中国民法法典化之索源与前瞻，本文主要内容关键词为：法典论文,民法论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国成文法的传统源远流长。据史料记载，在中国历史上，从公元前七世纪开始，就已相继出现有楚文王制订《仆区之法》（前689）年、晋国颁布《被庐之法》（前631年）和晋国士会编篡的《晋国之法》（前593条），而中国历史上首次公布的成文法一般认为当推公元前536年子产“铸刑书于鼎上，以为郑国之常法”。①此后各国也都纷纷制订、公布成文法。成文法的大量涌现既为法典的编篡提供了条件同时也提出了要求，因而便有公元前407年魏国大臣李悝对《法经》的编篡，《法经》的出现，标志着中国历史上第一部成文法典的诞生。它集战国时期各国立法之大成，系统而详尽地规定了危及新兴地主阶级财产、人身安全和封建统治秩序的各种罪行和刑罚，开我国法典编篡之先河，为后世的封建立法提供了典范，后世历代封建王朝相互因袭，以致形成法典编篡的传统。
不过，我们在这里所说中国古代法典编篡传统的“法典”，当然不是我们现代意义上的作为某一法律部门的有系统的、完备的基本法律文件的“法典”，它实际不过也如同古代罗马《十二铜表法》一样，是一种多种性质法律规范的汇集，具有诸法合体的特征。这里还需特别指出的是在这种诸法合体的古代法典中，又由于经济和政治上的原因决定，其刑事规范和民事规范呈畸型发展状态。其中刑事规范特别发达，是故中国古代之“法”而与“刑”通。民事规范为数极少，在这一点上同古代罗马《十二铜表法》以私法为主要内容显然不同，至于独立的民法典更付阙如。虽在夏、商、周三代已有“礼”作为行为规范来调整有关家庭、婚姻和私财及买卖、借贷关系，但“礼”之内容，实为在习惯基础上形成的集民事、行政和礼俗道德规范于一体的带有综合性质的规范，它无论是从内容上还是从形式上，都既不同于罗马法，更不能认定它是“中国古代民法典”。何况到春秋战国时期，由于“礼崩乐坏”、原“礼”中收纳之民事规范，有入“律”者，使之刑法化；有入“令”者使与行政规范合一；亦有转为“礼俗”、“礼教”者，使之成为习惯或道德规范不再具有强制力。由此可见，在漫长的中国封建社会，民法不发达是个不容否认的客观事实。造成民法不发达的状况，主要以下原因：
其一，封建自给自足的自然经济对民法发展需求不足，使民法缺乏必要“土壤”。在自给自足的自然经济社会，由于自然经济的限制加上封建统治者长期奉行“重农抑商”的政策，使商品经济极不发达，即使存在一些商品交换，也是以原始的形式和在很小的规模、范围内进行，商品交换关系十分简单，对这种简单商品经济关系，则大都通过长期形成的习惯进行调整，对民法缺少充分的需求，因而使民法发育、发展缺少必要的土壤和原动力。可以说，商品经济不发达是致使中国古代民法不发达的最根本原因。
其二，中国封建专制的政治制度限制了民法的发展。在封建专制的政治体制下，国家的权力高度集中，所谓皇权至上“朕即国家”。为了维护这种权力，统治者只注重政权的稳定和统治秩序以及所谓“国家”的经济利益，而对于公民个人的民事权利和利益完全被忽视，因而法制建设的重点也只是刑法或行政法，而不注重民法，重刑轻民成为痼疾。正如当代中国台湾法学家王世杰先生所评价的那样：“中国历代的法典对于近代民法典中诸规定之事项规定极少，盖钱、田、户婚等事只涉及私人与私人之间的利益关系，专制国家以为与公益无涉，遂视为细故，因之律文亦多所疏略”。②可见，封建专制制度是桎梏中国古代民法发展的重要原因。
其三，封建宗法制度和宗法原则影响了民法的发展。在中国封建社会，形成了由同一男性祖先所出的男性及其家属所构成的同姓亲族集团，这就是宗族。宗族内部由于受礼所确定的宗法等级原则的支配，形成“贵贱上下尊卑长幼亲疏”的等级制度并以宗族法（包括宗规、族规、家规、户规及家礼、家训等）的形式把它固定下来，形成宗法制度。这种宗法制度和所确定的宗法等级原则，造就了家族本位主义，家长的权力竞合了其他家庭成员的个人权益；也造成了民事关系中男女权利义务的不平等，这完全同近代民法所倡导的个人本位以及地位平等、意思自由等原则相悖。因而直接影响了中国古代民法的发展。
