权利与权力的功能背反 中国现代化进程中的症结及其消解，本文主要内容关键词为：症结论文,中国论文,现代化进程论文,权力论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【内容提要】 市民社会与政治社会的分化是权利与权力产生的社会基础。权利是市民社会的主体规则，权力是政治社会的主体规则。两者因市民社会和政治社会的分立制衡而分化互约。但长期以来，权利和权力两个概念在我国理论和实践中混淆不清，导致严重的“权利权力化”和“权力权利化”等权利与权力的功能背反现象。这是我国朝市场化、民主化和文明化方向发展中最大的症结所在；是全面妨碍现代化进程的社会阻力。为此，营造市民社会与政治社会分化互约的格局，把权利交给社会，权力交给国家，使权利和权力两分、社会和国家两清，便是改革的首要的和最终的使命！
关键词 权利 权力 权利权力化 权力权利化 市民社会 政治社会
长期以来，我国公众把现代化只当作物质领域的事，从而，漠视基至放任了政治领域的现代化及其对其它领域现代化的全局性影响，尤其在权利与权力两者的关系上，更是混淆不清，出现了严重的权力权利化或权利权力化之现象，笔者认为，这是我国向现代化迈进的根本症结所在。因此，必须要设法消除之。
一、权利与权力之社会根源及两者的功能简释
权利与权力是两个不同的法学概念，前者属于私法范围，后者属于公法范围。在我国，从一般百姓到法学界人士，对私、公法划分的重要意义还没有上升到应有高度，但如果把私公法两者分别和权利与权力联系起来，我们便会深刻把握私、公法划分的意义，也会更深入地了解权利与权力区分的意义。
关于公私法划分的标准，一直是学术界聚讼不休的一个问题，但不论如何，公法总是和国家管理及其权力相关，而私法总是与私人活动及其权利相关的，社会主义制度的创始者之所以否定公私法在社会主义条件下存在的必要性，主要是否定私法，而不是公法，其目的是要建立一个国家（权力）统揽一切的理想社会，这种对公法的一味强调和对私法的彻底否定相应地产生了权力的无所不在、无所不能和权利的极其徽弱、极其贫乏，发展到极端，便是权力的恣意妄行，如苏联三十年代的大清洗和中国的“文化大革命”等。
以公私为参照是理解权利和权力关系的第一层次的参照，但公私法划分的更深层次之意义还在于揭示国家（政治社会）与社会（市民社会）各自的相对独立性。
公与私的矛盾是永恒推动人类社会运动的一对矛盾，从微观上讲，公私之矛盾来自人之本性——个体性与社会性的矛盾运动①，从宏观上讲，公私矛盾却是个体之整合为社会后社会体本质的必然表现。一个合理的社会体不是别的，它是恰当观照和表现人性的放大镜，如果这个放大镜因失真而变成哈哈镜，必须会遭到个体的抵制而重新铸造。但原始的混沌一体的社会首先是一个个个体的自然整合结果，这种自然整合很易将个体丧心病狂的任意也视为自然，于是，人类的能动性必须要调适这种自然整合而成为真正社会的自觉整合，源于社会又异于社会的自觉组织②的相对独立化；是人类社会从自然自发的整合过程向社会自觉的整合过程发展和进化的标志。然而，同一切人类创造对人类具有异化功能一样，公权组织自出现在人类社会中便既对人类起着天使般的佑护功能，使人类文明和文化能安然厚积到如今规模；同时，公权组织又对人类社会起着魔鬼般的异化功能，使人性和人格遭受到无端的践踏！在公权组织主宰人类，个体力量未以自己独立的人格聚合成体的相当漫长的历史时期，公权组织走到了人性要求的反面。到此为止，人类社会经历了一种从极端的自然整合到极端的自觉整合过程。可以说，不论那种极端，于人性，都未灿然沛然，而是黯然晦然，能否将人类社会整合的这两种路向进行合理的综合？以商品经济为社会纽带的古希腊罗马给人类送来了智慧福音！
