美国组织监察专员制度及其启示，本文主要内容关键词为：美国论文,专员论文,启示论文,组织论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
监察专员制度是西方国家公法制度丛林中的一朵奇葩。它最早源于1809年《瑞典宪法》的规定。在此后200余年的时间里，它不断生长开花，结果落子，逐渐植根于五大洲的120多个国家，延伸于中央政府、州政府、地方政府和自治社团各个层面，覆盖政府部门、监管机构、教育机构、军事机构、新闻媒体和私营公司等各个领域。①并且，散籽于不同的土壤之后，它们开出了各色花朵，分别绽放为丹麦的“议会监察专员”、英国的“议会行政专员”、法国的“调解专员”和荷兰的“国家监察专员”等各种形态，可谓五彩纷呈。②而组织监察专员制度则是在美利坚合众国的土地上生长出来的艳丽一枝。
自20世纪60年代开始，“行政监察专员”在美国已经落地生根。令人始料未及的是，许多私法组织和政府以外的机构也开始创设监察专员，适用于大学、监狱、护理、报纸和公司等众多领域，以解决这些部门内部产生的民怨与诉求并形成了数量众多的“组织监察专员”。③根据传统的观念，监察专员制度是一种具有独立性的机构对公共部门及其工作人员的违法行为或者不端行为进行监督的公法制度。④然而，美国的组织监察专员制度是由私法主体创设，依据私法主体的规则来运行，进而影响到其价值取向、组织结构和法律适用，淡化公法与私法的界线，突破传统监察专员的观念和特性的一种全新制度。有鉴于此，笔者聚焦于美国组织监察专员制度，梳理其发展过程，提炼其制度创新，探询其制度功能，期望为我国公法的建设带来些许启示。
一、美国组织监察专员制度的勃兴及其创新
美国组织监察专员制度是指具有一定独立性的官员帮助大学和学院、私营公司以及其他组织(联邦政府的独立执行机构和独立管制委员会)的成员解决争端和报告不当行为的制度。它在美国特定历史时期的社会巨变中勃然兴起，是特定化的时代需求引导并激发的制度供给和制度创新，并且形成了迥异于古典监察专员制度的特征。⑤
(一)美国组织监察专员制度的勃兴
20世纪60年代是美国社会的巨变时期，民权运动激发了民众对于公共部门和私法部门的普遍不满，而美国陷入越南战争的“沼泽”则无异于给民众的不满起到火上浇油的作用。美国所有的大学都陷入一片骚乱之中，几乎每所学校都因反复爆发反战示威而饱受创伤，校园内的各种不满情绪迅速蔓延。学校的管理者们试图强化校园的控制，而学生们周期性地抗议官僚主义的冷漠和教师职业责任感的缺乏，教师们则担心其自身权利受到侵害。可是，并没有机构和人员来真正关心和解决民众的问题或者个体的不满。⑥显然，社会民众对独立的纠纷解决机构的强烈需求，为美国组织监察专员制度的产生创造了条件。1966年，东蒙特纳学院开始任命监察专员来处理学校内部各种纷争，该学院也成为美国第一个创设监察专员制度的学院。一年后，密歇根州立大学也开始实施监察专员制度，成为美国第一个创设该制度的大学。⑦1970年发生的“肯特州立大学惨案”无疑是美国大学监察专员制度发展史上的一个重要界碑。自此以后，肯尼迪总统任命了一个关于校园动荡的调查委员会，寻求问题的解决之道。该委员会提交的最后报告肯定了校园争端解决机制中包含监察专员的做法。⑧此后，大学监察专员制度迅速发展。20世纪70年代，美国大学和学院中监察专员的数量多达190个，到1982年仍然有100多个此类办公机构。1985年，大学和学院监察专员联合会成立，成为进一步推进美国大学监察专员制度发展的同业组织。⑨
相比之下，美国组织监察专员制度在美国企业的发展则相对缓慢。20世纪80年代，美国商业领域的内部交易、借贷危机、垃圾债券、职场性骚扰和种族歧视等各种丑闻集中爆发，使得公司内部的控制机制饱受公众批评，并因此迎来了美国公司监察专员制度的大发展。1985年，美国公司监察专员联合会正式成立，并进入以同业组织推动其发展的历史阶段。1986年，美国有18家国防企业共同提出了《国防工业关于商业伦理和行为的倡议书》。该倡议书强调公司对于雇员负有较大的社会责任，使得公司必须主动解决其内部的各项纷争，从而极大地推动了美国公司监察专员制度的发展。⑩据估计，到1987年美国公司监察专员的总数达200多个。(11)
