走向新世纪 法治的现实与趋势——依法治国理论与实践研讨会暨中国法学会法理学研究会年会综述，本文主要内容关键词为：新世纪论文,法理学论文,依法治国论文,国法论文,研究会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1998年春，来自全国各地教学、研究、立法、司法部门的法理学者百余人汇聚北京，对建设社会主义法治国家的理论与实践问题作了广泛深入的探讨。现将会上的主要观点摘要如下：
一、从法制到法治
郭道晖认为，党的十五大把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为党的基本治国方略，标志着由“人治”到“法治”和克服“以党治国”的弊病到实行“以法治国”的历史性转变。它明确了人民（包括作为领导力量的共产党）是法治的最高主体。这既有利于加强党的领导，也可防止“党权高于一切”的错误。
孙育玮认为，法制就是掌握国家政权的阶级经由国家政权所确立形成的法律和制度，以及运作所形成的一整套活动过程的有机体系。法治是体现以合乎人类理性的价值精神为指导，贯彻由此形成的一整套有利于维护法律至上权威并保证法律被普遍有效遵守的法律原则，进而达到人们权利的有效保障和社会良好有序状态的一种与人治相对立的治国方略。
魏宏认为，法治和法制并不具有社会生活价值的天然界分。法制，作为法律制度，是国家制定和认可的人们行为规范的结构和运作体系，而法治是指依法治理国家、管理社会公共事务。所以，法治是治国的一种方式，而法制则是治国的一种条件，一种规范性的资源。法治要依法制为依托，健全法制则是为了依法管理国家，即实现法治。如果把法制中的“制”不当名词而作动词，就有规制、规范、限制和约束之意，即通过法律来把人们的自由限定在一定的区间之内。“人们”一词既可指人民，指普通的老百姓，也可指作为管理者的国家机关及其工作人员。所以，法制的“制”并没有先定的专指当权者管制人民之意。同理，法治的“治”也不是特指对国家权力机器的治理。治者，统治也，即运用权力管理国家、人民或其它公共事务之意。如果法本身是一种恶法，那作为依法治理的法治就不必然会排除当权者利用法律手段堂而皇之地实行对人民的压迫。
沈国明认为，不能单纯认为，实行“依法治国”的方略与否，是一个政党和政府决策的问题，或是一个政党和政府是否明智，是否有一个正确的治国之道或措施的问题。应该看到，即使决策者们取得了对一个事物的正确认识，他们也不可能有采取任意选择政策的自由，因为他们本身是受各种因素制约的。可见，关于治国方略的变化与发展的动因，远比表面看上去复杂得多。法律秩序是一种多维事物，只有把多维度当作变项，才能对法律进行彻底的研究。我们不应该空谈法律与法制、法律与国家、法律与规则或法律与道德之间必要的联系，而应该考虑这些联系在什么程度上和什么条件下发生。
二、法治建设的操作
高其才认为，改革开放是一个改变旧的不适合社会发展的社会关系的过程，与现有规则、秩序有着明显的冲突。总体上看，改革是一个违反现行法律规定的社会行为，改革缺乏足够的法律依据，汉有明确的法律规定指引改革的方向、基本内容和具体步骤。安徽小岗村18位村民冒着风险进行分田到户的改革，就是违反法律承担被法律制裁的风险。改革的特点，合理不合法是个普遍的现象，不改革就没有出路就无法发展，而改革就可能与现行法律相抵触，二十年来，“宪法危机”、“法律危机”一直伴随整个改革的历程。人们更多地担心政策变不变、领导人的更换与否，而非法律有没有、改不改。
魏宏认为，随着改革的深入发展和经济的快速增长，相伴而来的是大量的经济生活，乃至相当社会生活领域中的无序现象。一方面是由于经济和社会转型过程中的制度错位和漏洞所造成，另一方面则根源于国家各级机关的许多权力本来就缺乏制约机制，以至行为不规范所致。国家权力行为的不规范性可能出于良好的愿望，但相当多的则是出于人性中贪婪的一面，即把人民授予的权力当作谋取私利的资本，以至使腐败现象不仅在经济生活中蔓延，而且扩散到社会生活的许多方面。因此，我国的法治进程应当以惩治腐败、铲除滋生腐败的制度根源为突破口，切实加强经济等各相关领域，以民为本位的法治建设，规范政府的行政行为、特别是经济和财政行为，以保证各个社会主体在法律上独立平等的经济、政治和教育文化等权利免受由于民对官的人身依附关系和政府的不规范行为所遭受的无形或有形的侵犯和剥夺。这样，我国的法治进程就会有坚实和稳定的基础。