其四，封建儒家的“重义轻利”的思想，束缚了民法观念的发育。儒家提倡“重义轻利”，即所谓“君子喻于义，小人喻于利”这种思想不仅引导人们去做所谓“正其义不谋其利，明其道不计其功”的君子，而且也从根本上否定了人们在物质利益上的正当要求和为满足自己物质需要去积极实现自己以物质利益为内容的民事权利，这种思想上的束缚即影响了对人们民法观念的培养，同时也造成了阻碍中国古代民法发展的严重思想障碍。
以上是制约中国古代民法发展的主要因素。由于中国古代民法不发展，当然也就谈不上民法法典化的问题。
如果说世界近代民法法典化是以上一世纪初法国和奥地利民法典的制订为开端，那么中国近代民法法典化运动的真正开端，则应推于本世纪初清末实行的法制改革。1911年完成的中国历史上第一部民法典草案——《大清民律草案》是其标志。上一世纪中叶，鸦片战争爆发，帝国主义列强的洋枪洋炮攻破了中国闭关锁国的大门上，中国开始了丧权辱国的殖民化的历史进程。面对列强的侵略和蹂躏，晚清统治集团内部一部分有识之士认识到落后就要挨打的道理，提出学习西方先进工业技术，开矿筑路，兴办实业以图富国强兵，掀起了一场“洋务运动”，使资本主义在中国有了初步发展。甲午战争的失败，宣告了“洋务运动”的破产，它使人们认识到中国要进步、发展，光靠引进西方先进技术是不行的，更重要的是进行政治、法律、教育等方面的变革，学习西方的政治、法律制度。资产阶级民主革命和封建统治集团内部改良运动两股力量推动了清末的法制改革，几千年的中华法系开始被打破。收回“治外法权”是清末法制改革的直接诱因，法制改革本应优先修订刑律，但实际是民商法编篡做了先锋。光绪二十九年（1903年）颁行了《商人通则》、《公司律》，光绪三十二年（1906年）颁行了《破产律》。这里清楚地显示了晚清统治者试图借助西方资本主义民商法律振兴工商业，实现国家振兴的想法。光绪三十三年（1907年）四月民政部奏请速定民律，同年五月清廷任命沈家本、喻廉三、英端为修律大臣，主持修订民律。次年十月，沈家本聘请日本法学家志田钾太郎、松冈正义主编民律总则、债权、物权三编，亲属、继承因“关涉礼教”，由修订法律馆会同礼学馆编订。《大清民律学草案》仿效德、日民法，采巴威编制式，计总则、债权、物权、亲属、继承五编，凡一千五百六十九条，于1911年完成。从此也就揭开了中国历史上近代民法法典化运动的序幕！
《大清民律草案》是中西法律文化相结合的产物。从其中可以明显地看到罗马法的影响，尽管这种影响是通过德国、日本及瑞士民法间接发生的。基于政治、经济、科技等方面的原因，法制改革之初，清廷即表示修律要“参酌各国法律，悉心考订、妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”②，这为编篡民法时打破旧中国传统封建礼俗，确立现代民商法律体系奠定了政治基础。民律草案起草者一开始就注重引进先进的法学理论，采纳国际通行的做法，大量吸收了现代民法制度。正如修律大臣喻廉三在陈述草案起草宗旨所奏：草案“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精确之法理”，在民事行为能力、买卖、利率、时效等方面，“悉采用普通之制，以均彼我，而保公平”，有关法人及土地债务诸事项“采用各国新制，既原于精确之法理，自无凿枘之虞”。草案中，总则、债、物等编由日本法学家志田钾太郎负责起草，完全是以德、日民法为蓝本，“许多条文与德国民法典、日本民法典如出一辙，有些连文字都相同”③。草案起草者在大量吸收西方现代民法制度的同时，又注意到了与中国传统封建礼教相协调，在亲属、婚姻、继承等方面，因“人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚”，否则，就会“致贻削趾就履之诮”，故亲属、继承两编的制订，“或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制”，“以维持数千年民彝于不敝”。