20世纪90年代，美国大学监察专员与公司监察专员发展的“合流”使得美国组织监察专员制度的整体性特征开始凸显。1992年美国公司监察专员联合会更名为监察专员联合会则是推动其合流的建设性举措。此时，该组织既包含公司监察专员，也包含大学监察专员，还包括政府独立执行机构、国际组织的监察专员。(12)自此以后，美国组织监察专员制度被描绘成独立的、中立的、秘密的、非正式的制度，并且开始对美国联邦监察专员制度的具体创设产生实质性的影响。1996年《美国行政争议解决法》的重新制定为美国组织监察专员制度向美国联邦机构渗透提供了重要的制度渠道。该法律规定的替代性纠纷解决方式明确包含监察专员制度。它还规定这种监察专员必须保障其在争议解决过程中与公民沟通的秘密性。这是美国组织监察专员制度的一个核心要素。其隐含的深意是，引入美国政府服务中的监察专员不再具有瑞典式监察专员的调查和控告职能，而是一种独特的、非正式的、调解的、渠道秘密的之后被认定为组织监察专员的模式。(13)自此以后，组织监察专员的理念向公共部门“回流”，并且渗透到美国的各个领域。正是从这种意义上讲，《美国行政争议解决法》的重新制定实际上标志着美国组织监察专员制度的真正建构。
(二)美国组织监察专员制度的创新
不容否认的事实是，监察专员制度传播和移植的历史，也是它不断地被改造和创新的历史。显然，美国组织监察专员的产生成为这一历史进程中的一个“分界点”。在此之前，监察专员制度的演进基本上囿于古典监察专员制度框架之中，有着更多的共性特征，一些枝节性、局部性的变革是其制度发展进程中的“量变”或“改进”。美国组织监察专员制度的建构，则表明美国监察专员制度正经历着一次根本性、整体性的变革，是其制度发展进程中的一次“质变”或“飞跃”。
20世纪50年代之前，监察专员制度还局限在斯堪的纳维亚半岛内传播。此时的监察专员一般由议会任命，向议会负责，作为政府的一部分存在，当然其监督权限会随着国家的不同而发生一定的变化。但是，走出斯堪的纳维亚半岛后，监察专员制度的改造就不仅限于其监督权限，而是包括其监督对象，甚至还包括其产生机关。例如。1957年联邦德国创设了军事监察专员，这表明其监督对象已超出行政机关及其工作人员的范围。20世纪90年代，美国新泽西州司法机关创设了一种司法监察专员，以处理诉讼过程中的民怨，这表明其监督对象开始包括司法机关及其工作人员。(14)
显然，美国组织监察专员在产生机关、产生方式、监督对象、监督事项、监督手段、本质特征和制度功能等各个方面都有巨大的突破，构成一种整体性的制度创新，形成了监察专员制度的一种全新形态。其一，美国组织监察专员的产生机关发生了根本改变。美国组织监察专员在大多数情况下是由大学、学院或者公司企业来创设，在少数情况下也可能是由美国联邦政府的独立执行机构和独立管制委员会来创设。也就是说，产生机关在大多情况下是一种私法主体，而非公法主体。其二，美国组织监察专员的产生方式更加多样化。它的产生方式已经不限于任命方式，而是还可以通过签订合同的方式。一个大学或者公司可以通过签订合同的方式委托一个外部实体来承担监察专员的职责，以确保其自身的独立性。(15)也就是说，组织监察专员的产生方式可以是通过公法的方式，也可以是通过私法的方式。其三，美国组织监察专员的监督对象更加宽泛。也就是说，它的监督对象已经涵括私法主体。其四，美国组织监察专员的监督事项更加全面。它的监督事项既包括不平等主体(组织的管理者与雇员)之间的冲突，也包括平等主体(雇员与雇员)之间的冲突。例如，公司管理者关于岗位安排的种族歧视导致的冲突属于前者，而公司工人之间性骚扰的纠纷则属于后者。也就是说，监督事项主要不是公法关系，而是私法关系。其五，美国组织监察专员的监督手段更加丰富。虽然美国组织监察专员的正式调查权和控告权已经基本消退，但是其监督手段更加丰富。它具体包括进行沟通交流、进行调解和协商、提出纠纷解决办法、发布有关问题的预防措施以及提出体制变革方案等策略性手段。(16)也就是说，美国组织监察专员既享有处理个案纠纷的相关权力，还享有应对普遍问题的政策制定权力。其六，美国组织监察专员的本质特征发生了根本变化。一般认为，古典监察专员的本质特征主要是公正性、独立性和公开性。(17)其中，公正性是目的，而法律地位的独立性和监察报告的公开性则是实现公正性的保障性条件。虽然美国组织监察专员沿袭了公正性和独立性的追求，但是在公开性上则与以往不同，而是强调其运行过程及其信息的秘密性，以切实保护举报人和申诉人的权利。也就是说，它的运行制度的建构重心转向了秘密性。(18)其七，美国组织监察专员的制度功能发生了重大转变。古典监察专员制度是以分权与制衡原则为基础建构的，其主要功能在于监督和纠正公共部门的违法或不当行为，其制度定位于一种辅助性的公法监督制度。(19)而美国国会于1996年颁布的《美国行政争议解决法》将美国组织监察专员制度界定为一种“替代性纠纷解决途径”，从而开始凸显其纠纷解决和权利救济的制度功能。2001年颁布的《美国律师联合会决议》对美国组织监察专员制度功能的定位是：一种独立、无偏私、秘密性和非正式性的纠纷解决机制。(20)这些规定表明，美国组织监察专员的制度功能已经从以权力监督为主导转变为以纠纷解决和权利救济为主导。综上所述，美国组织监察专员制度的本质已不再是一种单纯的公法监督制度，而是一种公法与私法交融，纠纷解决与权利救济并行的法律制度。
