羞辱性法律惩罚的博弈分析——以深圳福田区警方示众处理卖淫、嫖娼人员一案为研究样本，本文主要内容关键词为：福田论文,深圳论文,样本论文,一案论文,警方论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
羞辱性法律惩罚一般被认为是通过对违反法律规定的个体施加明显标志(这种标志可以是永久的，比如在脸上刺字，也可以是暂时的，比如示众处理)，使其违法信息公开化，以贬损其人格和负以精神压力，从而实现惩罚与威慑目的的惩戒方式。在中外法制史上都曾长期存在多种羞辱性法律惩罚，比如我国古代的象刑、明刑、髡刑、耐刑、枷号刑等，①近代以来存在的游街、示众、公捕公审公判大会、在媒体上公开违法者照片与姓名等形式的惩罚措施也属羞辱性法律惩罚。随着法治文明的进步，羞辱性法律惩罚在近代以来渐趋消亡，然而最近深圳福田区警方将卖淫、嫖娼人员进行示众处理一案又唤起了人们对这种法律惩罚方式的关注。在本文中，笔者将以这一案例为研究样本，通过一个“信号传递—合作”的重复博弈模型，分析羞辱性法律惩罚的功能与缺陷，进而展示其存在以及逐步消亡并在现代社会中不可取的理由。
一、分析素材及模型建构
本文据以分析的素材是2006年11月29日深圳市福田区警方对六七十名涉嫌嫖娼、卖淫的人员进行示众处理一案(以下简称“深案”)，依据的书面材料是记者李润文撰写的《深圳公开处理涉黄人员引发争议》一文(《中国青年报》2006年12月10日)。根据该篇报道所述的“深案”简情是：深圳市福田区警方从2006年11月24日开始进行一场为期两个月的打击整治涉黄犯罪专项行动，并于29日下午将专项行动中抓获的数十名涉嫌卖淫、嫖娼的人员进行了示众处理，这些人员在被示众处理时着统一服装并带上了口罩，但仍有多人被围观的当地群众认出。虽然由于该案发生不久，其他佐证的材料并不多，但对于本文分析的主旨来说，这篇报道中披露的信息已经足够，在下文的分析中，如果没有特别注明，所引的案例事实均来自于这篇报道。该案发生后，已经有许多法律界人士对此表示关注，并从公民的隐私权、人格尊严等方面进行了讨论，②当然这一案例也可以从行政行为的合法性、犯罪嫌疑人的公民权利、司法公开的限度、公共利益的范围等方面进行分析。不过这些都不是本文所要探讨的重点，笔者的研究重点在于深案中警方使用的“示众处理”这一羞辱性法律惩罚本身，通过运用“信号传递—合作”的重复博弈模型，分析羞辱性法律惩罚的功能与缺陷，并依此对该案进行评说。
“信号传递—合作”的重复博弈模型由埃里克·波斯纳(Eric Posner)在2000年提出，用于对法律与“合作的非法律机制”之间关系的研究，借以展示博弈论的概念对理解法律问题的价值。③这一模型源自对囚徒困境中合作难题的解决。在经典的囚徒困境问题中(博弈中的各方收益数见下表)，任何一个囚徒从理性自利出发都会作如下推理：“如果对方选择合作，那么我选择合作的收益为2，而我选择背叛的收益为3。如果对方选择背叛，那么我选择合作的收益为0，而我选择背叛的收益为l。所以，无论对方选择什么，背叛对于我来说都是最好的选择”。在这种推理下，双方都会选择背叛，于是最优的选择(即双方都选择合作，从表中可以看出合作的收益最大)没有胜出，合作也就不可能。④
囚徒困境的问题可以通过一个重复博弈的模型来解决。在这个重复博弈的模型中，上述两囚徒之间的博弈反复进行多次。于是，如果A在第一轮博弈中选择了背叛，那么B在第二轮博弈中同样会选择背叛作为报复。如果A在第二轮中仍然选择背叛，那么B在第三轮中也会选择背叛。假设A在三轮博弈中都选择了背叛，那么A的总收益将是3＋l+1=5。如果他在第一轮选择背叛，在后两轮选择合作，那么总收益将是3＋0＋2=5。而如果他在三轮博弈中都选择了合作，那么总收益就是2＋2＋2=6。同样的逻辑将延伸到之后的多次博弈中，从其结果将很容易看出合作是收益最大化的最好选择。因此，重复博弈中通过给予囚徒学习的机会将使双方合作成为可能。
