公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策，本文主要内容关键词为：动向论文,对策论文,待遇论文,公平公正论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际投资协定中的公平公正待遇目前已成为最具争议性的条款之一。特别是，在近几年国际投资条约仲裁实践中，投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增加，而且不少索赔案件得到仲裁庭的支持，从而置东道国于被动不利的境地。本文结合世界银行解决投资争议国际中心(ICSID)近几年的最新案例，对国际仲裁庭关于公平公正待遇条款的解释和适用所产生的发展变化进行评析，并就我国的对策提出建议。
一、公平公正待遇的概念与范围
国际上大多数投资条约都规定了公平公正待遇条款。但是，对公平和公正待遇标准却没有给予明确的定义。人们认为它是一个“绝对的”、“无条件的”待遇标准。与国民待遇和最惠国待遇等“相对”标准不同，公平公正待遇的确切含义不是参照其他待遇来确定的，而是参照所适用的具体情况来确定的。在投资条约中，由于缔约谈判的历史与背景不同，条约的具体措词不同，公平公正待遇在条约中的意义也不尽相同。
在国际上，有关学说和实践对公正和公平待遇的概念与范围一直存有分歧。①有关政府、仲裁员和学者对公平公正待遇作出了不同的解释，概括起来主要有三种意见。一种意见认为公平公正待遇是习惯国际法最低待遇标准的一部分。这主要得到美国、加拿大的条约实践、北美自由贸易协定(NAFTA)的有关案例、某些国际组织文件以及某些学者意见的支持。
另一种意见则认为公平公正待遇是包括所有渊源在内的国际法的一部分，即公平公正待遇的含义不限于习惯国际法，还应考虑一般法律原则、现代条约以及其他公约的义务。1984年OECD的一项研究和NAFTA的两个案例(Metalclad案和S.D.Myers案)表述了此观点。
第三种意见认为公平公正待遇是一个独立的条约标准。少数案例仲裁庭持此意见；著名学者曼恩也认为该待遇是独立的；②联合国贸易与发展组织秘书处1999年的一项研究认为，把公平公正待遇等同于国际最低标准在某些方面是有问题的。③
值得注意的是，近几年来，ICSID仲裁中也有好几个案例涉及违反公平公正待遇问题。④这些案例的仲裁庭在对公平公正待遇进行解释和适用的过程中，有的虽将公平公正待遇与习惯国际法的最低标准相联系，但认为自从“蒙德弗案”(Mondev)后，习惯国际法的待遇制度已经发展到了一个较高的待遇标准。有的则认为公平公正待遇具有其独立的地位，尽管在许多情况下与其他标准密切相关，但与其他标准的地位是相分立和相区别的。⑤在Azurix诉阿根廷案中，仲裁庭在解释美国与阿根廷间双边投资条约中的第2条第2款(a)项时认为，该段由三个完整的表述组成：公平公正待遇，全面的保护和安全，不低于国际法所要求的待遇，公平公正待遇是单独列举的，因此，这一条款可以解释为，公平公正待遇和全面的保护和安全高于国际法要求的标准，第三句的目的是确定一个最低限而不是最高限。但是该仲裁庭又认为，由于习惯国际法已经发展了，无论是否把公平公正待遇看作是国际法所要求的最低待遇之外的标准，问题的答案在实质上可能是相同的。⑥
二、公平公正待遇包含的要素
由于条约对公平公正待遇缺乏定义，在投资仲裁实践中，仲裁庭在解释和适用该待遇时提出了一些被认为是该待遇标准所包括的要素或组成部分。根据经合组织2004年的一项研究，这些要素主要包括：(1)适当注意；(2)正当程序；(3)透明度；(4)善意原则，包括尊重基本预期、透明度、无需存在专断要素的组合。⑦在仲裁实践上，这些要素可以单独或者结合起来使用。前两个要素被认为是习惯国际法最低待遇标准中的内容，大多数仲裁庭的意见都提到了这两个要素。透明度通常是国际协定中规定的一个内容。善意则可能被仲裁庭理解为一个国际法的一个原则，构成义务的基础。后两个要素超出了习惯国际法最低待遇标准的要求。