二、以交流的秘密性为中心的制度建构
从制度建构的角度看，美国组织监察专员制度相对于古典监察专员制度最大的突破是前者对交流的秘密性的追求。纵览传统公法视阈不难发现，各国古典监察专员制度都毫无例外地包含公开性的价值取向。因为监察过程和监察报告的公开既为社会公众提供了一种间接监督的渠道，又增强了监察专员自身的监督能力，从而为其更加有效地进行监督奠定了坚实的合法性基础。就此而论，美国组织监察专员制度这种以交流的秘密性为中心的制度建构不仅是一种“突破”，而且可以说是一种“反叛”。在公开性已经成为法治普世价值的情势下，如何保障组织监察专员沟通的秘密性毫无疑问会成为制度建构的难题。一般而言，这一难题蕴含于三种维度之中：其一，立法上缺乏明确具体的依据。目前，美国联邦法律尚无明确的规定来保障美国组织监察专员交流活动和交流信息的秘密性。同样，美国也没有一个州有特别的法律规定来保护其秘密性。(21)其二，司法上缺乏稳定可靠的支持。由于原有诉讼程序自身具有一定的局限性，大多数法官并不熟悉美国组织监察专员制度的具体方案，因此美国组织监察专员关于保密性的主张往往难以获得法官的支持。(22)其三，理论上缺乏高度认同的基础。为了获得美国立法和司法对美国组织监察专员制度中的秘密性的保护，美国理论界必须充分证明不仅该制度中的秘密性应当被保护，而且进行这样的保护并不违反相关的法律原则，特别是信息公开原则。然而到目前为止，美国理论界并没有作出令人信服的回答。(23)但是，正是在对秘密性的追求过程中，美国组织监察专员的制度建构得以逐步完成，日趋实现其法治化。一般而言，美国组织监察专员制度的法治化进程是外部建构和内部建构合力作用的结果。
(一)美国组织监察专员制度的外部建构
美国组织监察专员制度的外部建构是通过立法机关引导、行政机关推荐、司法机关保障以及行业性组织(如监察专员联合会、美国律师联合会)指导等多层次治理的结果。
1.立法机关的立法引导。立法是社会治理的风向标。迄今为止，虽然美国联邦和各州尚无专门的组织监察专员立法，但是实际上几乎所有的州都通过了关于调解和替代性纠纷解决的规定，如得克萨斯州和加利福尼亚州就是广泛适用调解法的州。(24)这些法律一般都包含保障在调解过程中的一定交流保密性的规定。由于调解是美国组织监察专员解决纠纷的主要方式，因此上述法律可以为美国组织监察专员的秘密性保障提供一定的法律基础。
虽然美国联邦立法机关的立法行动相对滞后于州立法机关的立法行动，但是前者也通过进行关于替代性纠纷解决途径的立法为美国组织监察专员制度的建构作出了应有的贡献。1990年，美国国会通过了《美国行政争议解决法》，鼓励美国联邦机构更加充分利用替代性纠纷解决机制，并且对替代性纠纷解决机制的秘密性要求作出了明确的规定。(25)
2.行政机关的政策推荐。不论是行政监察专员还是组织监察专员，美国政府都是采取政策推荐的方式来推进其创设和法治化进程，从而产生了不容小觑的影响。1990年，美国行政会议直接建议，所有与公众打交道的政府机构应该考虑聘用一个监察专员，以处理来自公众的抱怨。一年后，该建议被整理成题为《监察专员：给联邦机构的初级读本》的文章发表。(26)虽然该建议不是直接针对组织监察专员，但是为其快速发展作了良好的舆论宣传，并且为其具体的制度建构提供了范本。实际上，美国组织监察专员制度的每一次快速发展都受益于行政机关的政策推荐。
3.司法机关的裁判保障。法院作为合法性标准的提供者，无疑对美国组织监察专员制度的法治化进程发挥了至关重要的作用，并且成为保障美国组织监察专员制度中秘密性的最终力量。美国司法机关一般通过三个方面来保障美国组织监察专员交流的秘密性。其一，依据《联邦证据规则》将其解释为一种证据特权。其中，《联邦证据规则》第501条是最为有名的证据特权条款。依据该条规定，法院对于美国组织监察专员的交流是否构成证据特权具有很大的自由裁量权，并且在司法实践中已经形成一套司法标准。(27)其二，直接将监察专员交流的秘密性确认为普通法特权。在1997年“卡曼诉麦克道纳尔·道格拉斯公司案”(28)中，法院则完全确认交流的秘密性为监察专员的特权。此外，法院还认同为了避免被强迫揭露交流信息，监察专员可以实施一定的行为。其三，通过扩张解释来保护秘密性。法院常常适用“默示合同”来保护组织监察专员的秘密性。即在司法过程中，法官可以把美国组织监察专员与当事人之间的交流认定为存在一种要求保密的“隐秘合同”，进而按照契约关系予以法律保护。(29)