但是，这个简单的重复博弈模型中有一个重要的隐含前提：参与博弈的人必须重视未来的收益甚于当前的收益。因为在重复博弈之初，选择不合作的博弈方能得到更多的收益，虽然就长远来看这些利益必然小于合作的利益。于是，作为一种更复杂的重复博弈模型，“信号传递—合作”模型将参与博弈的主体划分为拥有低贴现率的合作者与拥有高贴现率的非合作者两类人。⑤合作者由于着眼于未来收益的最大化，所以总倾向于寻找其他的合作者并排斥非合作者，为此他必须要将自己与非合作者区别开来。区别的方式主要就是进行一些被称为“信号”的行动，这些行动一般具有可观察性和高成本性两种特征：可观察性使得其他合作者掌握自己发出的“信号”从而使合作成为可能；高成本性则源于与非合作者的贴现率不同，由于对于同样的未来收益(假设是10)，低贴现率的合作者(假设贴现率是10％)比高贴现率的非合作者(假设贴现率是30％)贴现收益更高(经计算可知前者是9，后者是7)，所以他可以承担比后者更多的当前无回报成本(前者可以承担的最高当前无回报成本是9，后者则只是7)。于是，合作者就可以通过进行高于非合作者当前最高无回报成本的行为来与其划清界限，从而不但表明自己是合作者，同时也发现其他的合作者。“信号”的发出往往是一个长期的行为，通过不断的发出“信号”，人们为自己建立并保有了一种作为合作者——即低贴现率的人——的声誉，其收益就是在一段长时期内其他合作者的合作。⑥作为“信号”的行为并没有固定的形式，它可以是人们的言辞、举止、服饰穿着等等。此外，人们还可以通过对非合作者的排斥来表明自己作为合作者的身份，比如对已经被确定为非合作者身份的人进行回避、奚落、责难甚至肉体惩罚都可以成为人们发出的合作“信号”，用以防止自己被其他合作者排斥。在均衡状态下，合作者们相互发出“信号”并进行合作，非合作者们不发出“信号”且不参与合作，那么就达到了“分离均衡”(separating equilibrium)的状态，于是秩序(社会秩序、法律秩序等)就在合作者群体内形成。如果出现非合作者，那么合作者就会通过躲避或非难的方式在保有自己作为合作者声誉的同时维持群体内的合作均衡状态。
当然，以上仅对“信号传递—合作”的重复博弈模型进行了粗线条的描述，只勾勒了该模型的大体框架，在以下对羞辱性法律惩罚功能与缺陷的具体分析过程中，笔者将进一步拓展其中的细节。
二、为什么存在？——羞辱性法律惩罚的功能
一种制度之所以能长期存在必定是因为其具备某种功能、符合某种社会需要，⑦羞辱性法律惩罚在中外法制史上的长期存在也说明这一制度必然具有某种符合特定社会需求的功能。从“信号传递—合作”的重复博弈模型观察，羞辱性法律惩罚事实上是一种由国家强制力保证实施的信息沟通机制，通过向群体传递受惩罚人的非合作者身份信息，利用群体对非合作者进行人格贬损和精神施压，同时尽可能广地使潜在的非合作者获取不利后果的信息，以有效地进行惩罚与威慑。其中贬损人格是指通过惩罚措施使受惩罚人的非合作者身份广为人知，由此在面对占据多数的合作者群体面前感觉低人一等；精神施压则指通过惩罚使受惩罚人丧失与群体中其他成员进行合作而获取未来收益的机会，由此使受惩罚人的生存受到威胁而产生精神上的压力。为了详细研究羞辱性法律惩罚的这些功能，以下首先对“信号传递—合作”的重复博弈模型作进一步的拓展。
1.作为信号体系的法律
在社会生活中，人们之间相互作用发生各种关系并形成不同的群体，各种群体中会存在不同的信号体系，通过发出同样的信号，人们向群体中的其他人显示出自身作为合作者的可靠性以寻求他者的合作进而确保未来收益的获取。在这些合作博弈中，虽然要求信号必须是成本高昂并可为他人所见，但博弈的本身并没有决定信号的形式，这就意味着信号的产生在一定程度上是随机的，这其中有太多偶然因素的参合。不过，这同时也并不代表信号的产生必然是无目的的，为了更进一步的理解这一点，有必要将各种社会群体的不同博弈类型整合入一个更大规模的博弈之中，这主要指在各种不同群体合作博弈形成之前，存在所谓的“规范创业者”(norm entrepreneur)宣布某一特定的行为将成为一种信号，⑧如果这种信号被越多的人所接受并以此作为表明自己合作者身份的标志，那么“规范创业者”便获得了越大的成功且获取了越多的收益。从这个角度分析，国家是成为“规范创业者”最合适的选择。这是因为国家是暴力的合法垄断主体，可以动用最多的资源进行信号体系的传播，通过各种媒体(报纸、电视、网络等)宣传它所提供的信号体系，同时运用惩罚的权力确保信号体系的推广，这大大缩减了受众获取信息的成本，(迫)使其更容易接受国家推广的信号体系。这种由国家推广的信号体系主要就是法律。