近年来IDSID的仲裁案例在关于公平公正待遇的解释和适用时，基本上倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释，并提出了分析公平公正待遇的几个要素，以此来衡量公平公正待遇是否被违反。其要点包括：公平公正待遇要求提供稳定和可预见的法律与商业环境；不影响投资者的基本预期；不需要有传统国际法标准所要求的专断和恶意；违反公平公正待遇条款必须给予赔偿。
(一)基本要素——给外国投资提供稳定的、可预见的法律与商业环境
ICSID的有关仲裁庭认为，公平公正待遇要求提供稳定和可预见的法律与商业环境，这是基于投资条约序言中的宗旨和目的推论而来的。由于投资条约均没有对公平公正待遇予以明确定义，因此，近年来的国际投资仲裁案例通常是按照维也纳《条约法公约》关于条约解释的规则对该待遇的含义进行解释。条约法公约第31条(1)款要求善意的、按照条款上下文所给定的通常含意、以及根据其宗旨和目的进行条约解释。双边投资条约通常是缔约国双方为了相互促进和保护投资而签订的，其序言中关于宗旨和目的当然主要是促进和保护投资。而要促进和保护投资，就必然要求给投资提供一个稳定、可预见的法律与商业环境。因此，有些仲裁庭就得出结论说，法律与商业构架的稳定是公平公正待遇的基本要素，并认为这种解释成为国际法中公平公正待遇正在形成的标准。⑧
这样，基于条约中公平公正待遇，东道国有义务对外资提供稳定的法律和商业环境，如果东道国没有采取必要的措施或者其措施有违这一义务，就违反了对外资的公平公正待遇。
(二)投资者的基本预期(expectations)
在国际投资争端仲裁案件中，投资者的基本预期最初只是作为与透明度相关的考虑因素，但是近来已发展为公平公正待遇标准的重要内容。在北美自由贸易区的Metalclad案中，仲裁庭是根据透明度原则裁决墨西哥政府违反了公平公正待遇的。有论者认为，基于公平公正条款的独立性，该条款是否能覆盖规定在其他条款中的透明度义务尚存争论时，强调对外国投资者基本预期的保护也许是更好的选择。⑨Tecmed案仲裁庭认为，公平公正待遇的分析要考虑投资者在投资时依赖东道国提供的保护所产生的预期，该观点也为后来的仲裁庭所采用。该案仲裁庭认为，根据国际法确立的善意原则，公平公正待遇的规定要求缔约国提供不影响投资者投资时所考虑的基本预期的投资待遇。外国投资者预期东道国以始终如一的方式行动，在其与投资者的关系中毫不含糊并完全透明，使投资者可以事先知道支配其投资的所有规则与规章、以及相关政策和政府行为和指令的目标，以便能规划其投资并遵守这些规章。⑩这就意味着，如果东道国的措施前后不一致，以及不具有透明度，就可能违反公平公正待遇标准。
有仲裁庭继续指出，投资者的公平预期有如下特点：以投资时东道国提供的条件为基础；不是由当事人一方单方面确立的；必须依据法律而存在并可执行的；受到东道国侵害时，对投资者的损害产生补偿义务，国家紧急情况时造成的损害除外；然而，投资者的公平预期也不能不考虑诸如商业风险或产业的合格类型等因素。(11)
还有仲裁庭认为，根据定义合法预期要求有政府承诺，求偿人据此有权要求该承诺得到遵守。(12)
(三)不以“恶意”(bad faith)为条件
谈到的所谓习惯国际法最低待遇标准时，经常被引用的“尼尔”(Neer)案是个里程碑案例。这是由美国代表尼尔家庭向美墨求偿委员会提起的求偿案，尼尔在墨西哥被杀害，情况不明，美国认为墨西哥没有尽力追诉责任人，应该对被害人家庭予以赔偿。美墨求偿委员会认为，墨西哥当局没有逮捕和惩罚谋杀美国公民的犯罪，本身并不违反外侨待遇的国际最低标准。政府行为要构成国际过失，应相当于暴行、恶意(bad faith)、故意忽视义务、或者政府行为不当、远未达到国际标准，以至于每个理智的和公正的人都会很容易的认识到这种不当。(13)因此，在近年来的国际投资仲裁案例中，一些作为被告的东道国大多引用尼尔案的裁决来说明只有在具有恶意或极端恶劣情况下才违反最低待遇标准，以此提高公平公正待遇的适用门槛。