4.行业性组织的决议指导。如上所述，在美国组织监察专员制度法治化的进程中，有两类行业性组织的决议发挥了非常直接的指导作用：一是监察专员联合会，二是美国律师联合会。例如，1995年监察专员联合会修订的《监察专员实施标准》，对美国组织监察专员的秘密性保障的制度构建就非常具有针对性和指导性。(30)2004年，美国律师联合会的有关决议也规定，只要一个私法组织明确表示授予美国组织监察专员以秘密性特权，该组织即可授权监察专员处理涉及劳工法案的问题。(31)
(二)美国组织监察专员制度的内部建构
美国组织监察专员制度的内部建构是通过组织监察专员章程的授权、组织监察专员合同的约定、组织监察专员职位描述的限定、组织监察专员记录的规范全过程控制的结果。
1.组织监察专员章程的授权。如果组织监察专员被创设于某一组织内部，那么其权力往往来源于章程的授权。自2001年开始，美国律师联合会颁布决议统一要求使用章程对美国组织监察专员进行授权。(32)该决议要求，每个单位只要设立一个组织监察专员就应该订立章程确认组织监察专员的一些本质特征：独立、不偏私和秘密性。
2.组织监察专员合同的约定。如果组织监察专员被创设于某一组织外部，即由该组织以外的某个实体来承担监察专员的职责，那么其权力往往来源于合同的约定。在合同中，创设监察专员的组织与承担监察专员职责的实体构成一种委托与被委托的契约关系。委托方应该明确授予被委托方可以处理的事务范围和权限，明确被委托方不承担关于具体民怨的通知责任，并且授予组织监察专员交流的秘密性特权。此外，委托方和被委托方还应对双方的一些具体问题，如员工组织、保险、会计和信息系统等订立一些单独的协议，将双方的权利义务关系予以具体化。(33)
3.组织监察专员职位描述的限定。美国组织监察专员的章程和合同旨在解决美国组织监察专员的权力来源问题，而对其职位描述则旨在明确其权力界限问题。从最低限度上讲。这一描述应当涉及美国组织监察专员的所有核心原则，阐明美国组织监察专员期望达到的标准。当然，其中的核心问题仍然是对秘密性的保护问题，必须明确美国组织监察专员享有哪些情形下的交流秘密性，以及哪些情形可以构成交流秘密性的例外。(34)
4.组织监察专员记录的规范。记录和档案是对美国组织监察专员运作过程进行规范的重要手段，也是保障其交流秘密性的基础。一方面美国组织监察专员要充分听取民怨、发挥其功能，必定需要详细的记录和案卷，并且需要把其组织功能适度公开宣传，使得公民知道并且愿意选择这一纠纷解决途径；另一方面，美国组织监察专员又可能遭遇公布记录和案卷的压力，进而损害其秘密性。因此，如何在信息公开与保密之间保持适度成为规范美国组织监察专员制度运作的关键。美国组织监察专员往往通过员工手册、单位网站、广告牌、宣传栏对可能存在矛盾的人群(如新员工)宣传其制度功能。与此同时，它们又大都制定了记录和档案的制作与排除、保存与销毁制度，非常详细地规定了哪些程序必须制作记录、美国组织监察专员与当事人的哪些交流信息不得制作记录、保存记录的条件和要求、销毁档案的条件和时限等内容，以免有关保密性信息的记录和档案被不合法或者不适当地泄露。
三、美国组织监察专员的制度功能
当今美国学术界普遍认为，美国组织监察专员的制度功能已经从以权力监督为主导转向以权利救济为主导，它是一种独立的、秘密的和非正式的纠纷解决机制，即“替代性的纠纷解决机制”。作为替代性纠纷解决机制的一种新机制，美国组织监察专员制度不仅具有在效率上优于其他正式救济途径的功能，而且具有相对于现有救济体系而言的补缺功能。
(一)美国组织监察专员制度的效率功能
相较于司法救济机制，美国组织监察专员制度在一定的适用范围内具有比诉讼更高的效率，能够更加彻底有效地解决纠纷，更加充分地满足各方当事人的诉求。相较于行政救济机制和其他的非正式救济途径，它对于细微层面纠纷的解决也更具效率。
1.相较于司法救济的效率优势。相较于司法救济，作为替代性纠纷解决机制的美国组织监察专员的效率优势主要体现为成本低廉、时效很快、方式灵活、效果明显、提高了当事人的满意度、减轻了法院的诉累等方面。(35)此外，美国组织监察专员还具有其他替代性纠纷解决机制所不具有的另一项优势，即交流的秘密性，使得申诉人可以避免以在法庭对峙的方式与组织的管理层决裂，既保持了自身的体面，又保障了自身的利益，这一点对于组织内部劳工纠纷的解决尤为重要。