汪太贤认为，在我国法治建构的初期来看，应选择两个“切入点”：一是以法治“官”，二是以法助“民”。因为当前我国法治的关键性难题是树立法律至上权威，就必须首先依法治理为“官”者手中的“权”来保证权力的依法运作。其次，依法保证民众的权利和利益，增强民众对法律的亲切感和依赖性。
王金沙认为，从十几年的司法实践看，影响司法机关依法独立行使职权的，除了因管理体制上的原因所造成强烈的行政干涉外，有不少干涉是来自各级党委。在党与司法机关的关系方面虽然1979年以来，强调党政分开，取消党委审批案件制度。但由于历史原因造成的权力过分集中现象未根本克服，以言代法、以权压法的观念和做法仍不同程度存在，一些党委部门与领导同志把司法领域视为其权力管辖与控制的范围，动辄干预。因此，必须立法，把党对司法机关的领导法律化、规范化，把司法机关依法独立行使职权“只服从法律，不受任何干涉”规定在宪法和法律上。
林喆认为，法的社会控制功能的展现更多地受制于由立法——司法整个运行和操作过程内部和外部各种因素的影响。法所置身于其中的社会行为对法的运行机制的制约，使任何反腐败法律的效力的实现，即法实效的完成都只具有相对的意义。因此，确立廉政立法的策略，尽量缩短应有法与实有法之间的间隙，以避免反腐败法律在社会生活中落空。
俞梅荪说，中华民族经历了五千年的封建宗法制度和建国以来的历次政治运动，人治已根深蒂固，传统习惯势力及其惯性巨大且积重难返。1979年以来，我国开始向法制以至法治转变才仅20年，要改变人治的司法习惯，建设法治国家是一个非常漫长痛苦的过程，需要几代人前仆后继的努力奋斗，才有可能实现。法治的发展有赖于市场经济的发展，特别是政治体制的改革，社会文明的进步。从理论成果到实践应用，从立法出台到执法到位，都要经历一个漫长的过程。
孙莉认为，公正的法治秩序是正义的基本要求，取决于一定形式的正当过程，又主要通过程序来体现。缺乏程序要件的法制是难以协调运行的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果往往是“治法”存、法治亡。因此，程序将成为我国今后法制建设乃至社会发展的一个焦点。程序过程所带来的抗辩性与交涉性，以及可操作性，使得程序在控制权力滥用、保障和实现人权方面成为枢纽。公众通过程序与官员说理、争论、协商、抗辩、交涉本身、恰好引入了“以权利制约权力”的机制，从某种意义上说，依法治国就是“依程序法治国”，法治的实现过程就是从实体到程序或法治（制）的程序化过程。
三、法治与道德伦理
王威、马光开认为，法治对权利的高扬体现了对人的尊重和保护。人道主义强调人的价值、维护人的尊严和权利在法治社会中得到了实现。人道主义使法治实现了历史和逻辑的统一。如果说对人的尊重和保护是对制度的要求，那么自觉守法则是对人自身的道德要求。两者一起构成了法治的道德基础。然而，我国社会法治观念和道德观念处于急剧变化之中，如何处理好两者关系，是实现依法治国的重要问题之一。
黄建武认为，社会主义法治国需要尊重和服从公共利益，但我国封建道德意识中的小生产意识则与此严重对立。我国曾是小生产汪洋大海，这种小生产以单家独户自给自足的个体生产为特征，缺乏社会化的横向联系，以此为基础产生的道德，是以封闭的个人利益、家庭利益或家族利益为中心的。这种道德将封闭的个人利益置于社会活动的中心地位，因而它忽视公共利益的要求，也引导人们轻视公共规则（也正因如此，作为封建社会公共规则的法，也就需要特别残暴的强制以迫使人们服从）。这种道德意识在我国当前社会中仍有较大的影响，法律在许多社会成员的心目中不是至上的规则，而是随机的规则。即人们守法或违法，主要考虑的是即时的利益得失，以及当时是否存在对违法的监督。即使违法被查，他们也不难通过一些交易手段去疏通警察、检察官和法官，因为人们普遍地感到公共规则就那么回事。所以在我国现实中，违法者、律师、法官、检察官之间存在交易绝不是什么偶然现象。有人将这些现象称为改革开放后资产阶级思想带来的腐败。其实，与其说是资产阶级思想带来的腐败，还不如说其真正根源在于小生产的道德意识。因此，我们在进行法治国建设的同时，必须建设和完善相应的社会道德基础。
范忠信认为，伦理是法制、法治的灵魂或内质。要认识一种特色的法治，先认识或理悟其伦理；要改造一种法治模式，竭力改造其伦理；要建成一种新型的法治，培养成一套新的伦理。市民伦理的基义是平等、自由、公平，血缘伦理的基义是爱亲、和谐。这两者似乎没有根本的矛盾。两种伦理的融合可以在立法中体现其许多内容的统一。两种伦理的优越部分若能理想地结合，将能为中国特色的社会主义法治铸造新的灵魂：既不是传统的宗法伦常，又不是简单模仿西方“冷峻的智慧”或市民伦理。中国特色的法治模式应是天下为公、平等自由与亲亲之爱的较好结合，应是伦理与法治的结合，应是亲属权威、道德权威与国家权威的结合。