提起希腊罗马，人们既觉得熟悉，又觉得陌生，哲学和艺术智慧使希腊人扬名天下，法律和管理智慧使罗马人声威远播，不论希腊的哲学精神，还是罗马的法律精神，都以一种独特的社会结构模式为其前提，即在商品经济的发展过程中，社会分解为以权力为纽带的政治社会（国家）和权利为纽带的市民社会（社会）两大既相互对立，又明显制约的社会体系。不容置疑，市民社会对立于政治社会，这是人类社会从自然自发之整合到社会自觉的整合之后又一个具有里程碑意义的转折点，现代社会和现代法制的活水源头，就是希腊罗马文明，虽然，其后的中世纪曾使希腊罗马精神陷入近乎暗无天日的阴沟之中，但商品经济的遗风流韵和两大社会对立的遗传因子作为一种深沉的文化传统，一直深藏在文化的底层，一旦商品经济的犁耙松动了酷日烤晒的地皮，久违了的文化传统又重新被人们捡起，人类的创造天性把政治社会与市民社会的分工更镂刻得精细工整，令中国人羡慕不已的既充满秩序又富有自由的西方社会结构，说白了，就是政治社会与市民社会既相互对立又相互分工的社会结构，它既克服了远古时代人类社会过份倾向于自然整合的弊端，又克服了中古时期人类社会一味陶醉于社会整合的偏颇，使自然整合与社会整合有机地融合为一。市民社会之自由功能使其更富有自然整合的特色，而政治社会的秩序功能使其更具有社会整合的特色③，市民社会和政治社会的互约，使人类正义④焕发了昂然生机。国内学者以往更注重权力间分工制约之研究，这当然很重要，但是如果忽视了政治社会与市民社会的既对立又制约，忽视了商品经济应有的独特社会结构，那么，权力主体之间的分工制约便成无本之木。
政治社会与市民社会的对立互约都是商品经济之必然，只强调前者而忽视后者，政治结构必然导向专制；只强调后者而忽视前者，政治结构必须流向无政府，从而自由与秩序在如上两种极端形态下分别丧失。人类之理性就在于给人类创造一种更美好的生态环境，其中社会之生态环境往往比自然之生态环境对人类之直接意义更大。权利和权力这两种规范的产生及其发展，既源于政治社会与市民社会的深刻需求，又依赖主体的理性使其化成明细的、可操作的法律规范过程，如果说权力是政治社会的神经的话，那么，权利则是市民社会的神经。政治社会与市民社会最基本的参照就是权力与权利的界分。⑤
如上简短的历史回顾及其评说对理解权力与权利之本质区别及其功能无疑是重要的，自然法意义上的权利是人类社会自然整合的产物，实在法意义上的权利是市民社会的产物。古代社会之权力是人类社会在社会（国家）整合过程中的产物，而近现代国家的权力是政治社会与市民社会分工过程中的产物；权力是保障政治社会独立性的规范标志，而权利是保障市民社会独立性的规范标志，市民社会对权力滥用的制约准则是权力掌有者必然同时恪守职责；政治社会对权利滥用的制约准则，则是权利行使者必须同时遵守义务。至此，政治社会与市民社会的分工制约机制明显可见了；权利与权力的本质也昭然若揭了：权力是政治社会（国家）用以维护秩序并保障权力社会独立性的法律规范；而权利是市民社会（社会）用以创造自由并保障市民社会独立性的法律规范⑥。权利与权力各自的主要功能及属性是：前者确保并创生自由，后者确保并创造秩序；前者是市民社会的范畴，后者是政治社会的范畴⑦；前者是私法的核心，后者是公法的核心；前者由私法主体（公民与法人）操作，后者由公法主体（国家机构及其公务人员）操作；前者直接作用于个体（包括以法人形式出现的个体）领域，后者则直接作用于公共领域……总之，权利与权力是截然有别的概念，如果一个国家倾其全力于现代化建设，但只注重于经济数量之增长，而不注重权利与权力关系的合理调适，虽则豪华排场的经济生活、醉生梦死的“文化”享受可现于一时，但稳健持久而又活泼清新的现代化格局永远徘徊于其大门之外。当代中国向现代化艰难探索中的一切困境，可以归结于权利与权力关系的调节不当或者权利与权力的功能背反，而物质匮乏、资金短缺、交通通讯落后、主体素质低下之类，与制度性的权力与权利调节不当相比，对中国现代化而言，都是退而次之的阻力。
二、权利与权力的功能背反及其成因
权利与权力的功能背反是指两者在实践中各自发挥了对方的功能或者两者在实践中功能渗透的状态，据此，权利与权力的功能背反中有三个问题需进一步阐释。
