对法典和法典化的几点哲理思考，本文主要内容关键词为：法典论文,几点论文,哲理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2008)01-0005-08
一、“法典”(Code)与“法典化”(Codificationes)的概念
（一）“法典”的概念
法典是大陆法系国家一种普遍而重要的法律形式，是以成文典籍的形式系统地表现出来的法，它可以针对一个国家的所有的法，因而有综合性的法典，如我国的《法经》、印度的《摩奴法典》、古巴比伦的《汉穆拉比法典》、古罗马的《十二铜表法》等，也可以是只限于某些方面的法律，如宪法典、民法典、刑法典等。
法典大都是在对已有法律资料搜集整理的基础上编纂而成的，特别是早期所产生的法典。虽然在进入近现代社会之后，有“制定”法典之说，但这只是相对而言的，因为任何一部真正起作用的法典，其产生过程首先离不开对已有法律资料的搜集整理，否则只能是照抄别国的法典。这就意味着，一个国家要“制定”某一方面的法典，必须有一段相关法律的实践，只有这一方面的法律资料积累到一定程度之后，或者说只有这一基本前提条件具备之后，才有可能编纂或“制定”相关的法典。这也意味着，一个国家要制定法典，还需要有相应素质的法学家，而这些法学家必须有较高的抽象概括能力，能从大量的法律资料中寻找到一般性的法的原则和概念，并合乎逻辑地把它们建构成一个严谨的法律体系。显然，最初产生的法学家不具备这样高的素质，他们所能做的只是把已有的法律资料系统化，正因为如此，早期的法典大都不具备严格意义上的法典的属性，而带有“法规汇编”的属性。
法典的产生往往与社会的变革和政局的变化有关，历史上的法典大都产生于社会变革和政权更迭的初期，其背景往往是新的执政者要以法的形式表达其执政的理念，并以之增强其权力或执政地位的合法性和权威性，还以之为手段扩大其权力和维护其权力的统一性。我国封建社会时期每一个封建王朝建立初期都会组织一批既懂律法又拥护其统治的知名学者来修订律法，西方资产阶级革命胜利之后，也以制定法典来记载他们的革命成功。法典与政治形势的变化甚为密切，它一方面要以政治上的统一为前提，另一方面，它也是进一步巩固这个统一的必不可少的法律手段。德国的民法典比法国迟了近一百年，就是因为德国统一较迟的原因。历史上法典出现在一个社会的后期的例子是古罗马的《查士丁尼法典》，这一法典的出现也与政局有关，这时罗马帝国已经衰败，不仅分裂为东、西罗马帝国，而且西罗马帝国已被北方蛮族灭亡，查士丁尼之所以编纂该法典，就是想用重振法律的办法恢复罗马帝国的领土和权威，就是想用法律征服世界。
法典产生的另一原因是法律人应用和研究法律的需要，因此，法律人是民间推动法典形成的主要动力。一般来说，在官方正式编纂法典之前，民间的法律人已开始进行法律资料的收集和整理工作，从而一方面为官方的法典编纂做好准备，另一方面其行为也就间接影响执政者，从而给官方的法典编纂活动一个推动。例如在查士丁尼组织编纂《国法大全》之前，古罗马法学家和执政者已进行了多次的法律编纂工作。据说早在3世纪已经开始这一工作，开始多由法学家编纂，如公元295年颁行的《格列哥里恩鲁斯法典》(Codx Gregorianus)和公元324年的《赫摩根里鲁斯法典》(Codx Hermogenianus)，到了公元5世纪末法典编纂工作始由官方组织，如公元438年的《狄奥多西法典》。①再例如《法国民法典》产生前在法国和其他欧洲国家也已有类似的编纂活动及其产物，就法国而言，早在13世纪就有人开搜集和整理习惯法，并编纂出版，其中著名的有记载奥尔良的习惯法的《正义与申辩》（它记载了受罗马法与教会法案强烈影响的奥尔良的习惯法）和菲力普·德·博马诺阿的《博韦习惯法》及《诺曼底习惯法大全》。到了1454年查理七世发布《蒙蒂·勒·图尔敕令》，要求各地在国王的专家委员长协助下搜集习惯法，并予以编纂。1510年管辖范围极广的巴黎最高法院的法官们在总结审判实践经验的基础上出版了《巴黎习惯法》，后又对其不断地补充和修订。到了17、18世纪，法国出现了一批以其著作为民法典起草人提供材料和模式的法学家，如博戎（Bourjon，著有《法国的普通法和归纳为原则的巴黎习惯法》）、多马（Domat，1625-1696，著有《自然秩序中的民法》）、波蒂埃（Pothier，1699-1772，在债法、买卖法、租赁法、赠与法等方面有许多短篇论述）。到18世纪末，法国各地所有非纯粹地方性的习惯法的搜集整理工作基本完成，这使习惯法得到整理和系统化，一批高素质的法学家也从中成长起来，从而为后来与罗马法的融合打下基础。