因此，从“信号传递—合作”重复博弈模型的角度观察，法律是由国家强制力保证推广的信号体系，人们通过选择遵从法律的方式来向社会中的其他人显示自己作为合作者的身份，同时也向国家执法机构发出信号表明自己的低贴现率，以避免遭到执法强制力量的制裁。并且，如果采用信号的人越多，说明国家作为“规范创业者”的收益就越大，这种收益就是稳定的“法律秩序”。因此，当法律规定了卖淫嫖娼行为违法之后，也就意味着国家通过法律确立了这样一个信号：不要卖淫嫖娼。不进行卖淫嫖娼之所以可以作为信号是因为人们做到这一点是要付出成本的，这种成本具体表现为女性会减少因为卖淫而获得的收入(包括男性)以及男性对自身性欲的克制(也包括女性)。于是，人们通过不参与卖淫和不参与嫖娼的行为来显示出自身的低贴现率，从而与其他同样具有低贴现率的个体合作并获取未来的收益。当然，由于作为信号的行为必须是为人所见的，从反面思考这也就意味着如果不遵从信号的行为不为人所见，那么这种掩饰行为同样可以成为正面的信号发送，这也是为什么目前存在许多暗娼以及为什么许多嫖客都偷偷到住所地以外的地方进行嫖娼(深案中示众处理的许多嫖客都是香港人)的原因之一。通过共同用行动持续发出“不进行卖淫嫖娼”的信号，在这些人中就能形成博弈均衡的状态并相互之间构成一个群体，在这个群体中如果有人中止发出信号(比如去卖淫或者去嫖娼)，那么该人就会遭到群体中其他人的排斥，甚至成为群体中其他成员展现自身作为合作者身份的工具，群体中的成员会通过对其进行回避，或者表示蔑视、侮辱甚至肉体伤害的方式来向其他群体成员发出自己作为合作者的信号，这样可以避免自身也被归类到非合作者的范畴中从而丧失与其他合作者的未来合作收益。之所以可以这样说，是因为这种回避、蔑视、侮辱及肉体伤害的方式会丧失与受惩罚人进行合作并获取未来收益的机会，而且还有可能遭到受惩罚人的报复，所以也具有成本，可以作为合作信号进行发送。这些是羞辱性法律惩罚的功能发挥作用的前提。
2.功能一：传递信息以便利惩罚
表面看起来，羞辱性法律惩罚是由国家权力实施的惩罚，但事实上实质性的惩罚并非系国家权力直接做出，而是由群体进行的。为了说明这一点，需要区分群体对非合作者的“发现”与“惩罚”两个步骤予以分析。如果在一个博弈均衡的群体中出现了中止发出信号的非合作者，那么群体对非合作者的惩罚必然分为两个阶段：第一阶段是发现非合作者。这一阶段是实质性惩罚的前提，如果没有发现非合作者，那么即使非合作者实际上存在，博弈均衡仍然可以维持下去而不需要通过惩罚来维护。第二阶段是对非合作者通过回避、鄙夷、责难等手段进行惩罚，通过排斥非合作者来重构博弈的均衡结构。
这两阶段中都包含着信息沟通的难题，因为构成博弈均衡的群体所涵盖的个体数目往往十分庞大(比如“深案”中福田区人口至少在数十万人以上)，如果仅仅是其中一部分人发现并惩罚非合作者，那么非但发现行为不会给群体带来什么利益，而且惩罚对于非合作者来说也不会造成什么损害，非合作者在信息闭塞的保护下仍然可以继续拒绝发出合作的信号同时获取与他人合作的收益。部分人(往往相对于群体整体来说属于极少数)拒绝与非合作者合作给其带来的未来利益损失并不大，甚至不会超过非合作者通过拒绝发出信号(卖淫或嫖娼)所获得的收益(收入或快感)。于是，国家权力在此显示出其发现非合作者的比较优势，通过专门配备的警察部门，国家权力可以调动必要的资源来进行对拒绝发出信号行为的探查，然后对非合作者实施羞辱性法律惩罚，通过对非合作者进行公开处理或施加其他明显的标志，向其所属群体传达非合作者的违规行为，从而使信息能更有效地为群体中的其他合作者所掌握，进而才有可能通过群体对非合作者进行惩罚。由国家权力实施的羞辱性法律惩罚便利了信息的沟通，非合作者的身份信息为群体中其他成员所知悉，因此更易遭到群体中其他成员的回避与非难。这种由群体实施的惩罚使非合作者显得与其他人格格不入且低人一等，由此感到人格受到了贬损。并且由于他/她作为非合作者的身份为合作者们广为所知，因此之后与合作者们进行合作获取收益也成为不可能，这样就会使其今后的生存受到严重威胁并由此产生巨大的精神压力。