因此，草案在民事主体制度、物权制度、债权制度等方面，贯彻现代法律精神，对传统法制与礼俗进行大胆的突破与抛弃的同时，在人事法上仍保留了带有传统礼教与文化习俗厚重积淀的痕迹。这种中西方法律文化融合正反映当时正处在半封建、半殖民地的中国法律文化及法典化的特点。同时，又表明两千余年的中国封建法律文化传统正在发生向着现代法制转变的重大变革。它不仅开始打破延续几千年的中华法系旧传统，更由于西方法制的影响，使民事法律取得独立的地位并成为主要的决定性的法律渊源。开创了中国编篡民法典的新的历史时期。尽管这个变革就当时封建统治者的主观愿望说，只是迫于民主和改良势力的强大，为挽救摇摇欲坠的统治不得已而为之，但在客观上都有其进步意义，反映了历史发展的必然趋势。
作为中国第一部民法典草案的《大清民律草案》也是帝国主义列强侵略中国，使中国走向殖民化的产物。首先，由于外国资本主义的入侵破坏了自给自足的自然经济，资本主义商品经济有了发展，从而开始为近代民法在中国生长发育提供了土壤。其次，中国经济及阶级结构与社会形态，也因此发生变化，这为民法发展提供了必要的条件。而更直接使中国民法开始走向现代化和法典化还由于她在殖民化的进程中接受罗马法影响的结果。虽然这种影响并不象法、德等国直接通过学习、研究、整理罗马法而继受得来，但正如法国比较法学家勒内·达维德在分析罗马日尔曼法系扩张的原因时所指出的：“部分是由于殖民化的缘故，部分是由于编篡法典的法律技术为接受法制提供了方便”⑦。正是由于殖民化的中国引入现代西方法律制度和编篡法典的法律技术，不仅迎合了中国编篡法典的历史传统和需要，而且也为中国接受大陆法制提供了方便，所以当着罗马法的法律原则和法律制度，通过法、德、日诸国的抛弃、消化之后传入中国，即同中国传统法律文化融合在一起而被接受。当然，我们也应当指出，将西方法律文化传入中国，实现中国法制传统的变革这也不是殖民者在主观上有这样良好的愿望要“帮助”中国的，而在很大程度上是他们对中国实行意识形态渗透和文化侵略而带来的客观效果。如果要感谢他们的话，那就要感谢他们用其行为唤起了我们这个长期处于封闭状态和沉睡中的民族的觉醒！
当然，我们也不会忘记那些确实为中国民法法典化和现代化做过贡献的人们，其中包括当时直接为我们传播西方法律文化的外国法学家们。中国当时直接受西方法律文化特别是罗马法文化影响是来自日本。由于中日两国有着相同的文化渊源，而且明治维新前的日本，同当时的中国也有着相似的政治、经济的历史条件，日本明治维新的成功，给中国有以很大的启示，中国接受西方文化影响主要是通过学习日本得来的。当时被聘请担负《大清民律草案》的起草工作的日本学者可以说是西方法律文化向中国的直接传播者。尽管由他们帮助起草的“法典草案”未及颁布或未及实行，但其影响是深远的。以致后来由北洋政府主持编篡的第二个民律草案和在1929年由国民党南京政府主持制订并陆续颁行的中国历史上第一部民法典——《中华民国民法》都或直接以《大清民律》为蓝本或同时直接采纳德、日、瑞诸国的法例成规。正如当代民法学家梅仲协先生在分析评价《中华民国民法》时所指出的：“（《中华民国民法》）采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、苏俄成规，亦撷取一、二”⑧。由于德国是继承罗马法的典型，早在德国民法典制定之前，“罗马法（在德国）已经根深蒂固地扎下了根”⑨，“要在制定民法典时，排除罗马法，其结果就可能是制定一部没有德国法的德国民法典”（萨莱伊语）。“十九世纪末德国民法典的制定是在学说汇篡派的学术基础上进行的”，学说汇篡派在经过对罗马法潜心研究后，“把罗马各原则提到了以前不曾有过的系统化高度”⑩，德国民法典在学说汇篡派的影响下，全面继受了罗马法的精神、各项私法原则及制度乃至法律分类、体系结构（《学说汇篡》结构）、思维模式等罗马法的重要内容。中国近代民法就是直接通过日本继受德国法而接受罗马法影响的，在它所确立的许多原则、制度最终都可以从罗马法中找到渊源。虽然两个“民律草案”及国民党政府的《中华民国民法》都存在着脱离中国实际，在社会生活中未发挥应有作用的缺陷，但它全面引进了西方现代民事法律制度（主要是大陆法系的制度），从而为中国民法法典化开创了先例，也为中国民法走向现代化奠定了初步基础。所以我们在探索中国民法法典化的渊源时，不可忽视两个民律草案和《中华民国民法》，及罗马法借助它们在中国留下了深远影响。