2.相较于行政救济的效率优势。行政法官制度是美国最为重要的行政救济制度。(36)相对于司法而言，它具有成本更低、效率更高、专业优势明显等特点。但是，行政法官制度本身也存在许多问题，如其地位的独立性和救济的公正性就经常受到质疑。((37)然而，美国组织监察专员的独立性可以通过章程授权或者合同约定来进行法律保障，其公正性也更少遭遇质疑。并且，美国组织监察专员更多地运用协商、调解、交流等非正式的方式来解决纠纷，充分听取各方当事人的诉求，能够提出更高满意度的解决方案。
3.相较于其他替代性纠纷解决机制的效率优势。调解是美国替代性纠纷解决机制的主要方式，特别是司法调解已经成为美国各州法院解决纠纷的主要方式，也被大多数法官认同。(38)美国组织监察专员在纠纷解决的过程中大量使用调解方式，使得它兼具调解的所有优点。同时，美国组织监察专员的调解还具有司法调解和行政调解不具备的一大优势：系统地解决问题并且形成预防性政策。一般的调解仅仅是解决具体个案中公民的纠纷，而美国组织监察专员可以通过对个体性纠纷的调解进而总体评价和大体把握该组织的体制性问题，并采取相应的预防性措施，对该组织的各类问题进行系统治理。
(二)美国组织监察专员制度的补缺功能
依据监督对象的不同，美国组织监察专员可以分为独立执行机构或独立管制委员会的监察专员、教育性监察专员、一般的公司监察专员和报纸行业监察专员四大类。(39)实际上，这四类组织监察专员正好弥补了美国法律救济体系因存在相关理论障碍而无暇顾及上述领域的缺陷，从而发挥了补缺的制度功能。
1.独立执行机构或独立管制委员会的监察专员。这两类机构都是随着美国行政国家的兴起而大量出现的，并且这两类机构集立法、行政、司法三权于一体，其人事组织和运行机制都不同于内阁的组成部门，在法律地位上具有较大的独立性，它们构成政府的“第四部门”。(40)这些机构的兴起给法院的司法监督带来了理论上的难题。因为根据美国的法律观念，这些机构并不是行政机关的一部分，而是被视为国会立法机构的延伸。因此，法院对其进行监督实际上也就是对立法机构的监督，从而只能依据宪法来进行违宪审查，而不能审查其行为的合法性与适当性问题。(41)而美国组织监察专员制度的产生正好可以弥补这一缺陷。美国组织监察专员制度可以将上述机构的不当行为纳入监督范围，对上述机构引发的纠纷予以解决。
2.教育性监察专员。大学和学院一直是司法监督的难点，其中最大的理论障碍当属以学术自由为核心的大学自治权。1957年，美国联邦最高法院的弗兰克福特大法官在“斯维兹案”(42)中首次提出了“大学的四项基本自由”：基于大学自身的学术理由以决定教师聘任、基于大学自身的学术理由以决定课程内容、基于大学自身的学术理由以决定教学方法和基于大学自身的学术理由以决定学生标准。这四项内容被美国民众普遍认为是学术自由的基本内容。因此，大学的这些事项被排除在法院的司法审查范围之外，形成司法救济的空白区。而美国组织监察专员制度的产生正好弥补了这一缺陷。(43)
3.一般的公司监察专员。从20世纪60年代开始，美国政府监管部门对商业性公司的监督常常出现“监管者”被监管对象“俘获”的情形，即“管制失灵”，从而导致许多正式的监督途径失效。并且，即便是行政监督和司法监督能够有效地发挥监管作用，也不能深入到公司内部的人财物等涉及企业财产权和自主经营权的具体事宜。因此，实行组织监察专员制度既是对现行的许多外部监管途径的替代，也是对公司内部治理机制的修正，还是对公司内部侵权行为的救济。
4.报纸行业监察专员。报纸媒体是一种特殊的私法组织，对其进行司法监督救济的难题在于美国人对新闻自由价值的推崇。自1964年“《纽约时报》诉萨利文案”(44)开始，美国联邦最高法院便以一种能动的姿态来维护新闻自由的核心价值，认为司法不得干预媒体的新闻自由，因而给许多正式监督途径带来法律技术上的难题。报纸行业监察专员，被称为“大众编辑”。他们不是旨在解决雇员和消费者的问题，而是专门受理“新闻报道中的准确、适当、平衡和好的品味”等问题，即以非正式途径来处理可能涉及新闻自由价值的内部纠纷。(45)
四、对我国的启示
美国组织监察专员制度作为社会治理领域的制度创新，既促使美国既存法治观念、法治疆域、公法架构和法律程序的急剧变迁和快速调整，又为我国当前公法建设带来一些宝贵的启示。详述如下：