在“深案”中，福田区警方将数十名妓女嫖客进行示众处理，这就是一种典型的羞辱性法律惩罚(暂且不论其合法与否)，这场示众处理吸引了当地千余名民众。虽然示众的人员都带上了口罩，但对于当地熟悉他/她的民众来说，这并不能有效地阻碍对其身份信息的获取。事实上，从新闻报道中也可以看出许多示众人员都被围观者认出。更何况由于现代信息传播技术的高度发达，通过报纸、电视、网络传播示众的场面十分便利，从而也使示众者的身份信息更有可能被其熟悉的人所获知，通过群体对其进行惩罚也更有可能。这是羞辱性法律惩罚的第一个功能。
3.功能二：传递信息以便利威慑
羞辱性法律惩罚的第二个功能仍然同信息沟通的难题有关。我们知道，法律的强制力是一种潜在的强制力，在平时并不显现，只有在对具体个体的实施过程中才会表现出来。因此，人们在平时的正常生活中并不会总是感受到法律背后强制力量的存在。而正如上文曾论述过的，发出信号是一种成本高昂的行动，并且通过掩盖违规行为可以在保证合作的未来收益的同时享受违规行为的收益(比如在不为熟人所知的情况下到外地嫖娼)。于是在最大化理性的驱使以及似乎无法律强制力控制的假象之下，合作者群体中总会存在潜在的非合作者，这些潜在的非合作者只要有机会就会有动力暗地里停止发出信号。即使这种违规行为偶然被其他合作者发现，也难保此合作者会付出成本(因为会遭到报复或者丧失与违规者合作的未来收益)来揭发违规行为。甚至常常出现的情况是由于看到非合作者能获得超额利益而不付出成本，越来越多的合作者通过学习也会暗地里加入到非合作者的行列中，这些暗地里的非合作者相互之间还可能会形成攻守同盟，结成紧密的利益团体，从而更加难以被其他合作者(或国家权力)所发现。一句俗语表明了这一点——“人生关系四大铁：一起同过窗，一起扛过枪，一起分过赃，一起嫖过娼”。在一个较长的时期内，暗地里的非合作者队伍逐渐庞大，使他们与合作者之间仅仅只隔了一层半透明“窗纸”。当然这层“窗纸”是很重要的，因为这些非合作者为违规而感到羞耻并试图掩饰的行为使其仍然承担了一定的成本，通过这些成本的承担向其他合作者传递了一个信号：自己在表面上还是一个合作者。其他合作者即便发现了，在衡量与其决裂所需付出的成本和与其合作可以获取的收益之后，仍然会选择继续合作，也就是大家都“心照不宣”。当然，如果这些暗地里的非合作者捅破了这层“窗纸”，公开了自己的行为，那么就表明他们在很大程度上贴现了未来，不在乎与其他人的合作，因此合作者们甚至包括一些不愿公开的暗地里的非合作者们也会选择与他们划清界限。⑨这也就是为什么在“深案”中，福田区的色情场所遍地开花，甚至开到离警务室不足50米的地方，但却仍没有一个色情场所敢公开打出“妓院”牌号的原因之一(一个经常嫖娼的人会走入一个挂着“妓院”门牌的美容院吗？)。
这种现象的存在导致国家作为“规则创业者”意图通过法律这一信号体系所获取的收益(法律秩序)锐减。为了增加收益，国家权力可以有两种选择：第一种选择是对个别非合作者进行惩罚(比如取缔色情场所、拘留卖淫嫖娼人员)，但这些个别性质的惩罚行为由于信息传播的局限性难以为整个群体所获知。因为除了特殊情况，很少有新闻媒介会对警方惩罚色情业的个别行为进行长篇累牍的重点报道，人们对此也不会有特别强烈而持久的兴趣。于是对于那些潜在的非合作者来说，法律这一原本具有强制力保证的特殊信号体系似乎只留下了信号体系本身，而其强制力则在特定意义上“消失”了，这个问题在非合作者(包括明里的和暗里的)非常广泛地存在时更加严重。于是，国家权力的第二种选择就是实施羞辱性法律惩罚。羞辱性法律惩罚带有强烈的戏剧化色彩，往往能带来轰动效应，更容易获得人们特别是各种新闻媒体的关注(从“深案”中可以清楚地看到这一点)，因此信息传播的成本低且范围广。通过这种“杀鸡儆猴”式的羞辱性法律惩罚，可以便捷地向潜在的非合作者提供法律强制力存在的信息，以便抑制其成为现实的非合作者(包括明里的和暗里的)的欲望，有效达成威慑的目的。“深案”中警方正是选择了“示众处理”这种更吸引眼球的羞辱性法律惩罚方式，这不但成功地引来了千余名当地民众的围观，而且还获得了大批新闻媒体的关注，这会给潜在的非合作者留下深刻的印象，使其充分意识到法律这一信号体系背后国家强制力存在的信息。这是羞辱性法律惩罚的第二个功能。