法典作为法的表现形式与其他形式相比有许多优越性：其一，它概括、明确，便于人们理解和把握，便于操作；其二，它覆盖面广，能把大量的极其复杂的法律信息高度浓缩和统一起来，从而减少了它们之间的矛盾和冲突，也便于传递和研究；其三，它与其他形式相比，最能体现法律规范的特点，即普遍性、稳定性和明确性，并给人们一个实实在在的和看得见摸得着的法律文本，这有利于树立法的权威和克服法律的神秘性；其四，法典为政治权力的使用者确立了一套明确的规则，因而就增强了权力使用的效率与权威性，减小了其使用的风险。
但是，法典也有许多缺点：其一，由于立法者理性的有限和社会的复杂多变，因而不可能制定出一个包罗万象和应付于永恒的法典，而只能制定出总结过去的法典，这就使任何法典都具有漏洞和滞后性，不能适应社会迅速发展的需要；其二，法典也像任何事物一样具有二重性，一方面对权力的使用者是一种保护，另一方面，也会限制权力使用者的积极性和主动性，使之作出不合理但却合法的决策；其三，对法典的过分追求，必然不利于其他法的形式的存在和发展，这使一个社会的法在形式上配置不合理，从长远看也必然影响到法典的正常发展，因为好的法典是要以其他法的形式的存在为基础的；其四，法典作为一个系统化了的法律规则体系，在编纂或制定中，为了追求合逻辑性和系统性，为了消除实际上存在的法律规则之间的矛盾和添补其存在的空白，必然会加进编纂者主观方面的东西，而这些东西虽然使法典在形式上更美，但却可能使它脱离实际。因为，实际不等于理想，社会实际是复杂的和充满矛盾的，因而实际上形成的用于解决这些问题的法律不可能符合我们头脑中对法的理想。而如果我们用这些头脑中构思的法来解决实际问题，也可能事与愿违。恩格斯在1890年致康·施米特的信中就深刻地论述了这一点。②
（二）“法典化”的概念
“法典化”一词有广、狭二义：从广义上说，把其他形式的法律编纂为法典的过程就是法的典籍化，就是法典化，在这个意义上古代社会由习惯法编纂为法典的过程就是一种“法典化”；从狭义上讲，“法典化”不仅要有法典的产生，而且要成为一种风气、一种趋势、一种制定法典的运动，而这种意义的“法典化”显然只是近代的事。它始于近代资产阶级革命后。一般认为它真正的起点是法国大革命后的立法运动，特别是1804年《拿破仑法典》的制定和颁布。法国大革命的成功和拿破仑对欧洲的征服，带来了欧洲资产阶级革命的高潮，而各国资产阶级革命的成功也使他们纷纷仿照法国制定自己的法典，从而形成了一个制定法典的高潮。下面我们仅以民法典为例来说明这一点。法国民法典之后，欧洲和世界各国紧跟其后，在一个世纪里相继制定了自己的民法典。如1808年美国《路易斯安那州民法典》（1825年修订）；1811年《奥地利民法典》；1825年《海地民法典》；1827年《墨西哥瓦哈嘎州民法典》；1830年《玻利维亚民法典》；1838年《荷兰民法典》；1845年《多米尼加民法典》；1852年《秘鲁民法典》；1855年《智利民法典》；1864年《罗马尼亚民法典》；1865年《意大利民法典》（1942年重新制定）；1866年加拿大《魁北克省民法典》；1867年《葡萄牙民法典》（1966年重新制定）；1868年《乌拉圭民法典》；1869年《阿根廷民法典》；1870年《墨西哥联邦地区民法典》；1873年《哥伦比亚民法典》；1874年《希腊民法典》（1940年重新制定）；1876年《巴拉圭民法典》；1877年《危地马拉民法典》；1880年《萨尔瓦多民法典》；1882年《多米尼加民法典》；1887年《巴拿马民法典》；1888年《哥斯达黎加民法典》；1889年《西班牙民法典》；1896年《日本民法典》；1896年《德国民法典》（1900年施行）；1898年《洪都拉斯民法典》等。