但是，近年来有关案例的仲裁庭基本上都持这样一种观点和态度，即违反公平公正待遇不要求以恶意为条件。有些仲裁庭认为，自从“蒙德弗”案后，习惯国际法的待遇制度已经发展到了一个较高的待遇标准。“蒙德弗案”仲裁庭认为，20世纪20年代的“尼尔案”及类似裁决所涉及的是外侨的人身安全问题，而不是投资的国际保护问题，因此，将投资条约中的待遇限于“尼尔案”所说的专横残暴待遇，理由是不充分的。从现代眼光看，不公平或不公正并不需要等同于专横的或极端恶劣的，也不需要达到令人愤怒或震惊的程度，一个国家可能不公平或不公正的对待外国投资，但并非必定是恶意采取行动。因此，恶意不是裁定违反公平公正待遇的必要条件。(14)而且，尽管没有恶意，但政府在处理与投资有关的事物存在明显疏忽、或滥用职权等，也构成对公平公正待遇的违反。按照这样的解释，东道国是否恶意作为或不作为并非判断其是否违反公平公正待遇标准的关键因素，习惯国际法的适用门槛就降低了。
(四)违反公平公正待遇要承担赔偿责任
传统上，投资条约一般只规定缔约国在实行征收或类似措施时要予以补偿，除此之外并没有补偿或赔偿的义务。但近年来的国际投资仲裁实践中的一个重要变化和动向是，一些仲裁庭认为违反公平公正待遇也产生赔偿义务。(15)这样，当国际法传统上规定的其他标准或规则在有关案例情况中可能不完全适合时，公平公正待遇在投资仲裁中就取得了突出地位。(16)特别是，当争议的事实不足以支持其以征收提出求偿要求时，投资者就可以违反公平公正待遇为由索赔，仲裁庭也可以此为由裁决赔偿。
不仅如此，有的仲裁庭对违反公平公正待遇所裁决的赔偿与违反征收的赔偿相同。例如在2005年的CMS诉阿根廷案中，仲裁庭就裁定阿根廷违反了公平公正待遇，并采用现金流折现法来评估所应赔偿的投资的市场价值。
三、评论——影响与对策
(一)对缔约东道国的影响
由上可见，近年来国际投资仲裁庭的有关案例对公平公正待遇的解释认为，东道国有义务给予和维持实现投资者预期所必要的稳定的和可预见的法律和商业环境，其行为应始终如一并且透明，不能背离投资者的基本预期，否则就得对投资者的损失承担赔偿责任。显然，与传统的国际最低待遇标准比较起来，这样的解释不仅使公平公正待遇的标准更高，从而使投资者向东道国索赔的门槛更低，而且赋予了国际仲裁庭更大的自由裁量空间，这对于投资者保护来说当然是更为强化了，但对于东道国来说，其合理性是值得怀疑的。
首先，所谓提供稳定和可预见的法律与商业环境，不应该是无条件的、绝对的，否则，既可能背离经济发展的客观实际，也会有损东道国的主权和公共利益。东道国要促进和保护投资，就应该给外资提供稳定和可预见的法律和商业环境，这一点无可非议。但是这里应该有个条件、行为性质和程度问题，不能说无论东道国在什么情况下以及不论为了何种目的，只要其措施影响了法律和商业环境就违反了公平公正待遇。一国的经济发展不可能总是平稳的，各种突发事件或危机时有发生，在此情况下，为保障经济安全、公共健康和利益或经济的良性发展，有关国家必须采取相应的措施应对或调整，这就不可避免地会在某种程度上影响或改变原来的法律和商业环境。就拿阿根廷来说，21世纪初的金融危机使其不得不采取某些措施，改变原来的法律和法规，以应对危机。但就是对于这种情况，CMS案仲裁庭也仍然认为由于阿根廷的措施改变了法律和商业架构而违反了公平公正待遇，这就似乎显得过于绝对乃至极端了。如果这样解释的话，东道国在任何情况下都不得改变原来的法律构架，哪怕是发生了经济危机，其结果实际上是将外国投资者的利益置于东道国的公共安全与利益之上。
其次，只考虑投资者的预期而不考虑东道国行为的动机与目的也有失偏颇。根据某些仲裁庭意见，投资者的预期是建立在东道国政府的有关承诺或保证的基础上，如果东道国后来的行为与其保证或承诺不一致，政府的措施不透明，影响了投资者的基本预期，就违反了公平公正待遇。这种仅考虑投资者的预期而不同时考虑东道国的实际情况和主观目的的做法也有违反公平公正待遇之嫌。在笔者看来，根据国际普遍认可的实践，当东道国为维护国家安全、或为公共健康、环境保护等公共利益采取某种措施时，只要是非歧视性的，即使影响投资者的基本预期，也不应认为违反公平公正待遇。
再次，公平公正待遇不应成为替代征收的索赔条款。按照ICSID近年来的上述案例，只要影响了投资者的基本预期，就要赔偿损失。这样的解释就使得公平公正待遇比征收条款更易于获得赔偿，因为构成征收还有各种条件限制，而构成违反公平公正待遇的条件限制却完全缺失。在Azurix诉阿根廷案中，阿根廷就争论说，违反公平公正待遇与违反征收的规定不同，征收涉及到财产权的损失，而不公平的待遇不能定性为财产权的损失，因此违反公平公正待遇不应予以赔偿。这一主张应该说是有道理的，可惜该案仲裁庭却没有接受。此外，依据什么标准赔偿也是一个问题。有关仲裁庭把违反公平公正待遇的赔偿义务与违反征收的赔偿等同起来，其根据也是值得怀疑的或是缺乏论证的。