4.功能三：国家权力执行者发出的合作信号
羞辱性法律惩罚的第三个功能同样可以从“信号传递—合作”的重复博弈模型中推导出来。可以看出，以上的结论都是基于对社会中群体的分析做出的，而并没有涉及国家权力本身。根据现代法治理念，当国家权力制定出法律这一信号体系后，法律即应该取得自己的独立地位，因此从规范性(normative)的角度分析，不但社会中的民众应该根据法律的规定发出信号以显示自己作为合作者的身份，而且国家权力本身也应依据法律规则发出信号以显示自己作为合作者的身份(法治国家)。当然更确切的说，应该是国家权力的执行者(比如“深案”中福田区的警方人员)也应发出信号显示自己作为合作者的身份，这种合作者的身份是国家权力运行的合法性基础之所在。
国家权力的执行者主要通过两种方式发出信号：第一种是通过遵守法律规定来发出信号(比如警方人员自己不去卖淫嫖娼)，第二种是通过制裁拒绝发出信号的非合作者来发出信号，这种方式与羞辱性法律惩罚的功能有关。法律作为一种信号体系之所以特殊就在于它有国家权力执行者所实施的国家强制力作为后盾支撑，个体之所以愿意根据法律规定发出合作信号，部分的就是因为这样可以避免国家强制力的惩罚。但是，发出信号是一种成本高昂的行动，个体只有在预期的未来收益高于信号成本时才会持续发出信号。因此当个体遵循法律的规定发出信号时，他们就由此承担了高昂的成本，所获得的未来收益不但包括社会中其他合作者的合作，还包括避免国家权力执行者对自身进行惩罚(负数的成本)。同时在这个过程中，国家权力的执行者负责发现与惩罚拒绝发出信号的个体，通过这种方式确保群体中其他合作者未来收益的获取并且显示自身作为合作者的身份。然而，如果国家权力没有对群体中出现的非合作者进行惩罚，特别是当这种情形普遍存在时(比如“深案”中色情场所在福田区泛滥成灾)，个体继续发出信号所获得的收益就会显得减少了许多(因为拒绝发出信号而遭受国家权力惩罚的几率变小，也即负数的成本减少)，相对来说发出信号的成本就会增加，由此具备最大化理性的合作者转变为非合作者的可能性相应增加。其结果是导致群体中的合作者和非合作者都不再将国家权力的执行者作为合作者来看待，国家权力的执行者只能以非合作者的身份来维护法律信号体系的运行，这不但令合作者无法信服，非合作者也同样不会认同(“为什么这么多人卖淫、嫖娼，偏偏要抓我？”)，国家权力运行的合法性基础由此遭到质疑，甚至导致只能依靠群体中“敢怒不敢言”的情绪予以维持。
为了避免这种情况的发生，国家权力的执行者可以通过实施羞辱性法律惩罚，利用这种惩罚的公开性，在尽可能广的范围里发出自身作为合作者的信号，以展示国家权力运行的合法性。从对“深案”的新闻报道中可以看出，福田区的“三沙”地区是改革开放后较早出现的色情场所，有深圳的“芭提雅”(泰国色情胜地)之称，色情场所极为密集，甚至已经开到警方的眼皮底下。这种现状与国家权力执行者(深圳福田警方)的行政不作为有密切关系，这也就意味着福田警方长期以来怠于发出合作者的信号，已经使国家权力行使的合法性产生了危机(否则怎么敢将色情场所开到警务室边)。为了扭转这个局面，重新建立起合作者的声誉，福田警方采取了对妓女与嫖客们示众处理的羞辱性法律惩罚，希望通过这种信息传播方式使人们知道，他们仍然是合作者，国家权力的运作仍然具有合法性。这就是羞辱性法律惩罚的第三个功能。
三、为什么消亡？——羞辱性法律惩罚的缺陷
羞辱性法律惩罚虽然具有上述三种功能，但是随着近代法治文明的发展，除了个别的例子之外，纯粹的羞辱性法律惩罚从整体上来说已经退出了历史舞台。这其中的原因固然与近代以来，作为独立个体的人的地位提高以及对人权的尊重观念增强有关，但是理由并不仅仅止于这些，“信号传递—合作”的重复博弈模型的分析显示，更主要的原因在于羞辱性法律惩罚的内在缺陷。