可以看出，在一个世纪里，世界各国都相继制定了自己的民法典，而这一制定法典的风潮，进入20世纪之后持续下来，特别是二战后当亚、非、拉广大地区的原来西方国家的殖民地国家取得独立和建立了自己的民族国家之后，也都仿照西方国家制定自己的法典，形成了第二次制定法典的高潮。截至今日，世界各国，除了极少数普通法系国家外，基本上都有自己的各种法典。这一法典化运动还没有完全停止，虽然近些年在西方开始出现一股反法典化或解法典化(Decodification)思潮，对“法典化”运动提出质疑，③但从实际上看，世界范围内的法典化运动的势头仍然很猛，许多国家为改变民法典当前所面临的上述困境，掀起了重新制定或修改民法典的运动，并提出了一种新的观念，即“再法典化运动”(Recodification)，试图通过重新制定新法典的办法来克服旧法典所面临的窘境。自上个世纪末期以来西方的许多国家掀起修订旧法典的运动，因而产生一批新法典，如荷兰《新民法典》（1992年）、德国的《债法现代化法》（2002年）、匈牙利《新民法典》（1977年）、阿根廷《新民法典》（1968年）等。
二、法典与法的“一体化”
从上面的介绍中我们看出，虽然法典在古代就已出现，但“法典化”作为一种运动、一种思潮和一种趋势却是近、现代所特有的社会现象。在这里，我们并不想就这一社会现象做全面的解析，只是想指出它与法的“一体化”的关系。我们的观点是，“法典”是法在形式上实现“一体化”的重要方式之一，它不仅是国内法“一体化”的重要方式之一，也是全世界法律“一体化”或法律全球化的重要方式之一。下面我们从两个方面展开论述。
（一）“法典”与国内法“一体化”
人类社会的法律产生很早，其最初的形式是习惯，而这些习惯法就一个国家来说，最初是极不统一的，那时各部族享有很大的独立性，在他们所管辖的地区有自己独立的一套权力机构和规章制度，因此对个人行使管辖的主要是部族，所适用的大部习惯法是部族法。那时一个国家的执政者实际上只是一个公推的霸主，他们的权力只是在部族之间发生矛盾时，在各部族共同的问题上，即政治问题上才能发挥作用。因此，这时国家的执政者或霸主并不要求在规则上的统一，就像如今在一个国家内并不要求各民族有同样的风俗习惯一样。他所关注的只是部族之间交往的规则，只是政治性的规则，而不是私人交往的规则，只是后来，在各部族成员的交往越来越多，而且开始混居在一起，出现了不同部族成员间的交往及其相应的矛盾和规则时，国家的权力才关注到“私领域”及其相应的法，这样法才分为“公法”和“私法”。而只有当这些法积累到一定的量，它们内部日益复杂和经常出现冲突时，执政者才感觉到有必要把已有的习惯法加以搜集整理和通过编纂予以系统化并公之于众，这才出现了最早的汇编性的习惯法法典。
法典的出现从哲学上看，它是法的发展中量的积累的必然结果，即是一种由量变引起的质变，而这一变化所具有的历史意义是非同寻常的，概括起来有二：
其一，它标志着出现了一种新的法律，即成文法，并使之在效力上开始高于非成文法；它也预示着一种更新的法律，即制定法的即将产生。而这一变化意味着法律的发展不再完全是一个自发过程，而开始加入人为的自觉的因素。
其二，它改变了国内法的多元状态，使一个国家内的法在形式上统一为一个整体，步入“一体化”路程。这就是说，法典使不同时代和不同领域的法律之间发生关系，联结为一个整体，在这个整体中，不同的法律分别处于不同的地位或不同的层次，在效力上有高下之分，因而在发生冲突时能找到解决矛盾的办法。而法的“一体化”对一个国家在政治上的统一作用是很大的，它使一个国家执政者的权力，特别是立法权得以加强，而这一加强的不断发展才使国家权力成为当今社会中最有力的一种权力。