首先，权利权力化（公化）。如前所述，权利主要是私法领域的概念，也是市民社会的概念，权利的本质即是因主体的个体性（自利性）而形成的。在私法关系领域，权利才有更大的价值。众所周知，公法主体和私法主体之划分不是绝对的，只有在特定的具体的法律关系中，特定主体是公法主体身份还是私法主体身份才能判定，如一公民在马路上行走要靠右边，否则，违反我国交通管理规则，显然，公民此时置诸公法关系中，是公法主体，再如国家机关在家俱公司购置办公用具，则使其成为私法主体。权利权力化则是主体将私权利当作公权力而行使，这在法人制度中表现得极为明显，如劳资关系问题，本是私法领域中由劳动合同调节的问题，劳方和资方是一种私法关系和平等的权利义务关系，但在现实生活中却表现为劳方总是接受指令的服从者，而资方总是发号施令的权力者，这是权利权力化的一种表现形式⑧。另一方面，权利权力化最惯常的表现是权利主体对权力主体通过利益给予，拉拢、诱蚀、恐吓权利主体，使权利主体行使权力的内容、使权利权力化。如不法之徒无视国家价格法令，在有关管理者睁只眼闭只眼的放任和“你挣钱，我也得利”的纵容下，随意标价，使价格标签变成了一种近乎强制的权力，而不是随行就市的权利，它既不能表明价值对价格的指导，也不能反映供求关系状况，更不能表明物的稀缺程度。再如一些投机商通过讨好政府官员获得平价土地、而后再在该土地上实行具有强制性的权力等等。再一方面，主体对权利的行使不当、认识不当也使权利权力化，如父母对子女婚姻的建议权变成强制指令包办等。权利权力化的情况在中外均存在，在西方国家如大财团对政局的左右等，只是存在的程度不同罢了。
其次，权力权利化（私化）⑨。它是指权力掌有者把公共权力当作私人资本和个人权利来行使的情况，国家机构及其公职人员的一切腐败直接表现在于权力权利化，以权谋私是权力权利化的非典型的或者道德化的表述。本来，权力主要是公法领域的概念，也是国家（政治社会）的中心概念，权力的本质奠定于主体的社会性（公益性）之上，权力是公益性的概念，权力权利化就是把权力的公益性变性为自利性，权力之大小并不意味着所负责任的大小，而只意味着所取个人利益之大小。权力权利化问题因现实中触目惊心的官场腐败现象而被不少学者们大量论及，但人们往往只是用“以权谋私”之类的概念去表述，把它上升为完整的法学概念者迄今没有，因此，给人们造成的印象是对这种现象的道义鞭笞，而不是依法否定。权力权利化的具体表现形式有如下三种：其一，化公为私。如贪污、挪用公款、公车私用、公款私报、公款私游等。其二，以权易利，即公职人员在法定许可的条件下，为管理相对人尽职责但同时收“回扣”要“意思”的行为，至于条件不允可而非法批准收“回扣”则是权力与权利的互渗状态，且待后面论述。其三，公权放弃。由于权力之公益性及其与职责的不可分割性，权力主体是不能放弃权力的，但实践中放弃权力，把权力当成权利般可选择，可放弃的现象履见不鲜，渎职失职行为，同时也是公权放弃行为，权力权利化的如上表现，也是中外各国均不鲜见的现象，只是各国制度化规约程度的不同使其表现得有强有弱罢了。
再次，权利与权力的相互渗透。这是指权利与权力在交叉情况下功能产生背反的一种状态，即权利与权力功能背反的情况是在交叉状态下同时发生，典型的如权钱交易等。权利权力化与权力权利化是权利或权力在功能上各自向对方功能的转化。而权利与权力的相互渗透则是权利与权力在功能上相互向对方的转化。权利权力化与权力权利化时对方主体很可能是被动的，而权利与权力在相互渗透时两者之主体均是自觉的、自愿的。权力者和权利者对权力与权利功能的转化彼此心照不宣，从而使权利与权力两者均发生异化。可以说，权利与权力的相互渗透是一种对社会危害更大的权利权力功能背反现象，它使法律规则的功能自觉形变，使法律失信于民并最终使秩序混乱，自由流失，正义泯灭。目前，我国社会中不正当的社会关系网的形成，除了亲情关系之外，在很大程度上便是权利与权力在相互渗透时所形成的难以扯开的关系网，它不但使现行法律发生扭曲，使政治社会与市民社会分立的景象难以形成，而且使已产生的政治社会与市民社会的局部分野变得模糊不清，如法院办案人员在一方当事人出资下与其同吃、同行、同住调查案情如何能产生司法之独立和保障司法公平？⑩律师以与法官关系之好坏办案而不是以自己专业素质之高低办案怎么能保障律师之公正！如何能划分清律师是在行使权利还是权力？又如何能判断清法官是运用权利还是运用权力？这种权利与权力的相互渗透，如果不加以遏制而任其发展，其恶果绝不亚于中世纪时的黑暗！