1.它融事先预防与事后救济为一体的制度功能为我国社会矛盾的处理展示了可供探索的路径。一般而言，替代性纠纷解决机制大都遵循不告不理原则，更多地体现为一种事后救济机制，而很少有事先预防功能。同样，基于分权原则，古典监察专员一般也没有政策制定权，而只有处理个案纠纷的权力。但是，美国组织监察专员不仅可以在潜在矛盾转化为外在纠纷之前就介入其中，而且可以据此制定相关政策，对于长期存在的普遍性问题提出预防性措施，进而对同类潜在矛盾积极主动地予以化解。(46)可见，美国组织监察专员制度实际上已经实现事先预防机制与事后救济机制的一体化。
改革开放以来，我国进入“时空压缩式的发展”(47)时期，但是无法将几个历史时期的所有矛盾也予以压缩，因而不可避免地进入矛盾的“高发期”。为此，如何对社会纠纷进行事先防范、对社会矛盾进行有效的源头治理成为我国社会管理法治化进程中的巨大难题。而美国组织监察专员制度为我国劳动争议和高校突发事件的事先预防和源头治理展示了可供探索的路径。依据我国规范劳动关系法律的规定，我国处理劳动争议的机制体现为“一调一裁二审”，即劳动争议调解、劳动争议仲裁和民事诉讼的二审程序。(48)这一机制的着眼点基本上在于纠纷的解决而非在于纠纷的预防。虽然劳动行政主管部门可以对企业一些可能引发劳动争议的问题作出处理，但是仍然不得直接干预企业内部的管理关系，无法真正消除引发纠纷的根源。在企业内部的治理结构中，虽然工会承担了一定的事先预防的职能，对企业违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的情形提出意见或者要求纠正，(49)但是由于我国工会自身的独立性不足，因此其与具有很强独立性的美国组织监察专员相比在作用和效果方面相距甚远。同样，高等院校也成为我国突发事件的高发领域。究其缘由，也在于高校内部关系的纠纷只有少量可以寻求事后救济，而其内部治理的事先预防机制又以做心理工作为主导，缺乏法律机制的保障。(50)鉴此，移植美国组织监察专员制度也可以成为高校完善内部治理的一种探索，并且可以与当前全国制定大学章程的浪潮相融合。教育部颁布的《高等学校章程制定暂行办法》第30条明确规定：“高等学校应当指定专门机构监督章程的执行情况，依据章程审查学校内部规章制度、规范性文件，受理对违反章程的管理行为、办学活动的举报和投诉”。显然，这一规定既为高校通过制定章程来创设组织监察专员制度提供了上位法依据，也为高校委托外部组织监察专员提供了解释的空间。
2.它以交流的秘密性为中心的制度建构为我国行政监察制度的完善提供了有益的借鉴。目前，我国的纠纷解决机制基本上沿袭“两造对抗式”的思维模式，其法律关系形成以纠纷解决主体为中心、双方当事人为两端的三角结构。由于在这种结构中，纠纷解决主体与申诉人之间交流并不具有秘密性,因此即便是双方当事人最终达成调解协议，接受仲裁裁定，双方的关系也已经恶化，并且很可能成为日后再发生新争议的动因。而我国的行政监察制度却是以“监察人员和举报人”之间交流的秘密性为基础的一种权力监督机制和纠纷解决机制。例如，《中华人民共和国监察法》第6条明确规定：“监察机关应当对举报事项、举报受理情况以及与举报人相关的信息予以保密，保护举报人的合法权益,具体办法由国务院规定”。另外，该法第46条还规定了违反交流秘密性的法律责任。
尽管如此，交流的秘密性仍未成为我国行政监察制度建构的中心，并且现行的规定仍然过于松散，导致行政临察难以发挥实效。迄今为止，国务院仍没有制定关于保障监察人员与举报人之间交流秘密性的行政法规，现行的《中华人民共和国行政监察法实施条例》(以下简称《行政监察法实施条例》)对此也未置一词。鉴此，我们可以适度借鉴美国组织监察专员制度关于交流秘密性的经验，努力探索外部多层次、内部全过程的制度保障。具体而言，国务院应尽快制定《行政监督举报人保护办法》，各级行政机关应制订相应的指导办法，将交流的秘密性保护置于核心地位，并且贯穿于整个行政监察过程，形成多层次保障的制度体系。同时，要修改《行政监察法实施条例》，特别强化对监察人员的管理，并进一步严格他们违反交流秘密性的法律责任。
3.它自身类型的多样化为我国建立多元合作的社会治理模式提供了一种整体性的思维。美国组织监察专员制度为社会公权力真正参与社会治理提供了一种可能的公法架构，它实际上是一种“国家与社会合作”的治理模式。其中，独立管制机构监察专员一般由行政长官任命，但具有一定的独立性，履行对行政机关和管制机构监督的职责，并解决有关纠纷，它本质上是对“行政权的分享”。大学监察专员是由大学任命的，其对大学内部事务进行监督，并解决有关纠纷。此时，监察专员的权力来自于大学自治权这一社会公权力，它本质上是对“社会公权力的分享”。而公司监察专员可以由公司任命，也可以通过订立合同的方式委托公司以外的主体来承担，其权力来源于规章授权或者合同约定。