法典的制定在现代民族国家的形成上也发生过重要作用。例如，在《拿破仑法典》产生之前，法国内部的法律是极不统一的，大的有北部的习惯法区和南部的继受罗马法的成文法区，法令繁杂，被广泛使用的“普通习惯法”(coutumes génétules)至少有60多种，其中某些是互相联系的；而在有些领域适用的“地方习惯法”(coutumes locales)就多达300余个。④正是通过一系列的法律搜集整理编纂工作，最后通过制定《拿破仑法典》才使法国的法律实现了统一。法典化能促进国内法的一体化，《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code，简称UCC）也是一例，该法于1942年由美国统一州法委员会和美国法学会联合起草，1952年公布，后又作了多次修订。它虽然并不是美国联邦立法机构制定的，因而对各州没有什么约束力，只是供美国各州自由采用，但由于《美国统一商法典》能适应当代美国经济发展的要求，因而到1990年时，除个别州外，它被美国的大部分州通过立法予以采用，从而实际上成为真正统一的美国商法典，实现了美国商法的“一体化”。
法典的制定之所以会促进一国法律的统一，是因为任何一个有价值的法典在制定中都会认真吸收该国各地的法律资源，而且法典的制定实际上也是该国各种利益集团博弈的过程，这会使他们比较充分地表达自己的愿望和要求，从而通过制定法典使他们达成共识，并表达于所制定的法典中，而这对于一个国家来说，是其真正统一的精神基础。例如，美国建国的基础是英国在北美洲东部的13个殖民地，虽然反对英国统治者的压迫使他们联合起来，但如果没有1775年的大陆会议及其所通过的《独立宣言》，就不会使他们组织成为一支联军和取得独立战争的胜利；如果没有1787年费城会议前后的争论和所制定的宪法，也不会使这13州成为一个真正的国家。
“法典化”不仅能促使一个国家国内法的“一体化”，而且能促使一个地区法律的“一体化”，即法律的“地区化”。欧盟的形成与相关法典的制定就是一例。
（二）“法典化”与世界法的“一体化”或法律全球化
我们在前面讲过，狭义的“法典化”是近几百年才有的事，而我们知道，人类社会的全球化进程也与此同步，这就向我们提出一个问题，即“法典化”与“法的全球化”之间有没有什么关系？我们在上面论述中指出，法典的制定过程能促进国内法的“一体化”，现在的问题是，近几百年里在全世界所出现的“法典化”现象能否促进全球范围内法的“一体化”或法律全球化？我们的回答是肯定的。其理由是：
其一，在法律全球化的过程中，西方法律向全世界扩张的一个主要方法就是，或者在其所占领的殖民地以本国法为样本制定法典，或者向广大的亚、非、拉国家宣传和推荐他们的立法经验和模式，并派专家到这些国家帮助制定法典。这些活动显然既是西方法律向全世界扩张的过程或西方法律全球化的过程，也是世界范围内“法典化”的过程。这意味着它们在本质上是统一的，是一个事物的两个方面。它们的区别只在于“法典化”只是法律全球化的一个方面或一种方式，而不是它的全部。因为西方法的全球化的实现手段是很多的，有政治和军事手段，如政治上施加压力和军事上发动侵略战争；有经济手段，如进行经济制裁或实施经济援助；有文化手段，如用各种传媒宣传其价值观念和法律观念，制造话语霸权等。
其二，我们只要看一看世界范围内各个国家情况就会发现，大部分国家的法律都以法典为主要的表现形式，而我们如果进一步研究一下这些法典，就会发现，它们中的大部分，无论是从形式上还是从内容上都是以西方国家的有关法典为模本克隆出来的。这就是说，西方国家的法律的全球化实际上或主要地是通过在世界各国复制其法典的办法进行的。
三、法典和法典化不能从根本上改变法的多元状态
历史上和现实中的法都是多元的，如从一个国家内部看，有国家法和民间法，有制定法、习惯法、判例法和学理法；从国际社会看，有许多大的法系，而每一法系中又有许多支脉，层次上也呈现复杂结构，有亚国家法、国家法和超国家法，超国家法中又有由政府组织所制定的条约和由非政府组织所制定的规则等。⑤法典化虽然能促进法的“一体化”，因而在某种程度改变其多元状态，但并不能从根本上改变法的多元性。如在我国历史上由历代中央政府所修订的律法，并不能适用于其所管辖的所有地区，因而直到清末，我国一直保持着国家法与宗法、刑与礼、汉族法与少数民族法等多种法并存的多元状态。新中国成立后，虽然制定了统一的宪法，但对于实行自治的少数民族地区和香港，也都制定了特别法。这就是说，在形式上也没有达到完全的统一，至于事实上的统一，更谈不上。因为这些地区的人们仍然延用历史上流传下来的许多习惯，并没有执行中央政府所制定的法。最典型的是在婚姻制度上许多少数民族至今仍保留着自己的风俗习惯，如在四川泸沽湖摩梭人中还保留着带有母系社会遗迹的“走婚”风俗，而没有遵从我国婚姻家庭法关于一夫一妻和财产继承的制度。再如全球范围内的法典化运动，虽然使西方的法律走向全球，但并没有实现其统治全球的目的，也没有真正实现全球法的一体化，反而它使一个地区范围内的法律更加复杂化了，呈现固有法与移植法并存的局面。我国的香港法就是一例。