可见，近年来国际仲裁案例关于公平公正待遇的解释和适用的主要问题是，过于强调投资者权利的保护，基本上没有考虑到东道国的公共利益，实际上是将投资者的利益置于东道国的主权和公共利益之上，使得公平公正待遇变得不公平的了。这些解释是否反映缔约国的真实意思表示，还有待于国际社会、特别是缔约国的认可，但在笔者看来，它们似乎并没有真实反映甚至有违缔约国签订投资条约的宗旨和目的。
(二)有关对策
公平公正待遇现在发展成为投资者索赔的最为重要的根据，对于许多缔约国而言可以说是始料未及的。最初的投资条约并没有赋予投资者直接就与东道国投资争端提起仲裁的权利，公平公正待遇条款只是约束缔约国的。随着后来投资条约逐步扩大仲裁范围并将仲裁提起权赋予投资者后，投资者就以公平公正待遇为武器动辄向东道国索赔。面对这一现象，就连美国这样的一些发达国家也感到必须对此加以限定。
在仲裁实践上，被诉的东道国大都主张以习惯国际法的最低待遇标准为依据来解释公平公正待遇，使其适用门槛不致过低。例如NAFTA缔约国2001年关于第11章的解释、美国和加拿大最新的双边投资条约范本都注意将公平公正待遇与习惯国际法的最低待遇标准联系起来，其目的是抬高投资者适用此条款的门槛。然而，必须注意的是，已如前述，最近的仲裁案例已经越过传统国际最低标准的障碍了，公平公正待遇已成为比征收补偿条款更重要、更易于索赔的条款了，因此，想以国际最低标准来限制公平公正待遇的适用已经不大可行，还必须考虑其他可行的措施。
我国与有关国家签订的100多个双边投资条约中大都有公平公正待遇条款，该条款大多是独立的，没有把公平公正待遇与“国际法”相联。而且，我国以前的双边投资条约只同意将征收补偿数额问题提交国际仲裁，投资者不能以公平公正待遇为据索赔。新一代投资条约赋予投资者就投资争议提起仲裁的权利后，公平公正待遇条款将极有可能被投资者用来作为索赔的重要根据。虽然说我国正在发展对外投资，有必要考虑我国投资者在海外投资的保护，但是，从目前到今后相当长的时期内，我国仍将会是发展中国家中的最大的资本输入国之一。因此，考虑到近年来国际仲裁实践对东道国的影响，我们必须采取相应的对策，对公平公正待遇条款的解释和适用加以适当的限制。在我们看来，缔约国可以通过在条约中对公平公正待遇加以定义，或对其适用范围加以限制，或对其适用的例外情况加以规定等方式，给公平公正待遇的解释和适用提供指南，限制仲裁庭在解释和适用公平公正待遇条款时的自由裁量权；或者将公平公正待遇排除在可仲裁事项之外。
1.在条约中明确公平公正待遇的定义或范围
直到目前为止，投资条约对公平和公正的待遇都没有明确的定义，对于什么是公正与公平在个案中很大程度上是个解释的问题。由于该待遇过于模糊和抽象，解释起来也就缺乏确定性。要使其成为一项具有确定性的索赔标准，可供选择的一个做法是使其与其他具体标准或具体要求结合起来使用。从实践上看，公平公正待遇的核心内容是反对歧视和专断，因此如果把公正与公平待遇定义为给予外国投资者及其投资以无差别待遇，包括国民待遇或最惠国待遇，就可以赋予其明确的内容；同时，还可以把国际实践上已普遍接受或认可的某些规则，如正当程序、不得采取专断措施或拒绝司法等，作为公平公正待遇的要求之一。这样就可以使公平公正待遇在解释和适用时无论在实体还是在程序上都有确定的标准可循。
2.条约中明确规定公平公正待遇适用的例外
由于公平公正待遇条款原本不是用作投资者索赔依据的，因此，国际投资条约中对公平公正待遇也就一直没有“安全港”方面的规定，当该条款可以为投资者所利用时，这种“敞口”状态对缔约东道国无疑具有不利影响。显然，解决这一问题的一个重要措施，就是在条约中明确规定公平公正待遇条款适用的例外。
