澳门法律本地化问题研究，本文主要内容关键词为：澳门论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1987年4月13日中葡签署《关于澳门问题的联合声明》之后， 澳门进入了过渡时期。过渡时期最主要的问题是“三化”问题，即公务员本地化、法律本地化、中文官方化。该问题素来就有难度大，迫切性强等特点，且因其在澳门诸问题中的重要性而需要特别提出，优先加以处理。作为“三化”之一的法律本地化（包括司法组织、司法官员、法律条文、法律语言本地化）备受内地、澳门及国际社会关心澳门前途的各界人士的关注。
法律本地化既是一项艰巨的工作，又是一项复杂的系统工程，本文根据其涵盖的主要内容和未来特区政府应注意的问题作简要阐述。
一、司法组织本地化
1976年2月，葡国放弃了殖民政策，通过了《澳门组织章程》， 赋于澳门地区行政、财政和立法的自治权，并承认澳门本地立法机关所立的法律与葡国同类法律属于同等的效力层次。但是在司法权方面，葡国政府一直没有放手并坚持认为，司法自治权是主权范围内的事项，不可以下放给澳门行使，尤其终审权是绝对不可以下放的，所以，澳门没有自己独立的司法体系。1991年以前，从法律渊源、机构设置，到人员任免、运作程序，其司法制度都是葡国司法制度的延伸与翻版。澳门作为葡国的一个法区，司法组织由初级法院、审计评政院、军事法院、刑事起诉法院以及澳门检察院所组成。这些司法组织均为初级机构，其上诉与抗诉机构皆在葡国。司法组织制度的变迁及一般案件的上诉，都要到里斯本去处理。
80年代后，澳门急速的城市发展使得社会生活日趋复杂，市民诉诸法律的需求愈来愈大，本地司法组织系统早已不能适应其发展现状，本地法院积压的案件数量大增，竟然从1979年的3千多宗，累积到1987 年达约2万多宗。（注：吴国昌：《澳门过渡后期的法律本地化》， 载澳门政府杂志《行政》第28期，第413页。）司法组织运作的滞后性及非科学性的蔽端已暴露无遗。虽然80年代中期澳门司法组织也进行了点滴的改革，但成效甚微。
1987年，《中葡联合声明》签署以后，葡国政府感到了压力，他们必须改革澳门的司法组织，以适应于1999年后执行终审权的司法制度。倘若任由80年代的司法组织系统维持下去，到了大限期之后，中央及特区政府必将大幅度地扩建新的司法组织系统，届时，扩建的方法及方案不一定是依照葡国政府和司法界所支持的方法与方案。所以，如何使澳门司法组织本地化，用葡国政府和司法界所认同的方法扩建有较高自治权的澳门司法组织体系，对葡国政府和司法界来说，是有特别重要的政治意义的。
基于此，1990年，葡国国会第十三／九○号法律修改了《澳门组织章程》。其中第五十一条修改为“澳门地区拥有本身的司法组织，享有自治权并适应澳门的特点”。至此，在澳门确立了司法自治的原则。为贯彻执行上述原则，1991年8月29日， 葡国议会第一二／九一号法律，即《澳门司法组织纲要法》，对澳门原来司法机关的种类、审级、职权和组织作了重要的修改。1992年3月2日，澳门政府公布了第一七／九二／M号法令和第一九／九二／M号法令，即《澳门新司法组织总规章》和《澳门审计法院规章》，对澳门新的司法组织的架构、管辖、运作及程序等作了具体的规定。改革后的司法组织体系包括：普通初级法院、刑事起诉法院、行政法院、审计法院、高等法院及澳门检察院。
我们可以看到，在澳门法律本地化的过程中，司法组织本地化确实有了长足的进展，倘若撇开其他因素不考虑，单就司法组织制度建设而言，澳门已经设立了一套可以发展成为1999年后，为执行司法自治权及终审权而和基本法相衔接的司法组织系统。到时，可考虑的具体处理方法是：（1）沿用初级法院和刑事起诉法院；（2）把评政法院易名为行政法院；（3）把高等法院易名为中级法院；（4）把审计法院改变为对特区行政长官负责的审计署；（5）新设立终审法院；（6）按基本法设置检察长取代现时的助理检察总长，并将助理检察总长以下的各级检察官员改编为检察长领导下的各级检察官员。
