完善我国开放式基金风险控制的法律思考，本文主要内容关键词为：开放式基金论文,风险控制论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自2001年9月11日，中国第一家开放式基金“华安创新”正式推出以来，迄今已有多家开放式基金投入运行。但不容否认的是，作为证券市场的一种新型投资品种，开放式基金与其他投资方式一样，具有一定的风险。如何控制和化解这些风险，是当前我国基金业和证券市场亟待解决的重大课题。本文拟从法律的视角，通过借鉴发达国家的成功经验，探讨如何完善我国开放式基金风险控制机制，以期为我国开放式基金的安全运作营造良好的制度环境。
一、我国开放式基金面临的风险
任何一种金融工具都是风险与收益的统一体，开放式基金也不例外。大体而言，我国开放式基金面临的风险主要体现在以下几方面：
（一）流动性风险。流动性是指金融资产迅速转变为货币而又不会在价值上蒙受损失的能力。詹姆斯·托宾（James Tobin）曾提出一种考量流动性的方案，即当卖方意愿立即将其所持有的金融资产出售时其可能损失的程度作为评价该资产流动性的标准。对于开放式基金而言，流动性风险是指其所持各种资产在变现过程中价格的不确定性和可能遭受的损失。
通常来说，流动性风险是金融机构经常面临的风险之一，但对开放式基金而言，由于存在投资者赎回问题，因而其流动性风险更显突出。流动性风险是一个正反馈过程，开放式基金一旦出现这种风险，就有可能会越来越大，严重的还可能导致基金清盘。从深层次原因来看，开放式基金资产的盈利性与流动性的矛盾是其流动性风险的根源。如果开放式基金把所有的资金都运用于现金资产或易变现资产上，则流动性风险就不可能发生，但这显然与开放式基金的收益率最大化目标相背离。开放式基金的管理人时刻面临着巨大的回赎压力，在其资产组合中必须保持相当比例的现金或流动性较好的资产，同时，制度上我国证券投资基金不允许向银行借贷。由于这种现金储备是一种外在的压力，可能使其基金的投资组合偏离其资金最优配置，从而使基金收益率下降。但是，当开放式基金遇到投资者巨额赎回时，可能出现流动性不足，这时就需要变现一些流动性较低的资产，使基金免遭损失。
（二）系统风险。与所有的金融工具一样，开放式基金也面临着不可分散的风险，即系统风险。对于这类风险，基金管理人通常可以通过期货和期权和约来对冲，但系统风险是一把双刃剑，除了存在对冲成本外，往往要以付出潜在的收益为代价。长期投资是抵御系统风险的一种有效手段。投资学原理明确指出，分散投资品种可以降低非系统风险。而投资期限分散化即通过投资期限的搭配可以降低系统风险，减少基金年收益的标准差。但对于开放式基金而言，基金管理人无时不在的回赎义务极大地限制了其投资的期限组合搭配，从而不能有效地规避系统风险。尤其是在中国证券市场这样一个处于发展初期的运行环境下，市场竞争的无序化和市场秩序的混乱化使得处于起步阶段的基金也面临一定的风险，如基金组建不规范产生的风险和证券市场供需失衡产生的风险。
（三）法律风险。各国基金监管的经验表明，完善的法制是基金业健康发展的重要保证。在我国，基金业的发展速度与规模较快，但相关立法却严重滞后。当前，直接规范开放式墓金的法律有证监会颁布的《证券投资基金管理暂行办法》和《开放式证券投资基金试点办法》等行政规章，很显然，它们的效力层次较低，保护力度不大。《暂行办法》主要是针对封闭式基金，范围较窄，概括性强，未能理清投资基金当事人之间的法律关系，特别是对开放式基金的一些具体问题缺乏规定，已不能适应新形势下基金业发展的需要。而《试点办法》的颁布实施，虽然使得开放式基金的运作有章可循，但这毕竟是过渡性的，其本身规定也有纰漏，缺乏对开放式基金的内部组织结构、民事责任等方面的明确规定。这不仅难以起到有效保护投资者合法权益的作用，同时也阻碍了基金业的健康发展。《暂行办法》第29条第一款第4项规定，基金持有人享有“申购、赎回或者转让基金单位”的权利；第26条规定，开放式基金管理人应当按照国家有关规定和基金契约的规定，及时、准确地办理基金的申购和赎回，如果将这些规定适用于开放式基金，将会加重其遭受大面积赎回而被迫清盘的风险，给市场带来损失！