从本世纪中叶开始，中国发生了翻天覆地的变化，中国共产党领导中国人民推翻三座大山，建立新中国，从而结束了中国半封建半殖民地社会的历史，开辟了历史的新纪元。新中国成立后，首先废除了作为国民党政权压迫、剥削中国老百姓的工具包括旧民法在内的六法，重新确立新民主主义和社会主义法制原则，开始了新的立法，在制定其他法律同时，国家也曾先后几次组织起草民法典，但均未成功。这首先是因为在当时实行的高度集中的计划经济体制下，资源配置完全依计划进行，生产要素由政府通过行政指令进行调配，整个社会生产活动由政府居中组织、协调，在社会财产流转中出现的问题也多由政府主管部门用行政手段解决。社会生产组织既不享有生产经营上的自主权利，也无须承担生产经营上的后果，生产者之间发生的财产关系并非出于自愿而是基于政府意志。平等、自由、竞争的商品经济法则受到排斥。因此，在财产关系上高扬平等、自由、等价有偿原则之旗帜的现代民商法，也就因缺乏生存的土壤，而被忽视或被扭曲。如合同已不完全是当事人合意的产物，而被看作落实和保证国家计划实现的手段就是一个明显的例证。
其次是因为在政治上为了巩固新政权提出以阶级斗争为纲，人民民主制度有待完善，特别是十年动乱时期，“四人帮”借防止资本主义复辟，不仅大肆践踏法制，姿意侵犯公民的民事权利，否定法律文化的继承，将它们都当成资本主义的东西进行批判，而且破坏人民民主，搞封建专制，因而使民法发展因缺乏必要的政治条件和前提而受阻碍。
再次是由于中国长期的封建传统思想文化的影响，公民的民法意识极为淡薄，民法知识普遍缺乏，虽然自本世纪以来近代民法已在中国土地上发芽生长，但由于自给自足的自然经济和后来计划经济的影响，除少数学法律者以外，多数人还不知道民法为何物。“论法即刑”，以及“厌法”、“俱讼”和重刑轻民、重义轻利的思想普遍存在于人们心里，因此使中国民法的发展又缺乏广泛的思想基础。
再其次是由于西方国家曾在一个时期内对我实行经济封锁和长期的思想渗透，为防止渗透在抵制外来思想文化侵袭的同时也使得人们接受外来文化（包括法律文化）的影响的机会减少，因而对现代民法观念普遍感到陌生。
改革开放了，中国发生了历史性的转折，特别是中国共产党第十一届三中全会明确提出加强社会主义民主和法制，民法的制订工作再次提到日程。经过一段时间的努力，民法典的起草工作已经完成四稿，但由于我国经济体制正处在变革之中，许多经济关系尚难确定，尤其是对社会主义商品经济与市场经济的认识也还不统一，因此，民法典一时未能出台，但在四稿基础上首先制订公布了具有准法典性质的《民法通则》，《民法通则》的公布，标志着中国民法法典化运动重新开始了新里程。它为民法典的制定奠定了基础。
随着改革开放的深入，中国已明确提出逐步建立社会主义市场经济体制的目标。市场经济的确立不仅统一了人们对社会主义商品经济的认识，而且提出了完善市场经济法律体系的客观要求。因为“现代国家经济发展的历史证明，没有完备的法律规定和保障，各种社会经济活动运行操作必然会出现混乱”(11)，完备的市场经济法律体系是社会主义市场经济正常有序发展的重要保障。民法是调整市场经济关系的基本法，在市场经济法律体系中居于重要地位，建立和完善社会主义市场经济法律体系，民法典的制定是其重要内容之一。
