克肖特说：“我们不应该把法治归功于理论家，而是应该归功于两个民族，他们超越所有别的民族之上，显示了统治的天才：罗马人和诺曼底人。”[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第193页。
(12)奥克肖特主张“追求暗示”的政治观，并用妇女选举权作为他暗示的政治的例子。给予妇女选举权并不是出于什么抽象的自然权利或“正义”概念，而是在所有或大多数的重要方面她们已经被给与政治权利了。这是对社会安排中的一种不连贯性进行的令人信服的补救。参见张汝伦：“奥克肖特基本思想评述”，载《云南大学学报》2004年第2期。另可见，奥克肖特：“政治教育”，载注4引书，第48-49页。
(13)同注6引书，第63、64页。
(14)[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第171页。
(15)[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第177页。
(16)[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第178-179页。
(17)参见注5引书，第890、891页。
(18)同注6引书，第135页。
(19)蔡英文：“迈克尔·奥克肖特的市民社会理论——公民结社与政治社群”，载许纪霖主编：《共和、社群与公民》，江苏人民出版社2004年版，第197页。
(20)[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第190页。
(21)[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第190页。
(22)[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第175页。
(23)道德实践是奥克肖特所确立的理解人类行为的两大模式之一，它遵循的是一种没有外在实质目的的行为规矩。审慎式实践(prudential practice)则是另一行为结构类型，它旨在获得实质的需要和目的。可见，道德实践与审慎式实践存在不同的内在逻辑构造。当然，它们都是人类任何行动之履行必然需要考虑的条件，表明了人类行为发生的条件性脉络关系或实践结构的一套安排。参见注6引书，第55页。
(24)同注6引书，第100页。
(25)同注6引书，第79页。
(26)[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第192页。
(27)[英]奥克肖特：《哈佛演讲录——近代欧洲的道德与政治》，顾玫译，上海文艺出版社2003年版，第2页。
(28)蔡英文：“迈克尔·奥克肖特的市民社会理论——公民结社与政治社群”，载注19引书，第200页。
(29)同注27引书，第51页。
(30)英国公法学者洛克林指出，“在建构出一个主权性的立法职司之后，他并没有追随霍布斯而主张法律的权威完全依赖于授权。……法律的权威来自于奥克肖特所称的法律之法。”见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2003年版，第114页。另奥克肖特对哈特之“承认规则”的批判，可参见注6引书，第151页。
(31)[英]奥克肖特：“代议制民主中的大众”，载注4引书，第93页。
(32)蔡英文：“迈克尔·奥克肖特的市民社会理论——公民结社与政治社群”，载注19引书，第193页。
(33)[英]奥克肖特：“法治”，载注4引书，第185页。