因此，公司监察专员的权力本质既非对“国家公权力的分享”，也非对“社会公权力的分享”，而是一种“社会公权力的创设”。我国的“大调解”也是国家公权力与社会公权力合作治理的权力结构，包括人民调解、行政调解和司法调解多种类型。其中，行政调解又包括一般行政调解、行政裁决调解、行政仲裁调解和行政复议调解多种样态。但是，我国关于调解的法律规范非常分散，缺乏关于行政调解和司法调解的一般性法律，至今没有一部总体、统一、完整的包括人民调解、行政调解和司法调解三大类调解在内的基本法。因此，要促进我国多种调解之间形成合力,就应当借鉴美国组织监察专员制度建设中的整体性思维来推动不同类型调解之间的整合。具体而言，这种“整合”包括两个维度：一为纵向维度，即人民调解、行政调解与司法调解之间的衔接与整合；二为横向维度，即三大类司法调解(行政诉讼调解、民事诉讼调解、刑事诉讼和解)之间的衔接与整合、复议调解与仲裁调解之间的衔接与整合。
4.它为我国破解“司法中心主义”观念困局提供了一种有益的制度指引。改革开放之后，随着西法东渐，西方国家的法学理论对我国学术界的影响不断深化，我国法学界及实务界都日益养成甚至强化一种司法中心主义的惯常思维。具体而言，大家对司法功能的有限性往往认识不足，简单化地视司法为所有社会问题的最终解决手段，主张将司法作为纠纷解决的绝对主导力量。(51)其实，这种司法中心主义的惯常思维在美国早已受到强力挑战。正如美国学者劳伦斯·M.弗里德曼所言：“司法权力可能是短暂的光荣。它当然不可能永远维持下去”。(52)事实上，美国组织监察专员制度就非常清晰地展示了司法的局限性。其一，它的监督内容除该组织的轻微违法行为之外，很大一部分是不当行为。此类纠纷可能还不构成法律上的侵权，一般不存在合法性的问题，仅仅是合理性的问题，不宜也不能通过司法的方式获得解决和救济。其二，有几类特定组织内部主体之间的纠纷也不属于法院的受案范围。美国一系列宪法判例的历史发展已经完全确立了大学自治和新闻自由的崇高价值，因而大学内部纠纷(特别是涉及学术的问题)和报纸行业与消费者之间的纠纷(特别是涉及新闻内容方面的问题)往往被排除在司法审查的范围之外。其三，对于司法机关自身运作过程中产生的纠纷，如果只能采取上诉和申诉等正式途径去司法机关解决，那么就会使它陷入“自己做自己的法官”的法治困境。在这种情形下，具有一定独立性的组织监察专员制度就是一种很好的替代选择。
需要说明的是，虽然笔者赞赏美国组织监察专员制度，但绝无倡导“组织监察专员中心主义”之意。事实上，就像对司法的认知一样，美国学者对美国组织监察专员制度的局限性也同样有着清醒的认识。“最终正义显然是不可能在地球上实现的。监察专员不是传说中对于社会问题的灵丹妙药。但它总是、并将继续在较小的、细微的纠纷层面中发挥最大作用。”(53)或许，更加务实的期望是，我国的公法建设必须抛弃以某种公权力，或者以某种制度为“中心”的思维方式，以平等对待的姿态来准确审视每一种制度的功能与局限性，并且依据具体情况的差异进行选择适用，以实现多种公权力、多种公法方式和多种公法制度的合作治理。
①参见陈宏彩：《行政监察专员制度：改进我国行政监察的制度借鉴》，《中共天津市委党校学报》2010年第1期。
②(17)参见罗智敏：《对监察专员(ombudsman)制度的思考》，《行政法学研究》2009年第4期。
③⑥⑦⑧⑨⑩(11)(12)(13)(15)(16)(20)(21)(22)(23)(24)(26)(29)(30)(31)(32)(33)(34)(53)See Charles L.Howard,The Organizational Ombudsman:Origins,Roles,and Operations-A Legal Guide.ABA Publishing,2010,pp.17-20,pp.10-12,p.10,p.12,pp.13-14,p.17,p.20.p.21,p.23,p.176,pp.75-78,p.28,p.259,p.190,pp.196-220,p.259,p.252,p.22,pp.33-34,p.43,p.278,p.283,p.285,p.16.
④第一次将监察专员概念引入美国的肯尼斯·卡尔普·戴维斯教授认为，监察专员仅对监督联邦和地方的各级政府具有作用，而对于监督私法部门则意义不大。See Kenneth Culp Davis,Ombudsmen in America:Officers to Criticize Administrative Action,Vol.109 U.PENN.L.REV.(1961).