1.模糊的惩罚程度
羞辱性法律惩罚由国家权力凭借强制力予以实施，在此过程中一般不包含对受惩罚人肉体上施加痛苦，因此真正对受惩罚人造成威胁的是他们作为拒绝发出信号的非合作者身份为群体中其他成员获知并因此产生的后果。这一点是可以理解的，因为如果“深案”中的福田警方将卖淫、嫖娼人员带到无人荒岛上进行示众处理，那么惩罚也就变成了度假。群体中的成员根据惩罚方式(比如是公审大会还是游街示众)不同留下了不同强度的记忆，并在受惩罚人从国家权力的控制中获取人身自由以后对其进行具有实际意义的惩罚，这是羞辱性法律惩罚之所以可以称为是一种惩罚的真正理由，也就是说羞辱性法律惩罚实质上是一种群体惩罚，国家权力的作用主要体现在信息传递之上。因此，群体惩罚具有的内在缺陷体现了羞辱性法律惩罚的缺陷。群体所做出的惩罚可以分为两种形式：第一种是消极性的惩罚。这种惩罚主要表现为对受惩罚人予以回避，也即避免与受惩罚人进行未来的合作；第二种是积极性的惩罚。这种惩罚主要表现为对受惩罚人进行鄙视、非议、责骂甚至肉体伤害。这两种群体惩罚存在的共同缺陷是——惩罚程度的模糊性。这一点可以分别从惩罚的深度与广度两方面进行分析：
就惩罚的深度来说，不同的受惩罚人因羞辱性法律惩罚所遭受的耻辱感是不一致的。比如对于具有高贴现率的个体来说，与他人长期合作可以获得的收益并不重要，但对于具有低贴现率的个体来说，这种未来收益就非常重要。因此当群体对他们同样进行消极性惩罚时，高贴现率的个体不感觉遭到了伤害或者感觉伤害的程度不深，而低贴现率的个体则会觉得难以忍受。两者之间的差距随着个体贴现率的差异而拉开。在极端的情况下，低贴现率的个体会彻底断绝与群体的联系以避免惩罚的继续，比如自杀、远走他乡等，而高贴现率的个体则会若无其事地在群体中我行我素，比如“破罐子破摔”、“死猪不怕开水烫”、“我是流氓我怕谁”等。群体实施的积极性惩罚存在同样的问题，正如前文曾提及的，当群体中出现非合作者，特别是当非合作者的身份广为人知时，此非合作者就会成为群体中合作者发出合作信号的工具。如果群体中有人通过积极行为对非合作者进行惩罚，其他人也会加入到惩罚的队伍中来，通过惩罚非合作者传达自己作为合作者的信号。随着越来越多的人加入到惩罚的队伍中来，没有加入的人所感受到的压力也会越来越大，因为不加入的行为可能会被其他人认为是同情非合作者或其本身就是非合作者，由此导致自身也会成为惩罚的对象。此时，理性的个体会发现加入实施惩罚者的队伍是最好的选择，因为这样可以将惩罚受惩罚人的行为作为自己是合作者的可靠信号。在这种个体理性的积累效应之下，积极性惩罚会逐步升级，甚至对非合作者进行公开的、极端的侮辱，此时罪刑相适应已经不可能，惩罚的深度也无法控制，惩罚行为于是演变成暴风骤雨式的集体性灾难，这在动荡时期表现的尤为明显，法国大革命和文革时期的悲剧验证了这一点。
就惩罚的广度来说，它与惩罚的深度一样也是难以控制的。这首先源于信息传播的边际成本很低，因此传播的速度与范围都无法预测，特别是随着近代传媒技术的高度发展，这一点就尤为明显。当国家权力对受惩罚者实施羞辱性法律惩罚之后，对受惩罚者作为非合作者身份信息的传播就无法控制，围观者的闲言碎语、报纸电视的专题报道、网络图片文字的复制拷贝都能在极短的时间内将受惩罚者的信息传播开来，传播渠道的开放性使谁都无法确切掌握哪些人获取了这些信息。比如“深案”才刚刚发生，报纸电视上、网络论坛里、上海法律界人士的研讨会中、法学学人的笔下就都可以看到它的身影，各种各样的人从不同的角度、不同的立场咀嚼着案件以及案件中的妓女与嫖客。虽然这其中大部分人都无法(没有机会？)对这些妓女嫖客实施群体惩罚，但如果换成是案件中妓女与嫖客的(远方)亲人、朋友、熟人或认识的人呢？在这个资讯高度发达的时代，这种情况几乎可以说肯定会发生，这其中的惩罚广度是任谁也无法下一断言的。其次，惩罚广度的难以控制还源于群体对非合作者的惩罚并不必然限于非合作者本身，更经常现象是波及他/她的亲人。一个典型的例子就是人们对私生子的态度，虽然私生子本身对于自己的存在并没有任何过错，但是他/她的父母作为非合作者遭受群体惩罚后往往会影响到私生子在生活中的处境。另一个典型例子就是当丈夫嫖娼被抓时，妻子往往会感觉在人前抬不起头来。在“深案”中，随着被示众处理人员的曝光，他们的父母、丈夫、妻子、孩子、兄弟姐妹都有可能感到或受到群体的惩罚，而这种惩罚对于他们来说是很不公正的。