我国目前编篡民法典的条件已基本具备。首先，在经济方面，市场经济体制的确立，既对制订民法典提出了要求，同时也为制订民法典提供了社会经济基础，为民法典提供了生长的土壤。马克思讲过：“无论政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求”，民法是对商品经济关系要求的记载和反映，商品交换规律、规则及条件构成民法的制定根据和内容。我国发展中的作为商品经济高级形态的市场经济是推动制订民法典的强大动力。其次，在思想认识上，中国党和政府及社会各阶层日益认识到完善社会主义法制的重要性，认识到市场经济本质上是法制经济。“依靠法律手段管理经济，将市场经济建设纳入法制轨道”，已成为全社会的共识和愿望。经过十年普法教育，人们的法律意识普遍提高，同时民主与法制建设的力度也正在加强，八届人大常委会已明确提出“要把加快经济立法作为第一位的任务，在本届内大体形成社会主义市场经济法律体系框架，要使经济立法同改革开放的进程相适应”(13)。在这一精神指导下，公司法、劳动法、反不正当竞争法等多部法律相继出台，证券交易法、票据法、担保抵押法、房地产法、国有资产管理法等正在抓紧制订。与此相适应，政治体制改革也正在积极推进，政府转变职能的步伐日益加大，企业独立自主进行生产经营的权利也在逐步落实。这一切为民法典的制定、公布提供了良好的环境。再次，在理论、技术方面，我们也已为制定民法典做好了较充分的准备。我国目前已培养了一批民事法律专业人才，在展开对民事法律制度研究和进行民事立法过程中，积累了丰富的民法理论知识和立法经验。立法机关已经表示，今后要“吸收更多的专家参加立法”，“有些法律草案可以组织大专院校、科研单位的专家、学者起草”(14)专家参加立法，有助于解决在民法典制订上存在的理论和技术问题。最后，由于“市场经济已经有几百年的发展历史，尽管在不同社会制度下会有一些不同特点，但它运行的基本规律、资源配置的原则是相同的”(15)，市场经济发达国家已形成了一整套成熟的法律制度，它们在市场法律体系建设方面，已积累了极为丰富的先进理论和成功经验，这些先进的理论和成功的经验可供我们吸收和借鉴，为我们在制订民法典时，站在高起点，坚持高标准，直接采纳最先进的理论与制度提供了有利的条件。
“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理”，中国未来的民法典既是反映社会主义市场经济要求的民法典，它的制订，首先在指导思想和目标上，应当坚持以建设有中国特色的社会主义理论为指导和以促进社会主义市场经济发展为目标；其次在价值取向上，应坚持平等、公平、自由、效率、安全的价值观。平等、公平和自由是民法的灵魂，效率、安全应成为反映市场经济民法的生命。随着历史的发展，平等与自由、效率与安全与以前相比，在内容上已经有了很大变化，制订民法典时应深刻把握其内容，在确立民法基本原则时应采纳先进的立法原则，反映民法历史发展趋势。第三，在具体制度上，坚持立足我国经济生活的实际需要与大胆吸收和借鉴外国立法经验相结合，吸收国际通行的惯例和做法，使我国民事法律更加完善以适应现代市场经济的要求。第四，在体例结构上，坚持我国的历史传统，正确处理民事基本法与特别法的关系，坚持民商合一体例。民商合一体例既符合我国民事立法传统，又避免了矛盾，减少了重复，符合立法经济学的标准，是一种科学的体例，代表着当代立法趋势。
展望将来，我们充满信心地看到一部先进的、具有中国特色的现代化民法典的出现，已经为期不远了。
注释：
①《左传》昭公六年孔颖达疏，《左传》昭公六年杜预注。
②《邓析子·转辞》、《商君书·定分》、《左传》襄公三十年。
③《左传》昭公六年杜预注。
④转摘自杨鸿烈《中国法律发达史》，商务印书馆1983年版，第4页。
⑤《光绪朝东华录》“光绪二十八年四月丙申”
⑥史探经等：《民法学研究综述》第27页。
⑦ ［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，竹生泽，第33页。
⑧梅仲协：《民法要义》第2页。
⑨《当代主要法律体系》第55页。
⑩《当代主要法律体系》第65页。
(11)乔石同志在第八届人大常委会第一次会议上讲话。
(12)《马克思恩格斯全集》，第4卷，第121-122页。
(13)第八届全国人民代表大会常务委员会工作要点。
(14)乔石同志在第八届人大常务委员会第一次会议上讲话。
(15)乔石同志在第八届人大常务委员会第一次会议上讲话。
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