⑤古典监察专员制度是指监察专员由公法主体(立法机关或者行政机关)任命，相对于行政机关具有一定的独立性，享有普遍的调查权、一定的控告权、报告权和公布报告的权力，监督对象局限于公共部门的公法监督制度。美国2001年颁布的《美国律师联合会决议》以古典监察专员这一概念来描述公共部门中的监察专员制度,这一概念与组织监察专员概念相对应。See Christina M.Kuta,An Analysis of the Public and Private Sector Ombudsman and the Continued Need for a Privileged Relationship,Southern Illinois University Law Journal,Winter,2003(27 S.Ⅲ.U.L.J.389)
(14)See Michele Bertran,Judiciary Ombudsman:Solving Problems in the Courts,Fordham Urban Law Journal,June,2002(29 Fordham Urb.L.J.2099).
(18)美国组织监察专员制度对于秘密性的强调无疑是由私法组织和政府部门权限范围及工作方式的差异所造成的。非政府部门中的监察专员显然没有进行公共调查(如调查和收集证据)或者发布报告的权力。因此，它必须有秘密性的保障才能够让举报人或者申诉人放心倾诉具体问题并提供相关的信息。
(19)古典监察专员制度的建立一般是为了解决行政机关与公民个人之间的矛盾、处理公民的申诉。从这一角度看，监察专员与政府机关处于“对峙”的地位，是一种法律监督关系。美国有学者认为，美国引入监察专员制度的价值取向有二：一是分权与制衡原则，二是任何机构和个人都应该正当行为的观念。See Charles L.Howard,The Organizational Ombudsman:Origins,Roles,and Operations-A Lega Guide.ABA Publishing,2010,pp.78-79.
(25)《美国法典》第5章第574节(j)规定：“一个中立的一方与其他当事人之间关于一个争端解决的交流，可以依据本节规定免于揭露信息，也将免于第552节(b)的规定义务”。
(27)See Christina M.Kuta,An Analysis of the Public and Private Sector Ombudsman and the Continued Need for a Privileged Relation ship,Southern Illinois University Law Journal,Winter,2003(27 S.Ⅲ.U.L.J.389).
(28)See Carman v.McDonnell Douglas Corp.,114 F.3d 790(8th Cir.1997).
(35)有研究资料表明，在所调查的美国加利弗尼亚州1999年审结的276起诉讼中，几乎所有案件的审理时间都超过3年。See Peter Robinson,Adding Judicial Mediation to the Debate about Judges Attempting to Settle Cases Assigned to Them for Trial,2006 J.Disp.Resol.335.
(36)(37)参见李娟：《美国行政法官独立化进程评述》，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=2571,20130823。
(38)See Ryan P.Hatch,Coming Together to Resolve Police Misconduct:The Emergence of Mediation as a New Solution,Ohio State Journal on Dispute Resolution,vol.21(2)2006.
(39)See Scott C.Van Soye,Illusory Ethics:Legal Barriers to an Ombudsman's Compliance with Accepted Ethical Standards,Pepperdine Dispute Resolution Law Journal,2007(8 Pepp.Disp.Resol.L.J.117).
(40)参见韩春晖：《美国行政国家理论及其启示》，《法商研究》2010年第6期。
(41)自20世纪60年代开始，美国联邦法院主要依据美国宪法上的“平等保护条款”和“正当法律程序条款”来监督独立管制机构的行政过程。See David H.Rosenbloom,Public Administration and Law:Bench v.Bureau in the United States,New York:Marcel Dekker,Inc.1983,p.91.
(42)See Sweezy v.New Hamshire,354 U.S.237(1957)
(43)目前，美国已有300多个学院或大学设立监察专员，其受理纠纷的范围涉及学生、教员和员工的各个方面，包括分数、记录、人事和年资等问题。See Scott C.Van Soye,Illusory Ethics:Legal Barriers to an Ombudsman's Compliance with Accepted Ethical Standards,Pepperdine Dispute Resolution Law Journal,2007(8 Pepp.Disp.Resol.L.J.117).
(44)See New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254(1964).
(45)自1980年起，美国开始设立报纸行业监察专员，到2003年美国不少于40个州的1500家日报社设立了监察专员。See Scott C.Van Soye,Illusory Ethics:Legal Barriers to an Ombudsman's Compliance with Accepted Ethical Standards,Pepperdine Dispute Resolution Law Journal,2007(8 Pepp.Disp.Resol.L.J.117).
(46)See Susan Sturm and Howard Gadlin,Conflict Resolution and Systemic Change,Journal of Dispute Resolution,2007(1 J.Disp.Resol.1)
(47)参见[美]戴维·哈维：《希望的空间》，胡大平译，南京大学出版社2006年版，第13页。
(48)(49)参见《中华人民共和国劳动法》第79条、第80条，第78条。
(50)参见耿世雄：《高校突发事件预防机制研究》，《山西高等学校社会科学学报》2010年第7期。
(51)参见曾德君：《从立法中心主义到司法中心主义的转变——关于法治另一条道路的思考》，《求索》2007年第7期：刘涛、毕可志：《中国法治的行政法治化道路》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2011年第4期。
(52)[美]劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第326页。
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