2.“次群体”中反信号问题的存在
法律是由国家作为“规范创业者”创立的信号体系，但是，这并不代表它就是唯一的信号体系。事实上，像国家这样的“规范创业者”不止一个，区别主要在于其他“规范创业者”不具备国家所拥有的合法暴力。“规范创业者”可以是组织也可以是个人，只要它们可以将某种(些)成本高昂的行为确定为信号并具备足够的影响力，吸引足够多的社会个体即可。这些不同的“规范创业者”宣布不同的信号体系，相互之间进行竞争，社会中的个体则从不同的信号中进行选择，如果“规范创业者”能够获取的遵从者越多，那么就越显示其之成功，收益也就越多。因此，在一个社会中，除了作为强势信号体系的国家法律之外，还会并存着多个由不同“规范创业者”创造的信号体系，这些信号体系或者与国家法律信号体系相互配合(如中国古代家族的族规)，或者与国家法律信号体系相互冲突(如意大利黑手党的地下法则)，并在不同时期、不同地区以不同的方式促成了区别于主流群体的“次群体”。羞辱性法律惩罚的第二点缺陷和那些遵从与国家法律信号体系相冲突的信号体系的“次群体”有关。
为了分析问题的简便，可以假设只存在两个对立的群体：一是遵从国家法律信号体系而形成的“主群体”，另一是违反国家法律信号体系而形成的“次群体”。这种区分表明在“主群体”中，作为合作者必须发出的信号是遵守法律规定，而非合作者发出的信号则是违反法律规定；在“次群体”中，作为合作者发出的信号是违反法律规定，作为非合作者发出的信号是遵守法律规定。也就是说，在这两个群体中，同样的信号表达出的意思刚好相反，在“主群体”中作为非合作者发出的信号恰恰是在“次群体”中的合作者信号。这意味着，当“主群体”中对非合作者进行羞辱性法律惩罚时(因为“主群体”掌握着国家权力)，只能对想成为“主群体”中合作者的人起作用，而对于那些不想或者原本就不属于“主群体”的人来说，羞辱性法律惩罚并无作用甚至成为了向“次群体”中的其他成员证明自己在“次群体”中合作者身份的最有力信号。因为羞辱性法律惩罚使这些受惩罚者丧失了与“主群体”中成员合作的机会，也就无法获取相应的未来收益，于是只能与“次群体”中的成员合作，这就使其显得更为可靠。在极端的情况下，羞辱性法律惩罚会使“次群体”中的成员感到受惩罚者让“绞刑架变得像十字架一样荣耀”。⑩由此也就不难理解为什么在犯罪组织(一种“次群体”)中，坐过牢(监禁也具有羞辱性)的人常常地位很高并且这种经历还是组织成员认同的资本。以上的分析可以推广到存在多个“次群体”的社会中。
羞辱性法律惩罚的另一种与此相关的缺陷在于它可以催生或增强与“主群体”对立的“次群体”。作为一种强有力的信息传递方式，羞辱性法律惩罚使受惩罚人的非合作者身份有效地传达给“主群体”中的其他人，这些人的反应必然是通过各种方式惩罚非合作者，这使非合作者失去了合法获取收益的机会，即使“改过”也无法“自新”，这就迫使他们寻找其他可以获取收益的合作者，结果之一是相类似情况的人自然会相互发出合作信号，形成与“主群体”相对抗的次群体。另一种结果是加入已经存在的、能够接受他们的“次群体”，以确保未来收益的获取。在“深案”中，被示众的人带着口罩低着头，并试图在记者的镜头前用头发或手掌掩饰自己的脸，这表明他们是具有低贴现率的个体，并且想成为“主群体”的合作者。但是，这并不能避免其中一些人被熟人认出，对于这些人来说，示众处理使他们即使想成为“主群体”的合作者也丧失了机会或者成本过于高昂，剩下的选择只能是加入不将卖淫或嫖娼作为非合作者信号的“次群体”，从而更加无法回归“主群体”。还有一种可能存在的情况是，被示众的妓女中有一些具有很低的贴现率，因此原本坚持“只卖艺不卖身”，其行为止于肉体交易。但示众处理使她们曝光在“主群体”的合作者面前，这些合作者由于信息成本问题的存在并不会区分这些妓女与其他妓女之间的差异，而是“一视同仁”并实施同样的群体惩罚，其结果是导致这些妓女发出“主群体”中合作者信号的成本过高，最终只能彻底加入“次群体”。这种分析也表明，“次群体”中的成员并不必定具有低贴现率，而只是在“主群体”中的合作者看来，他们已经贴现了未来的收益。