至于具体哪些例外可以适用，这可以参照其他国际条约或投资条约中其他条款的规定和实践。例如，现在许多投资条约关于征收和补偿条款就有了新的发展，为了给缔约国维护公共利益保留空间，通常规定国家为了公共安全和健康、保护环境、维护公共秩序所采取的措施不属于征收。同样，对于公平公正待遇，投资条约也可以规定在这些例外情况下采取的措施不属于违反公平公正待遇。此外，国家在紧急情况下，包括遇到经济危机、国际收支严重失衡和对外财政困难或其威胁时，也可以采取相应措施，在此紧急情况下采取的措施也不应属于违反公平公正待遇。
3.将公平公正待遇排除在投资者的可诉事项之外
这是最简单最彻底的一种解决办法。前面谈到，投资条约中的公平公正待遇原本就不是缔约国向投资者承诺的一项义务，而仅是用来约束缔约国的。若缔约国一方的规则或措施有违公平公正待遇的精神，通常的补救措施是，要求该国修正有关规则或措施。而且，公平公正待遇作为一个模糊和抽象的标准，也不适合将其作为投资者的可诉事项，因为它缺乏具体的评判依据。一般来说，只有当国家的行为或措施违反国际法中确定的具体规则并给投资者的权益造成损害时，投资者才可依据这些具体规则而不是公平公正待遇来索赔。再者，投资条约中的征收与补偿条款就是专门针对东道国影响投资者财产权利的措施的，没有必要又将公平公正待遇作为征收补偿条款的替代性的索赔条款，因此，将公平公正待遇排除在投资者的可诉事项之外，不会损害投资者的权益。
此外，还必须看到，缔约国不仅可以限制投资者的可诉范围，而且可以限制甚至取消投资者与国家间的这种争端解决机制。最近有的国家在条约实践上就对此争端解决机制采取了限制性态度。例如，与此前美国缔结的自由贸易协定不同，在2005年1月生效的《美国—澳大利亚自由贸易协定》有关投资规则的第11章中，对投资者与国家间的争端解决机制就未作规定。该协定仅在第11.16条规定，缔约方可就投资者与国家间争端解决事项进行协商，缔约一方的投资者在缔约他方法律允许的范围内可对缔约他方提起仲裁请求。(17)在美国与加拿大为了结束长达20余年的软木贸易摩擦而缔结的2006年《软木协定》中，其第11条第2款明确规定，对于该协议项下产生的任何事项以及缔约方为该协议生效或实施而采取的任何措施，中止NAF-TA第11章的B节的运行和适用。因此，美国或加拿大的投资者就上述事项和措施不得依据NAFTA第11章B节对缔约另一方提出索赔。(18)显然，这两个新的协定表明，美国等国家也在采取措施排除某些事项适用投资者与国家间的争端仲裁机制，甚至干脆在协定中就不再规定此种机制，这是值得注意的一个新的动向，也值得我国在实践中借鉴。
注释：
①See UNCTC,Bilateral Investment Treaties (1988),p.31.参见余劲松：《外资的公平与公正待遇问题研究》，载《法商研究》2005年第6期。
②See F.A.Mann,British Treaties for the Formation and Protection of Investment,British Yearbook of International Law 24,244 (1981)
③See OECD,Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law,OECD Working Paper on International Investment,2004/3.
④主要包括：Tecmed v Mexico (2003)；MTD v Chile (2004)；CMS v Argentine (2005)；Azurix v Argentine (2006)；LG & E v Argentine (2006);PSEG Global v Turkey (2007)等。
⑤PSEG Global Inc.& etc.v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/02/5,p.62,Award,January 19,2007.
⑥Azurix Corp.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/12,pp.129—135,Award,July 14,2006.
⑦See OECD,Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law,OECD Working Paper on International Investment,2004/3.