权利与权力功能背反的现象在现代任何国家都是一种非法现象，不过在法律上宣布为非法并不等于在事实上能加以遏止，权利与权力的功能背反在我国表现更突出，究其原因，有如下诸方面：
首先，专制社会的历史积累使中国民众只有权力意识，而没有权利意识。一般民众在读解权利二字时，往往以权力心态去读解，专制社会本来是权力社会，权力包揽了社会的一切，上至国家大事，下至婚丧嫁娶，都是权力操纵的对象，权利之意象在此没有丝毫。众所周知，专制之于中国分外青睐，远的不说，自秦皇一统中国以来，专制在中国土地上搬演了一幕又一幕，不管其间的故事情节如何曲折复杂，权力始终是专制社会的红线、主线，主体之命运悲于斯，喜于斯，国家之命运成于斯，毁于斯。中华人民共和国成立以来，民主之口号被人们喊得山响，但终因人们对权利及权利赖以存在的社会结构的疏忽而使民主与我们睽违，形形色色的专制主义粉墨登场，权力决定一切的专制行为至今仍不是个别现象，这种久积的专制传统必然使主体对权力熟能惯耳，而对权利只能抱以权力的心态去理解，对两者的刻意区分，至今还是学者们的理想，而远没有化作社会主体们的实践。如果没有市民社会与政治社会相对立的景象的形成，那么，这种专制社会的遗产便不会有明显改观的，然而——
其次，市民社会在中国依然是遥远的理想，在现象上，它只是政治社会的附属品，而不是政治社会的抗衡者。改革开放以来，我们所进行的放权让利，还权于企等等，不论是否有营造市民社会的意旨，但在客观上还是镂刻了市民社会的痕迹，然而，建立在权力意旨之上的市民社会，毕竟只是权力掌股上的玩偶，形形色色的政策风波，总使脆弱的市民社会受到致命的厄杀，而权力主体却依靠对其俯首听命的农村社会的支持继续稳立。传统的农村社会本是政治社会的延伸，其不是依靠独立的权利力量而存在，而是借助权力的力量而附生。但正如前述，权利是市民社会对立于政治社会的产物，没有健全的市民社会，就没有也不可能有健全的权利意识，纵然法律中规定再全面、再具体的权利，实践中其在权力面前仍然只是鸡蛋碰石头，有钱（权利）的人始终怕有权（权力）的人，人们“无法时盼法，有法时怨法”的现象，行政诉讼法闲置，行政诉讼式微的现象……均表明，权力对中国依然发挥着全局性影响，因而政治社会是中国社会结构的主要征象；而权利在中国微不足道，因而市民社会在中国社会结构中只是严重受压而扭曲变形的物象。
正因为专制遗风之久积，市民社会之未立，才使得主体在行使权利时不得不时时借助权力的力量，而一旦权利借助于权力的力量，权利的功能即向权力倾斜(11)。在一个“朝里无人难办事”、“有权能使鬼推磨”的国度，在一个靠人情、靠关系，而不是靠理性靠法律的国度，权利不向权力折腰是不可能的，既然权利不得不向权力折腰，则权力便失去了首要的制约力量而成为无所不能的超级力量了，它的权利化便是轻易可以实现的了。如果权力体内部稍有约控，则只能把权利权力关系搅浑，形成更加固密的权利权力化与权力权利化形态：权利与权力的相互渗透。
总之，权利权力化与权力权利化，是在市民社会与政治社会分工不严条件下的产物，在当今中国，它是一种十分普遍的现象，几乎可以说，这一现象是目前中国现代化进程中除自然力之阻力外，一切社会阻力的总症结。
三、权利与权力之功能背反对中国现代化之危害
选择现代化并向现代化方向迈进，是当代中国社会运动的总特征，经济之发展对现代化进程无疑是重要的，但它只能创造一个现代化的物化形态，如果这一物化形态支持的是希特勒、斯大林式的专制残暴，我们无论如何不能说这个国家迈入了现代化；如果这一物化形态支持的是社会失序、国家混乱、价值失衡，那么，我们也不能说这个国家迈入了现代化。现代化必须是物质、精神、制度诸方面现代化的统一体，富含自由、秩序、公平、效率、民主、正义的法治，既是现代化的目标选择，也是现代化的过程保障。权利与权力功能背反之危害，便从对法治的威胁开始。