羞辱性法律惩罚存在的以上两种缺陷在很大程度上削弱了其正面功能的发挥，惩罚程度的模糊性使国家权力无法控制惩罚后果，容易导致畸轻或畸重情况的出现。“次群体”的存在也使羞辱性法律惩罚的威慑功能可能无效甚至产生相反的效果。因此，在近代以来，羞辱性法律惩罚逐渐消亡。
四、结语
通过运用“信号传递—合作”的重复博弈模型，我们可以理解羞辱性法律惩罚事实上主要是一种信息传递机制，国家权力通过羞辱性法律惩罚向群体传递受惩罚人的非合作者身份，以便利群体对合作者的惩罚。与此同时，羞辱性法律惩罚的实施还向群体中的潜在非合作者传递了法律信号体系背后国家强制力存在的信息，以威慑潜在的非合作者，避免他们转化为现实的非合作者。此外，国家权力的执行者还通过实施羞辱性法律惩罚向群体中其他成员有效传达自身作为合作者的身份，以确保国家权力运作的合法性基础。但是，“信号传递—合作”的重复博弈模型分析也表明，羞辱性法律惩罚实施之后，其惩罚的深度与广度都无法预测和控制，并且它不但对与“主群体”对抗的“次群体”无效，甚至还会成为“次群体”中的强有力的反信号，催生和增强“次群体”的存在，这些缺陷是羞辱性法律惩罚逐步消亡的主要理由。具体到“深案”来说，福田区警方对卖淫、嫖娼人员进行示众处理的行为，虽然在客观上产生了一定的效果(福田三沙地区的色情场所目前已经十室九空)，但由于这种惩罚措施具有羞辱性法律惩罚难以克服的缺陷，因此即使不论福田区警方的做法是否符合实在法的规定或是否侵犯了示众人员的公民权利，也是不可取的。
注释：
①参见杨鸿雁：《中国古代耻辱刑考略》，载《法学研究》2005年第1期。
②参见周凯：《上海律师界热议“嫖娼人员示众”事件》，载《中国青年报》2006年12月16日。
③参见[美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第4—7页。
④对于囚徒博弈的详解请参见[美]格若赫姆·罗珀：《博弈论导引及其应用》，柯华庆、闫静怡译，中国政法大学出版社2005年版，第8-9页。
⑤贴现率原本是货币银行学中的术语，常用于表明货币的时间价值。比如说如果银行的年利率为5％，那么存入银行100元，在一年之后将可以拿到105元。同理，如果现在存入95.24元，那么一年后就可以拿到100元。这实际上可以认为一年后的100元相当于现在的95.24元，计算公式为100÷(1＋5％)=95.24，其中5％就是贴现率，95.24则是一年以后100元的贴现值。在“信号传递——合作”模型中，低贴现率的人比高贴现率的人对未来利益更重视，因为当前同样数量的利益对于后者来说更重要，所以前者更愿意放弃眼前的利益而使与他人的长期合作成为可能，因此可以称其为合作者并将后者称为非合作者。这种划分可以得到经济学理论的支持，因为正如个体对商品和服务有不同的偏好一样，对于未来的收益同样有不同的偏好。合作者和非合作者的分类在波斯纳的模型中分别对应“好人”与“坏人”。
⑥参见前注③，埃里克·波斯纳书，第25-32页。
⑦参见苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第254页。
⑧Cass Sunstein,Social Norms and Social Roles,96 Columbia Law Review 903(1996).
⑨参见前注③，埃里克·波斯纳书，第35页。
⑩这是美国诗人拉弗·爱默生(Ralph Emerson 1803—1882)对废奴主义运动领袖约翰·布朗(John Brown 1800-1859)的评价。参见前注③，埃里克·波斯纳书，第165页。