四、法治与市场经济
朱景文以为，在一个无经济边境的世界，资本将流向能使自己达到最高值，使福利最大化的地方。经济分析法学是与全球化相适应的法律意识形态，它把新自由主义经济学，特别是微观经济理论运用到法律研究中，认为经济学提供了预测和解释人们法律行为的最好理论。它的理性的人认为，作为自我利益的合理最大化者，在选择自己如何行为时，将考虑每种可能的行为方案所付出的成本和获得的利益。法律规则影响人们的行为，它是人们选择行为方案时必须考虑的需要付出的成本。就贸易法而言，如果一个地区的关税高于另一个地区，该地区贸易将以更大的成本为代价。
经济一体化和非国家化不单纯是经济的，它必然以国家的政策与法律的变革为先导，又进一步推动了政策与法律的变革。随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧，在世界范围内，特别是第三世界国家和前苏联及东欧国家，出现了一股以市场导向的法律改革潮流。有没有健全的法律保障系统，已经成为判断是否具有良好的投资环境的关键之一。而这些法律改革的基本原则和最终目的就是增加法的可预测性、可计算性和透明度，即实现法治，以保证资本的跨国界的自由流动，保证世界范围内的贸易自由。为此，这些国家新制定了投资法，贸易法，合同法，公司法，税法，金融法，知识产权保护法，反倾销法，刑法，行政法，诉讼法，仲裁法，律师法等等，使这些法律尽量满足投资者的要求，“与国际通行作法接轨”。在国际领域，经济合作与发展组织、关贸总协定及世界贸易组织在世界贸易中的作用越来越大，其目标不仅在于排除对外商的歧视措施，而且试图调节“国界背后”的政策内容和国内市场结构。
王春光认为，在商品交换的世界里，商品生产者的平等地位在以价值为基础的交换中受到了最大限度上的尊重，这一经济上的平等必然会反映到政治上，从而产生政治上平等的要求，要求在国家政治生活中公民具有同等的民主权利。再者，商品经济是竞争经济，其本质是公平竞争、优胜劣汰，反映在政治上就要求废除任何特权，实行地位平等，机会均等。市场经济的开放性，要求政治生活必须增加透明度和公开性。这种开放必然辐射到国家的政治生活领域，产生增加透明度和政务公开化的要求，从而使民众更多地了解政治生活，参与国家管理，实现决策的民主化和科学化，防止国家机关滥用权力，而这又促进和保障市场经济的持续性发展。从法治发展的历史来看，市场经济构成了近代法治发展的经济基础。
徐学鹿队为，现代商法总的趋势是弱化对商人的专门规定，我国的市场经济才刚刚起步，为了培育现代市场主体，我国还有必要适度强调对市场主体的规范，目的是为了尽快形成自由竞争的局面，维护良好的公平竞争秩序。现代商法由于不再是民法的特别法，市场行为（商行为）法律制度已成为现代市场经济普遍的、基本的法律制度。过去立法总是自觉不自觉地把家庭本位作为规范市场主体和市场行为的立足点。现代市场主体是资本经营者，资本经营行为，是以资本增值为目标的经营管理方式，具有社会化大生产集约化经营的特征，即既包括资本营运增值，也包括资本结构优化增值。资本营运增值要求市场主体对资本的组织、使用和管理都必须现代化。资本结构优化增值要求市场主体必须分别构建符合市场经济的资本产权、产业和技术结构。要求我们从传统陈旧的法理念中解放出来，树立符合市场经济的新的法律理念。
五、法治与时代理念
葛洪义认为，长期以来，我国法学理论界，缺乏坚定的反传统的意志力和思想深度，缺乏接纳新思潮的心理宽容度，对新的东西或置之不理，或匆忙排斥，或照单全收。在法治建设最需要理论支持的时候，理论建设的不足使其无法提供更为有效的支持。现代性首先意味着对现代的期待与传统的经验之间的距离，随着世界的发展而不断加大；其次，现代性要求对传统进行反思，要求在理性的法庭上对各种确信、信念进行审判。
对于我国法学界来说，反传统依然是一个未完成的艰难课题。法治国家本身就是一个现代性问题，后起的发展中国家的法治建设若要取得实质性进展，必须对以往的“确信”进行反思，从传统的位置跳开，来一次精神上的飞跃。现代与传统以极为对立的非此即彼的方式发生冲突。事实上，反传统所否定的只是传统中的糟粕，真正的精华是不会被反掉的。