二、司法官员本地化
1991年以前由葡萄牙的主权机关委派司法官吏到澳任职一直没有改变。司法官的资格、招聘、委任、考核及晋级等，盖由葡国主权机关直接立法规范，澳门总督及立法会无权就澳门的司法制度制定任何法律。1987年以后这种维持了很长时间的司法官任免制度受到挑战，抨击之声不绝，司法官本地化的呼声一浪高过一浪。为适应形势发展的需要，1991年葡国改变了以往的作法，作出了有利于澳门司法官本地化的规定：（1 ）设立了澳门司法委员会和澳门高等司法委员会，负责管理澳门的司法官员，并对澳门司法官的任免提出建议；（2 ）赋于澳门总督任免司法官的权力，总督在上述两个委员会的建议下，任免在澳的所有司法官员；（3）重新制定司法官的任职资格， 一改只有葡国公民才能具有司法官任职资格的规定。
必需指出的是，虽然上述改革对司法官任职资格的规定有所松动，也赋于澳门总督任命澳门本地居民担任司法官的权力，为澳门的司法官本地化开了绿灯，使澳门本地居民在法律上有出任司法官的可能，但是，在长期的殖民统治下，司法界的大门是不可能向澳门本地居民尤其是中国籍居民打开的，因为有机会接受高等教育的澳门本地居民大都没有选择学习葡国法律，而是选择了其他专业，致使澳门本地的法律人才奇缺。近年来虽有一些本地居民在中国内地、台湾、香港、日本及欧洲的一些国家和地区专攻法律，学成回澳，但他们并不精通澳门和葡国的法律，一时难以发挥作用。少数澳门居民亦有赴葡国进修法律，但能够真正符合司法官标准的，可以说是寥寥无几。所以，尽管本地居民任职司法官的条件有所松动，但是，就目前而言，澳门本地居民大规模地出任司法官的可能性与现实性之间仍有一段很长的距离。截止到1996年9 月底，澳门三级法院及检察院的全部司法官均为聘自葡萄牙司法官团的葡萄牙人（注：杨贤坤、邓伟平：《澳门法律研究》，中山大学出版社，第205页。）。
这种葡人一统司法界的局面引起一些关心澳门前途的有识之士的担忧，为此，中方也多次与葡国交涉，希望加快司法官本地化的进程。
1987年，澳门政府成立了公共暨法律课程办公室，筹划举办澳门的法律教育。1988年10月在葡萄牙里斯本大学法学院的帮助下，澳门大学开办了法律课程，1993年首届学生毕业，学员虽少，只有16名（注：杨贤坤、邓伟平：《澳门法律研究》，中山大学出版社，第208页。），但毕竟是有了零的突破。他们已开始投身于法律界的工作。1994年，澳门总督颁布了《司法参事通则》和《司法官团的入职及培训条例》，创立了司法参事制度及司法官团制度。凡符合担任公务员条件的本地居民只要品德良好，无刑事违法记录，具有法律学学士学位，懂双语，经考核合格后，可以被认命为司法参事。司法参事不是司法官，不能作出审判行为及检察行为。取得司法参事资格的人士，再经过“澳门司法官培训中心”培训合格后，方可出任司法官。
1995年9月1日至15日，澳门司法官培训中心举行了第一次招聘考试，录取了12名学员（注：米时英：《司法本地化与司法自治》，载《澳门1996》，第3页。），并于同年10月中旬正式投入运作，1996年9 月9日，司法官培训中心培养出了首批本地司法官，虽然只有3人， 但在澳门已是破天荒的事件。这3名司法官已于1996年10月2日正式就职，分别出任普通初级法院的法官，刑事预审法院的法官和驻一审法院的检察官。
从目前来看，司法官本地化可能仍需要一个长期的过程，其主要原因是短时间内很难培养出足够的本地司法官，更不要谈人才储备问题。造成这种局面的主要原因是葡萄牙人的错误观念。 葡人在澳门生活了400多年，而其文化并未被中国居民真正接受， 葡人希望澳门主权回归中国后，葡国文化传统能继续在澳门发生影响，无奈的是尽管做了许多努力，其效果并不理想。于是，葡国人认为葡人一统天下的澳门司法官领域是保留葡国文化和影响的最后一个阵地，意图尽可能长久地维持现状，所以思想上对培养澳门本地尤其是中国籍司法官有抵触情绪，表现在行动上，则过于迟缓，没有紧迫感。