第一，权利与权力的功能背反使法律的指令失灵。笔者以为，任何法律的制定，都在于使模糊混沌的社会关系明晰化，神秘隐团的社会事务公开化，芜杂凌乱的社会过程有序化，深奥艰涩的社会现象显俗化。但作为规则的法律不能自发地实现上述目标，正如孟子所言“徒法不足以自行”那样，只有法律指令能够畅达于主体，主体只作为法律指令的从属者，法律的权威才能树立，法律的作用才可能实现。法律的指令，主要通过法律的几个基本范畴展示，即权利与义务范畴，权力与责任（职权责任）范畴。就主体对这些范畴的接受自觉性而言，主体对权利和权力更具有自觉性、主动性，而主体对义务和责任具有非自觉性、被动性。主体对权利与权力的自觉性和主动性已经稳含着主体对两者混淆的可能性，如果不准确确定两者的指示目标，如果主体不是法律指令的灵敏的反应器，而是迟钝的反应器或者甚至是障碍物，那么，权利与权力界分只能在实践中模糊，两者的指令亦只能失灵。权利与权力的指令失灵，所影响的绝不只是两者本身，而是整个法治式微。既然现代化以法治为目标，那么，法治之式微只能是现代化的缓进。
第二，权利与权力的功能背反使政治社会更加稳固，而市民社会徘徊不前。政治社会和市民社会的分立制衡既是现代化的社会结构基础，亦是现代化的社会结构标志，一个政治社会压抑排挤市民社会的国度，其历史行程依然在中世纪，而与现代化格格不入。时下有人鼓吹的儒教现代化，又被称为东方集权式现代化，如果说政治社会在现代化进程中的作用较市民社会更大则可，如果说政治社会在现代化进程中根本排斥市民社会，那只是面对事实的谎言，国内一些人不明察究竟，把儒教现代化当成了政治社会对市民社会打伐讨杀的工具，这是令人十分心痛的。我认为，儒教现代化本是利用既有的政治社会的力量更加推动政治社会与市民社会的分立制衡，而不是相反。权力与权利的功能背反从实质上讲，是政治社会对市民社会不宽容的产物，亦即是市民社会对政治社会的制约力量十分有限的结果，这一结果反过来又支持政治社会对市民社会的继续不宽容，使市民社会生存在权力挤压的夹缝中。人们不会忘记，明清之际的政治社会曾扼杀了一个焕发着昂然生气的市民社会萌芽，从而近现代化行程远遁我们而去，而远落后于我们的欧洲却率先进入近、现代国家。人们也不会忘记，五六十年代交界之际，政治集权使建国初的勃勃生机被摧残，带来的是连男女恋爱不经意亲热也被判定为“反革命流氓罪”的千古笑谈！而今，现代化被我们制定为目标，书写为标语，贯彻为行动，然而，过份热衷于权力从而使权利只能在借助权力时才会成“正果”，权力只有借助权利时才更加“有用”的现状下，人们怎么不担心明清之际与本世纪五、六十年代之交的悲剧不在我们这个时代重演呢？改革开放以来的种种曲折，总使市民社会被摧残得落花流水，对此，政治社会对市民社会的绝对支配及由此导致的权力与权利功能背反的社会现状应负全责！如果说，政治社会对市民社会的挤压形成了权利与权力的功能背反的话，那么，权利与权力的功能背反更进一步强化、固化了政治社会对市民社会的挤压，这是权利与权力功能背反对中国现代化的最大危害：它腐蚀、削弱、毁坏了现代化的社会基础：政治社会与市民社会分立制衡的社会结构。
第三，权利与权力的功能背反对经济发展的阻力。经济充分发展是现代化赖以建立的物质基础，也是目下国人用心所思全力所行的问题，虽然，我们通过政治社会的强力推导促进了经济的长足发展，但与此同时，改革以来经济发展问题上的几次大波折与政治社会的强力阻厄天法脱钩，而经济的良性发展与市民社会在一定条件下的发展亦不无关系。在经济发展过程中，权利与权力的功能背反产生了无法估量的经济损失。首先，不法之徒借权力庇荫急剧暴富，使社会各个层面都无以理解，促成了社会主体强烈的怨恨心理；其次，公平竞争的经济发展氛围难以形成，从长远考虑，任其蔓延，经济发展必然失去最根本的后劲，即合理的经济体制的后劲。