法典的制定和法典化之所以不能从根本上消除法的多元现象，是因为从人的本性来说，虽然就物种的角度而言，作为同种物的人是同质的，因而作为规制其行为的法律具有普适性，但如果我们看一下人类社会的现实就会发现，人类是同质而不同种的，其中的差别很明显，大的有肤色上的白、黄、黑、红、棕等区别；有文化的差异，如宗教上有基督教文化、伊斯兰教文化、佛教文化；有种族的区别，就世界而言有2000多种，而我国也有56个民族。这些差异的存在，有遗传基因的问题，有所生活的自然环境问题，是无法消灭的。这使他们有不同的生存方式和生活方式，如林区人的狩猎和伐木，草原地区人的放牧，平原地区人的农耕，矿区人的开矿和冶炼等。这些差别，在一定意义上讲是先天的，也是自然的，而这些差别所决定的生存方式和生活方式，久而久之就会形成不同地区和不同人种的不同的文化传统和价值取向。而作为人的行为规则的法律，是为了人们的交往的方便和安全而产生的，既然不同地区和不同种族的人有不同的生活方式，那么，法律自然应作出不同规定，否则就会陷于荒谬，就如同要求上海市与乌鲁木齐市用同样的作息时间一样荒谬。西方古典自然法学的主要代表孟德斯鸠在论述这一点时深刻地指出：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果某一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”⑥西方的历史法学家关于法律的“民族精神”说，所强调的也正是这一点。所不同的是，他们强调各民族在文化和信仰上的差异性。
人与人的不同，还表现在社会的变动不居和发展的不同步。我们知道，当今世界各地区、各国家、各民族的发展道路和发展水平是有差别的，基于此，有第一世界、第二世界和第三世界的划分，有南、北的差别。这一差别虽然可以通过这些地区和国家的人们的努力或通过“现代化”建设而缩小，但差别是多方面的，有些差别是无法改变的，也无须改变。这就决定了特定地区、特定国家的法律不可能完全地移植或适用于别的地区和国家。
法律的多元还在于人类社会秩序的多层次性。所谓多层次性是指人类社会的秩序包括着许多领域，而这些领域并不是平行并列的，而是互相包容的。人的活动大体可分为政治领域和非政治领域。后者是私人交往而无须政治权力介入的领域，在这个领域里，个人的身份是“市民”（市场交往中的平等主体），因而这个领域可以叫“市民社会”。在这个领域里，人们的交往也是有秩序和有规则的，其规则就叫“私法”或“民间法”(Folk Law)，它是在私人交往中逐渐形成的，其主要的表现形式是风俗习惯。与此相对应的领域叫“政治国家”，个人在其中的身份是“公民”，意指政治权力或公共权力的拥有者之一。在这个领域里也有一种法律，叫“公法”或“国家法”（英语为State Law；德语为Staatliches Recht），因为它适用于公共领域，因为它是由国家这一公共权力的使用者制定的。这就是说，国家内部包括两个层次的秩序和规则：“市民社会”秩序和“政治国家”秩序、“民间法”和“国家法”。一般地说，这两种秩序和规则是同时而不同空间（领域）的，它们能和平共处，相安无事，各有各管辖的人和事。虽然这同一个人在另一领域或事务中又会以另一身份出现。从世界范围看，层次则会更多，国家之上，一个地区的国家之间往往结成某种联盟，因而会存在地区性或区域性秩序和与之相应的规则系统。如欧洲国家联盟、拉丁美洲议会(Latin-American Parliament)、东南亚国家联盟(Southeast Asian,Nations,Association of)、非洲联盟(African Union)等。不过这一层次的秩序和规则现在大都不是全方位的，只有欧洲国家联盟程度稍高一点。再高一个层次是全球范围的秩序和规则，如世界贸易组织及其规则、世界人权组织及其相关规则等。由此看来，人类社会的秩序和规则是多层次的，既然如此，不同层次和不同领域自然会有不同的规则，因为任何规则都不可能规制无比复杂和充满差异的人的不同行为的。既没有这个可能，也没有这个必要。否则只会使人类社会简单化，只会使丰富多彩的人类社会现象变得贫乏单调。