如何加快司法官本地化的步伐，这应是现在澳门政府及将来的特区政府所面临的一个主要问题。首先，要端正思想，正确地对待司法官本地化；其次，结合澳门实际，确定司法官的任职资格；再次，要加紧培养本地的法律人才；第四，尽快地、更多地任命合格的本地居民尤其是中国籍居民担任司法官。
当然，“司法官本地化”本身也存在着不同层面的要求。如果纯粹是为1999年与基本法规定的政制体制相衔接的话，这一问题已经解决。因为澳门基本法第八十八条规定，容许聘用外籍人士担任法官，而第九十一条对检察官的任职资格也没有特定的国籍限制。至于终审法院院长和检察长的人选，按照基本法的规定必须由本地永久性居民中的中国公民担任，这是一个丝毫不能含糊的主权问题。届时，是否会有合适的人选呢？答案是肯定的。尽管对终审法院院长及检察长要求的条件较高，但是，在澳门的律师界中有任职15年以上的具有永久居民资格的中国公民。另外，多年以前，从内地移居澳门的法律专业人士中，也有一些届时有资格成为永久性居民而又曾在国内大学任教法律为期15年或以上的人士，所以说这一问题已不成为问题。当然，就可挑选的范围及对象来说，可能会大大地受到限制。
对“司法官本地化”的较为理想的要求是：将来澳门的司法官主要由本澳居民及其子女所担任，其中中国籍居民占大多数。这才能真正地体现“澳人治澳”的原则。很显然，这种愿望不可能在1999年主权移交前实现。只能退而求其次，将来特区政府应对司法官本地化采取倾斜的政策。
三、法律条文本地化
法律条文本地化是法律本地化中的一项主要内容，狭义的法律本地化就是指法律条文本地化。把澳门外来的法律即葡国专为澳门制定的法律、葡国本土实施且延伸到澳门适用的法律以及葡国为其包括澳门在内的海外殖民地制定的法律等变为澳门本地的法律，加之澳门立法机关制定的法律，总督制定的法令和规范性的批示等，合在一起构成“澳门原有的法律”。最终过渡为特区的法律，建立澳门自身的法律体系。
长期以来，葡国政府及澳门政府一直没有做过系统的外来法律清理和统计工作，更没有对澳门外来法律进行汇编。其混乱程度，竟至在法律本地化问题提出后的相当长的一段时间内，没有一位法律专家或政府官员能讲清楚澳门外来的法律有多少，更没有人知道这些法律的失效情况；有些外来法律由于年代久远，相当一部分早已过时，跟现时社会脱节，根本不适合澳门社会生活的实际需要；有些则带有浓厚的殖民主义色彩，甚至还有一些在葡国都早已明令废止，在澳门却仍在实施。所以把澳门外来法律本地化是非常重要和异常艰巨的工作。然而，根据基本法，这项工作必须在1999年12月20日之前完成。
1988年，澳门政府设立了法律改革办公室，该机构在政府和立法会的领导下，着手从事这方面的工作，1991年改组为立法事务办公室，对法律条文本地化进行研究、策划及草拟法案。
根据中、葡双方达成的共识，外来法律的本地化工作，可以分为五个阶段：第一阶段为清理阶段。立法办按年代顺序（即从1910年至1994年）搜集全部法律规范，统计出外来法律的数量。据统计， 自1910 至1994年期间，在《澳门政府公报》公布的外来法律、法规有1624项（注：《澳门日报》，1994年11月23 日。）； 第二阶段是分类阶段。即把需要本地化的法律排出来，很多早已过时的法律则没有必要本地化。经过筛选后，初步认为需要本地化的法律大约有300 项左右（注：《澳门日报》，1994年11月9日。）； 第三阶级是翻译阶段。将外来葡萄牙文的法律翻译成中文；第四阶段是修订阶段。按照澳门的法律地位和实际需要对外来法律加以删除、修改和补充；第五阶段是过户阶段。由澳门本地立法机关对经修订的外来法律通过立法程序予以确认，使之改变身份，成为澳门本地立法机关自行制订和适用的法律。从而完成外来法律本地化的工作。