⑧See LG & E Energy Corp.LG & E Capital Corp.LG & E International Inc.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/1，para.122—126,Decision Liability,October 3,2006; CMS Gas Transmission Company v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/8,para.274—278,Award (May 12,2005); MTD Equity Sdn.and MTD Chile S.A.v.Republic of Chile,ICSID Case No.ARB/01/7,Award (May 25,2004).
⑨Supplementary reasons for BCSC Decision (October 31 2001),para.4.at http://its.law.uvic.ca/Metalclad-BCSC Additional Reasons htm.
⑩Tecnicas Medioambientables Tecmed S.A.v.The United Mexican States,ICSID Case No.ARB (AF) /00/02,Award,para.154,May 29,2003.
(11)See LG & E Energy Corp.LG & E Capital Corp.LC & E International Inc.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/1,para.130,Decision Liability,October 3,2006.
(12)PSEG Global Inc.& etc.v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/02/5,para.221,Award,January 19,2007.
(13)See United Nations,Reports of International Arbitral Award,1926,IV.
(14)See Azurix Corp.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/12,para.369,372,Award,July 14,2006; LG & E Energy Corp.LG & E Capital Corp.LG & E International Inc.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/1,para.129,Decision Liability,October 3,2006; CMS Gas Transmission Company v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/8,para.280,Award (May 12,2005);
(15)见前述CMS案、Azurix案、LG&E案、PSEG案等。
(16)See PSEG Global Inc.& etc.v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/02/5,para.238—239,Award，January 19,2007.
(17)Australia-United States Free Trade Agreement,Article 11.16.
(18)See http://www.ustr.gov/assets/World-Regions/Americas/Canada/asset-upload-file847-9896.pdf.