四、对我国近、现代法制建设的几点反思
基于以上的观点，思考我国清末以来的“法制现代化”进程，有以下几点认识：
（一）我国的法典修订或法典化可分为两个阶段：
以清末沈家本修律为界，此之前为内部因素导致，它与西方国家近代之前所经历的一样，其动力在于社会的矛盾运动，特别是政局的变动；此之后则为外部因素导致，是在全球化的大背景下，受西方的影响和按照西方法典化的模式进行的，进行这一工作的是从外国请来的法律专家或留学回国深谙西方国家法律的法学家，他们以西方国家的有关法典为蓝图和用西方的法律话语建构中国式的法典。工作的结果就是一个个、一批批法典的产生。民国后期则进而汇编为六法全书。新中国成立后这一工作曾一度中断，改革开放政策推行以来，特别是十五大提出“依法治国”的方略以来，又重新开始。怎么认识这一百多年来我国所进行的立法工作？我们认为它是一场具有二重性的法律发展过程：
一方面，它使我国的法律开始了现代化的行程，并逐渐融入世界法律之中，成为法律全球化运动的一个组成部分。这使我国的法律发展不再是孤立的和封闭的，而是能以开放的态度从世界上先进的法律文化中吸收对自己有用的东西，包括科学的观念、概念、技术和方法。这就使我国的法文化换了一套新装，从形式上实现了“现代化”。
另一方面，这一工作虽然主要是由中国人自觉进行的，其目的也是为了富国强兵，免遭西方国家的进一步瓜分，但从其性质和实际作用看，由于它对原有的中国传统文化采取全盘否定的态度，加之其立法工作不是建立在对我国现实认真调查研究的基础上，所以，它所制定出来的法典与中国的实际是两张皮，难以为我国老百姓所接受，难以发挥作用。或者说，它们只停留在纸上，实际上没有发挥什么作用，没有使中国变为法治国家。这意味着，它所产生的效果是不理想的，甚至可以说是失败的。因为它不仅没有真正实现我国的法从古代到现代的转型，还使传统的中华法律文化的发展中断，使西方法律文化占领了中国这块土地，变为欧洲大陆法系的一个衍生物。更为严重的是，这一过程使我国的法律文化逐渐地丧失了独立性，成为西方法律文化的附属品。这是因为，这一过程不是以中国传统法律文化而是以西方法律文化为基础的，所以，它没有使中国传统法律文化实现现代化，而是使之失去合法性，难以正常发展。相反，它使西方法律文化在中国的存在和发展取得合法地位，并使我国的法律文化向西方法律文化转型，或使其“西化”，成为大陆法系的一部分。这样一来，在我国所产生的新的法律就是非本土自生的，它与我国的社会实际并不同步，从而形成法律与社会两张皮的尴尬局面。
（二）之所以会出现这一局面，从认识上说是因为：
其一，过分地或片面地看重法典的价值，特别是西方法典的价值，以为它就是救世良药，以为引进了它就能使我国法律实现转型，就能使我国法律实现现代化。而这一片面性是与当时流行的对法的一种观念，即成文法是文明的、习惯法是野蛮的观念相关。⑦显然这一观念并不科学，它无法解释西方的英美法系国家，如实行判例法的美国和英国的法律非但不落后，还更多地显示其优越性的现实。我们认为，从历史上看，法律有许多形式，主要的有成文法（包括法典）、习惯法、判例法和学理法。它们存在于所有社会，各有其存在的价值，各有其合理性。它们之间的关系不是一个取代一个，或互不相容的关系，而是互相依赖、相辅相成的关系。一般地说，成文法必须以习惯法、判例法和学理法的存在和发展为前提，因为成文法是法学家在对它们抽象和概括的基础上形成的。例如最初的成文法典就是由已有的习惯法编纂而成的，历史上早期的著名法典也莫不如此。进入现代社会之后，虽然在制定法典时人们可以借鉴国内外已有的法典，但可以发现，对一个国家来说，真正好的法典，必须建立在对本国已有法律和国情的深入研究之上，包括对社会习惯、法院判例的大量搜集和整理，从中发现普遍性的能上升为法律规则的东西。只有这样，制定出来的法典，才会有本国特色，也才能被本国老百姓所接受。否则只能是对外国法典的抄袭，只能是中国版的外国法典。这意味着只是谙熟外国的法律而不了解中国国情和中国传统法律文化的法学家是不合格的法学家。