权利与权力的功能背反本是最大的不正当竞争，有了这一现象，其它任何反不正当竞争的举措都会暗然失色，人们依然会按照“上行下效”的法则，尽力搅混权利与权力的关系，尽量使权利与权力功能背反的程度扩大，而不是缩小。再次，权利与权力的功能背反往往只能导致一个假象的经济繁荣，经济主体不是专心致志于经济的实际增长，而是专心于如何炒价格：炒地皮、炒股票、炒黄金、炒期货……而对致命的工农产业的健康发展置于次要地位。最后，两者的功能背反使获利者以挥霍浪费为能事，导致大量资本用于个人消费，人们对生产的发展则重视不够。上述种种，充分表明权利与权力功能背反对经济发展的阻碍作用，纵然经济一时间有繁荣迹象，但最终却只能因此停滞不前，乃至严重后退。
第四，权利与权力的功能背反对政治民主化的阻力。政治民主化是现代化在政治领域的物化形态，经济发展而政治专制的社会绝不能算是现代化社会，权利与权力的功能背反使政治民主化只能成为泡影。首先，它使权力主体不是专注于公权如何合理运用，而是专注于公权行使后自己能够得到多少利益，从而本末倒置，社会结构只能在权力主导下退到中世纪，而无任何现代化的可能。其次，它诱发，制造了一个腐败现象惊心触目的政治——社会局面。政治腐败是社会腐败的先导，在任何时代，掌权者都有对社会主体的风化、引导功能。政治肌体的腐败，致使社会主体们醉生梦死，挥霍浪费，人们的口头禅只能是“有权的人利用权力行乐，有钱的人就应用金钱行乐”，由此一来，权力腐败的示范效应向社会各个层面推衍，权利与权力的功能背反，是政治——社会腐败的根源。最后，它使民主只能变成一纸空文，权利权力化使对权力的首要制约要素变了质，腐化为权力的随从，而权力之权利化使权力权利合二为一，这两种情形均会使民主变成空洞无物的东西，权利主体不能借独立的权利而控约权力；而权力主体却借权力之垄断强化专制。专制堂而皇之，民主必然瑟索退之。
第五，权利权力的功能背反对主体素质的影响。主体素质的现代化既是一切现代化的根本保障，也是一切现代化的最终目的，权利与权力的功能背反，却把主体素质推向了现代化主体素质之反面。首先，在主体人格上，一方面，它强化了社会主体对权力的人格依附，没有权力的认可与支配，似乎主体存在的价值就无法显示了。另一方面，它导致了主体的投机钻营，而运用自己独立的权利力量树立完整人格的机制被扼杀。再一方面，它泯灭了价值理想，似乎一切理想关注，终极关怀之类，都是谈论大而无当的空话。总之，权利权力的功能背反致使主体处于无人格状态。其次，在主体知识素质上因权利与权力功能背反的影响，人们更注重投机钻营，点头哈腰，巴结讨好权贵之类技能的训练，纵然一个在学校有良好知识技能素质的大学生，在实践中必须要学会一套系统的且能运用自如的缝迎术，否则，事业难成，心理难安，那些曾经不肯“折腰事权贵”的文人学者们，在权利权力功能背反成较普遍景象的环境里，依然以亲官为荣，近权（力）为耀，总之，主体知识素质在奉承一类的技能影响下，没什么可发挥的余地。昔日所谓“学好数理化，不如有个当官的好爸爸”，今日所谓“满腹经伦，不如跪靠衙门”，都是在权利权力功能背反情形下对主体知识的轻贱，对巴结缝迎，人格依附的首肯。最后，权利与权力的功能背反最终使人走向自由的反面，主体依法自由行为、自由思想是主体现代化的最终目标，但权利权力的功能背反使权利主体只能在人身人格上依附于权力主体，因此，主体之依法自由行为、自由思想，既困于法律指令之不灵，又困于主体不如此便无以更好地生存，这样，主体宁肯选择非法而追求“自由”，也不愿依法获取“不自由”。法律指令之失灵，使自由之判断标准亦被更改，最终使主体们把依靠权力的赐予这种本质的不自由当作自由，从而使主体素质的现代化阻力重重。
权利与权力功能背反的上述现实危害要求我们必须要彻底寻找一条摆脱两者功能背反的路径，如下是笔者关于这一问题的基本构想。
四、权利与权力功能背反的消解方法简说
限于篇幅，笔者将权利与权力功能背反的基本消解方法简述如下：