理性的法治在现代条件下需要与自治达到最大程度的统一，以使法治不仅能够抵御个人的专制，而且能够使每个个人的理性能力与存在本身得以充分表现。法治一词应与现代性的精神变迁相一致，所以法治国家是构建的，不可能是自然生成的。
周永坤认为，当前的主流法观念是典型的强制论观念。这是法治国家建设的主要观念障碍之一。强制论在西方只流行于民族国家兴起的短暂时期，且给人类带来了深重灾难。强制论在逻辑上是个以偏概全的命题，许多法律不是来自国家、许多法律无需国家强制力保证实施，事实上法的根在社会，法律之力在民众及正当性。强制论在价值取向上有两大失误：在伦理上，强制论否认人的主体性，人成了被强制的对象；在功利价值上，强制论有碍法治社会形成。当代中国通行强制论有其特殊国情所决定。主要是：历史转型期及其暴力型转型方法、计划经济、权力高度集中、国家垄断法律运作过程和偏执的意志论。正当性无论在强制力来源和法律运作的基础上都高于强制性，是评价强制性的标准，违背正当的强制不是法律强制而是赤裸暴力，是侵犯。强制论与人治型社会控制模式相契合，而正当论带来的是法治型社会控制模式。
徐显明、谢晖认为，我国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟，从清末立法始、中经民国立法再到“八届人大”期间以平均28天立一部法律，都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而，法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定，法律的大量堆砌并没有给中国带来法治的现实。可见，法治之法（良法）必能导致法治吗？
虽然，法治必以规范（良法）为前提，但法治不只是表征规范的概念，与其相配套的观念、组织（主体）、行为、监督等皆为法治之必须，因此，法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性，而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性，这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。
当代中国法治建设的核心，已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足，这既包括公权主体——国家机关依法行为的严重不足，也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制，则必须克服这一情形。
张光杰认为，法的尊严来源于人的尊严。从根本上讲，一个社会、一个国家，如果不尊重人，不尊重人的自由、人的价值，就不可能树立起法的尊严。这也就是现代意义上的法治所以紧紧与民主相维系的缘由。因为真正意义上的民主制，恰恰是为了尊重人而创设的，它的存在本身就是人的尊严的体现。“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；这里人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人都是法律规定的存在”（黑格尔语）。
法治概念的提出，当归功于亚里士多德。但值得深思的是，无论是产生自然法观念和正义理论的古希腊城邦，还是为后世奉献了不朽法典的罗马帝国，都没有也不可能实现法治。其原因不在于缺乏法律，而在于缺乏尊重人的法律。“法学家既郑重地宣布奴隶的孩子生下来就是奴隶，换句话说，他们也就肯定了人生下来就不是人”（马克思语）。因此，仅仅理解法治和民主是一对息息相关的孪生兄弟还不够，更需要我们认识人本主义才是使他们得以孕育和诞生的母体。反观近现代社会，没有文艺复兴，即使复兴了罗马法，也不可能产生《拿破仑法典》；没有十八世纪的启蒙运动，即使有独立战争，也不可能造就一部《美国宪法》。可以设想，在一个未受过人本主义洗礼的社会，要真正树立法律的尊严，该有多么的艰难。
当人的尊严被明确为法的尊严的来源后，为人们所反复探寻的亚里士多德法治理念中的良法标准便显现出来，那就是要尊重人，把人当人看！反之，一切与该准则相背离的法律制度，是不能称之为良法，更不能成为推行法治的依据的。
（整理者单位：神州画报社）
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