其二，不懂得法与社会的关系，法学家与老百姓的关系。法是什么？法在哪里？法就是事之理，就是人们交往中形成的具有普遍性和能使交往者成功的规则，它是在交往中逐渐形成的，并不是由少数精英人物发明创造的。这就是说，法律扎根于社会，它来自社会和服务于社会，老百姓是法律的真正创造者。因此，一个国家的立法者，如果要制定出适合本国的法的话，就必须认真研究人类社会，寻找规律性的东西；而且由于人类社会是复杂的，存在着各种各样的生活方式，还由于各地区发展上的不同步，所以，还必须研究本国的国情，这样他们才能制定出适合其国情的法律。因而那些不从所在社会寻找法律发展的内在动力，而把眼睛盯向国外和通过移植国外法律的办法来实现法律的现代化的做法，只能产生一些具有点缀性却不具有深厚根基和强大生命力的法典。
其三，从更深层次来说，这是因为不懂得普遍性与特殊性、历史和现实的辩证关系。辩证唯物主义认为，普遍只是许多单独存在的事物中的共同部分，因此没有单独存在的普遍，普遍只能寓于特殊之中。这意味着，西方的法律制度并不具有普适性，不能简单地拿来就在我国应用，而只能根据我国的国情和需要有所选择地借鉴。这里还有一个主、宾关系以及历史和现实的关系问题。显然，正确的态度是以我国传统的法律文化为主，对其批判地加以继承，以西方法律文化为用，借鉴对我国法现代化有用的东西，而不能喧宾夺主，或把传统的中国法律文化像魔鬼一样去对待，躲着它、祛除着它。回顾一百多年来的历史，在立法指导思想上的一个错误就是以为西方的法律制度是一种普世性的法律制度，因而拿来了它就会像西方国家一样建立一个文明富强的国家。在这一思想指导下，立法者很少对我国的实际进行认真的调查研究，更不愿对中国的传统法律文化下功夫。这一历史教训，我们应认真吸取。
总之，法典只是法存在的一种形式，因此，法典化也不是法律发展和法律现代化的唯一选择，所以要理性地认清法典和法典化的作用，不要过分地崇拜和追求法典化，特别是不要以西方某一国法典作为衡量法律现代化的唯一标准。否则就会使我国的法制现代化建设误入歧途，就会继续犯我们的先辈一百多年来已犯过的错误，并使中华法律文化复兴的机会更加渺茫。
注释：
①参见周枏等主编：《罗马法》，群众出版社1983年版，第40-41页。
②参见《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1975年版，第483-484页。
③反法典化或“解法典化”(Decodification)思潮缘于1978年意大利罗马第一大学那达林若·伊尔蒂教授(Pro.Natalio Irti)发表的一篇论文《解法典化时代》(Lèta della Decodificazion)。“解法典化”转引自语言学，意指对民法典的分解，即一种逐渐把民法典掏空的立法运动。它通过一系列的民法典之外的立法活动，来调整民事法律关系，并提出一些新的原则，从而在民法典的周围形成一些采用一些独特的术语、原则的“民事微观制度”，这些制度不断地披上“部门单行法典”的外衣，并不断地制定只涉及特定经济和技术领域的法典。这样一来，民法典实际上就被边缘化了。
④参见［德］K.兹威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第121页。
⑤对此我已有专文论述，参见严存生：《法的多元性的哲理思考》，载《多元的法律文化》（全国外国法制史学会2006年论文集），法律出版社2007年版。
⑥［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第6页。
⑦此观念原出自英国法学家边沁，他说：“成文法是文明国家的法律，判例法是未开化人的法律，习惯法是野蛮的法律。”见《法学总论》，英文版，第153页。转摘自严存生主编：《西方法律思想史》，陕西人民教育出版社1996年版，第201页。
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