第一，必须要在法理上严格界定权利与权力的关系，并将这种界定转变，推衍、内化为大众普遍的观念和行为。权利与权力的界分，首先必须要在理论上展开，没有法学乃至其它学科的专家们对两者进行精细的认真的界分研究，那么，实践中的界分将会是十分困难的。但有了法理上的精细界分而不将其转化为实践的法律准则，这种界分亦只能是徒劳无益的。我认为，完整的的权利权力界分过程是以理论之界分为宏观指导，然后再转化为实践中规范的界分，组织的界分，观念的界分，行为的界分过程。(12)每种界分都必须要贯彻同一个精神，即权利与权力界分的法理精神：把权力归诸国家，把权利交给社会，唯此，才能全面地克服权利与权力功能背反的现状。
第二，营造健全的市民社会，以与政治社会相制衡。市民社会是权利产生的原点，虽然，理想的学者们把权利的存在指向人类的原始时代，但作为法律规范的权利，只是市民社会与政治社会分立以来才出现的，我国要想克服权利与权力的功能背反状态，就不可避免地要营造出一个与政治社会足以制衡的市民社会来，目前，不少人以“中国特色”为借口，对人类现代化进程中许多共性的现象加以排斥，虽然，“社会主义市场经济”的战略提出了，但意识形态层次的思想堤坝在实践中还牢固地守卫着计划经济及其相关制度的历史陈迹，对政治社会的些微冲击，却被当作“不稳定”的因素而尽力消除，市民社会很难独立运作，工会、商会、妇联、学联、企业等本应属于市民社会的组织体，依然依附于政治社会，……这种局面，无法带来市民社会的繁荣，也无法营造出独立的权利以抗衡权力，无法使权利与权力的功能背反问题得以克服。为此，必须要尽一切可能营造健全的市民社会，为权利能真正抗衡权力，市民社会能真正抗衡政治社会创造条件，这不但需要市场经济的大力发展（从而为市民社会奠立客观基础）和主体素质的不断提高（从而为市民社会奠立主观基础），更需要政治体制的大力变革，为市民社会留有生长的空间。只有如此，权利与权力的功能背反问题才能有克服的条件。
第三，加快政治社会的改造，否定权力决定一切的纯粹政治社会格局。到目前为止，我国依然是一个权力决定一切的政治社会结构，市民社会的力量十分微弱，为此，对政治社会的改造再不能遮遮掩掩了，必须要痛下决心改革国家机构间的权力关系，明确党组织的法律地位，执政党以执政者的身份参与政权关系，精减政府组织及其公务员，强化一切公务活动都是法律活动的意识，尤其要腾出权力直接插手经济事务的那只手，除了关乎国家安全、国计民生的重大产业和宏观调控外，其它一切经济事务全交由市民社会加以解决并以市民社会之法律规范之。政治社会应集中精力搞好社会公共事务，如人民福利、公共卫生、环境污染、基础教育、国际外交、财政等，否则，胡子眉毛一把抓，只能使政治社会既贪且乱，只能使权利与权力功能背反。只有加快政治社会的改造，缩小政治社会的空间，才能使其健康地独自地发展，否则，市民社会只能因政治社会的挤压而窒息死亡，市民权利只能因国家权力的玩弄摆布而难以独立，权利与权力的分离只能是一种可望不可及的海市蜃楼！
上述三方面紧密相连，解决好了上述问题，权利与权力的功能背反问题便可迎刃而解。
本文来稿日期：1994年11月4日
THE FUNCTIONAL DEVIATION OF RIGHT AND POWER——THE CRUTAND ITS SOLUTION IN THE DEVELOPMENT OF CHINA'S MODERNIZATION
Xie Hui
Abstract The disintegration of civilian society and politicol one has formed the social basis for the emergence of right and power.Right is the principal rule of civilian society,while power is the chiefrule of political society.They are separated,but they control eachother.However,for