（四）监管风险。开放式基金不仅需要在诸多法律法规的制约下合法经营，而且必须接受监管机构的多层次监管。随着开放式基金品种的增多，监管的难度也在相应加大。近几年在国际资本市场上不少对冲基金倒闭的案例提示我们，开放式基金作为一种合作金融形式孕育着较大的风险，必须重视监管体系的健全与完善，以保护投资者的切身利益和维护市场的稳定发展。目前，我国基金和基金管理公司自身的治理结构和内控体系存在诸多问题，公司各部门之间的分工存在很大的缺陷。一方面，基金经理往往集研究、管理、交易三大职能于一身，而公司内部的稽查监察部门往往隶属于总经理，而不是隶属于董事会，难以达到真正稽查监察的目的。另一方面，由于我国发展基金的时间不长，基金管理人投资水平不高，缺乏高度的敬业精神和责任感，而且整个基金管理行业道德水准低下，基金经理私自进行个人交易现象屡禁不绝。由此可见，我国基金管理中的监管乏力与“低能低德”必然会给我国开放式基金的运作带来很大的风险。
二、控制我国开放式基金风险的法律举措
大胆借鉴发达国家的成功经验，结合我国基金业发展的实际，建立和完善我国基金法律制度，是控制我国开放式基金风险的重要举措。
（一）建立和健全投资基金的监管法律体系。应当加快证券投资基金的立法工作，完善证券投资基金的监管法律体系。只有在建立起健全的法律监管体系之后，开放式基金才能健康、有序地发展。由于发展时间短、经验不足，我国开放式基金无疑应以建立完善的法律监管体系作为其发展的制度基础。我国要在已出台的《证券法》、《公司法》、《证券投资基金管理暂行办法》、《开放式基金管理试点办法》及《信托法》的基础上，加快出台独立的基金管理基本法——《投资基金法》及其配套法律设施——规章制度。不仅要有规章制度的约束，即在由专门的基金监管机构集中管理过程中，可通过制定出基金发起与设立、发行与认购、投资策略与范围、信用评级与托管、收益的分配与信息的披露等一系列具体的规章制度对基金运作进行监管，从而规范基金管理人的管理行为，而且还要有自律管理。不仅要有立法，立法应包括整个基金业的内控机制、外部监管、信息披露、责任追究等各个方面，更要重视法律的实施和落实。可以说，建立和完善我国投资基金监管法律体系，既是我国基金业规范运作的客观要求，也是我国基金业快速、健康发展的重要保证。
（二）建立民事赔偿机制，充分保护投资者的利益。尽管我国证券法律制度对投资者利益的保护进行了诸多的规定，但大多是刑事责任和行政责任的规定，民事责任的追究机制很缺乏。投资者因欺诈而受损失时可寻求救济的仅有最高人民法院一个司法解释，而且仅仅是因为虚假陈述才可以向法院起诉。至于股东派生诉讼，至今停留在学者们的构思之中。而这对投资者利益保护要求很高的开放式基金之发展必然会带来严重障碍。不过，全国人大《投资基金法》起草工作小组组长王连洲去年在深圳考察时指出，今后推出的《投资基金法》将引人民事赔偿机制，以更好地保护基金投资者的利益。因此，正在制定中的《投资基金法》应该把投资者利益保护放在首位，并在总则中予以明确；有关民事赔偿的条款也应在《投资基金法》中占据重要地位；在基金运作过程中，不论管理人还是托管人，一旦违反信托义务，并给投资者利益带来损失，投资者都可以提起诉讼，基金管理人或托管人则要以自有资产赔偿基金持有人的损失。另一方面，在现有《公司法》、《证券法》初步规定的基础上，移植发达国家的股东派生诉讼制度，特别是要借鉴美国的经验，在我国的《投资基金法》中予以明确规定。
（三）完善信息披露制度，加强对基金管理的监督和投资者利益的保护。我国有关基金的信息披露制度主要见于《（证券投资基金管理暂行办法）实施细则第五号》，它主要规定了招募说明书、上市公告书、定期报告、临时报告、以及法律法规和中国证监会规定应予披露的其他信息等格式内容。这些规定对我国基金业的发展确实起到了一定的积极作用。然而，这些规定毕竟是针对封闭式基金设立的，在我国基金业发展时间不长的状况下，无疑带有某些过渡性色彩，而且对开放式基金缺乏相应规定，这难免给开放式基金的发展带来较大风险。为此，笔者建议不妨借鉴美国的做法，对开放式基金信息披露的有关文件，如招募说明书、申购书、公告书、定期报告、临时报告等作出详细的规定，对这些文件中的信息特别是有关投资收益与风险的信息要严格披霹。而且在一般性的信息披露规则的前提下，基金管理公司必须每半年向证监会递交修改后包含最新资料的注册登记表和招募说明书，每半年向证监会和投资者呈报诚实和非误导的报告，证监会对第一份注册登记和有关文件作全面审查，而对其后上交的修订文件只作选择性的审查。此外，应该从立法上规范和加强基金管理者对基金的营销管理，向投资者阐述基金的投资理念、投资模式，促使高流动性需求投资者向低流动性需求者转化，树立长期投资理念，让投资者在购买和赎回时慎重抉择，减轻基金赎回压力，以此来防范流动性风险。