a long time,the two conceptions of right andpower are confused both in theory and practice in our country,which has resulted in the integration of right and power.Thus appearsthe deviation of these two things.This is one of the biggestobstacle tothewayofthemarketization,democratization andcivilization in China.In a word,it is the social resistance whichholds back modernization.Therefore,it is neoessary to establish asocial pattern of separated but inter-controlling civilian societyandpolitical society and leave right to the society and power tothe government so that right and power are separated,and societyand government are differentiated.This is a paramount andultimatetask of reform.Key Wonds right power integration of right and power civiliansociety political society
注释：
①详见拙作“人的本质与法律双重价值”（载《宁夏党校学刊》1992.4）；“权力与权利的界分及其对我国改革的意义”（载《天津社会科学》1994.2）等文。
②包括原始社会的氏族组织体和“文明时代”的国家组织。
③应特别强调的是人类社会之自然整合与社会整合都有人类主观能动性融于其中，尤其在近现代社会，许多国家市民社会之形成，是一个主体刻意营造的结果。
④即自由与秩序的理性平衡。
⑤关于权利与权力的界分，参见拙作：“权利与权力的界分：法制现代化的奠基石”（载《法律科学》，1994.3）；“权力与权利界分及其对我国改革的意义”（载《天津社会科学》，1994.2）
⑥权利与权力虽然对自由与秩序的保障侧重不同，但并非权力是自由天然的敌人，而权利是秩序天然的敌人，相反，在市民社会与政治社会分工制约的平衡条件下，两者的终极目的是相同的，即对社会正义的指向是相同的。
⑦这一结论并不表明政治社会无权利，在现代社会，所有主体都具有政治社会成员和市民社会成员的双重身份，就公权主体而言，一旦置身于私法关系中，其只是权利主体（市民社会成员），而非权力主体；就一般主体而言，社会权利是其作为市民社会成员的资格证书；而政治权利是其作为政治社会成员的资格证书，但政治权利依然是市民社会的产物，是市民社会为制约政治社会而向政治社会的渗透。
⑧在计划经济条件下，国营企业事业本是权力实体，而不是权利实体，但在市场经济条件下，纵然国有企业也只能是权利实体；而不应是权力实体，法人代表所拥有的不是国家权力，而仅是企业作为自主经营者的权利。
⑨关于权力私化问题，笔者曾专文述及，详见“权力私化与政治拜权权教”（载《学习与探索，》1988.5）
⑩详见《法学研究》1994年第2期慕槐文
(11)应指出的是，当主体因权利纠纷难以自决而请求公权机构予以解决时，并不意味着主体权利功能的权力化，行政诉讼仅本身表明权利之独立性。
(12)参阅拙作：《权利与权力界分——法律现代化的奠基石》，（载《法律科学》1994，第3期。）
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