外来法律本地化与澳门自身法律体系建设应是同步进行的。笔者认为，在此过程必需注意以下几个问题：一是法律体系的独立化。按照《澳门基本法》的规定，凡是带有殖民色彩的法律及条文、用词等，都必须删改，以确立澳门独立的法律地位；二是法律体系的现代化。由于澳门过去从未对法律进行过修订，许多外来法律是19世纪末20世纪初制订的，早已过时，即使在葡国也早已修订过，所以其内容必须更新、跟上世界法律现代化的步伐；三是法律体系的民主化。澳门法律中有少许内容不够民主，从立法到司法都有体现，存在的许多封建因素，应注意剔除；四是法律体系的系统化。在确立澳门独立的法律体系过程中，应予以特别注意，使其法律体系成为一个独立运作的系统，切不可顾此失彼。
事实上，法律条文本地化的工作进展得并不理想。由于多种原因，澳葡政府并没有按照既定的方针进行这项工作，甚至没有提出何时完成的准确时间表。在过去的几年里，外来法律条文本地化的工作虽有一定进展，但总的来说还是太慢，撇开一般法律不说，就“五大法典”而言，到目前为止，仅有《刑法》和《刑事诉讼法》本地化，其他三部尚未有结果，在距回归不到一年的时间里，这不能不说是一个遗憾。澳门政府必须加快工作的步伐，加强本地立法机关的力量，使之有足够资源从事这一艰巨的工作，这样，才能适应客观形势发展的需要。
四、法律语言本地化
法律语言本地化是法律本地化的另一项内容。由于中文长期在澳门不具备官方语文的地位，法律均以葡文颁行，源自葡国的法律更是如此。占澳门人口96%以上的中国居民很难了解澳门法律的内容，发生了法律纠纷只好请葡人代理或者干脆私了。“三化”问题提出以后，法律语言本地化受到了重视。该问题主要包括两个方面，一是过渡期以前的法律翻译问题，二是过渡期及以后的双语立法问题。
1989年初，澳督下令成立“法律翻译办公室”并着手翻译过渡期以前的法律及过渡期的立法，并认为法律翻译是“普及澳门现行法律和推广双语的工具”，法律翻译办公室是由中、葡法律专家、翻译员、文案等人员组成的，藉此寻求更有效的法律翻译方法。同年10月该机构正式运作，并确定了法律翻译的方法，即把法律的翻译过程分为六个阶级，并分别采取不同的控制方式：一是预备阶段。对法律初步分析，寻找有关的资料，成立翻译小组；二是初步翻译阶段。先译出一个基本文本，从技术上审查与原文本是否一致；三是讨论阶段。从法律上讨论中译本是否忠于原文；四是译本的最后确定阶段。列出该法规所有法律技术用词和概念的清单；五是审查控制阶段。由负责人小组重新审查，讨论翻译小组使用的技术词汇的贴切性；六是确立用词和概念阶段。全体办公室人员讨论用词及概念并确认用词的正确性（注：贾乐龙：《澳门法律翻译——经验与展望》，载《行政》第27期，第213页。）。 应该说法律翻译的工作是严谨的，经过几年的努力，对过渡期以前的法律的翻译，也取得了一定的成绩。但是，由于该机构成立的时间不长，加上法律翻译本身固有的困难，翻译工作进展仍是相当缓慢的。
社会文化背景与法律体系的差异，一直困扰着法律翻译办公室，人力资源的有限性更是制约翻译速度的决定性因素。然而法律的翻译工作是法律本地化的前提条件，翻译的速度很大程度上影响着法律本地化进程。澳葡政府应正视这一现实，在法律翻译工作上加大力度，争取在回归之前有更多法律条文被译为中文。最起码的要求是以“五大法典”为代表的主要法律应有中文译本。
过渡期内立法翻译工作进展是令人满意的。据统计，1988年颁布的法律、法令和训令具备中文本的，分别占41%、3%和1%，1993年已相应地提高到100%、100%和17%（注：吴国昌：《澳门过渡后期的法律本地化》，载澳门政府杂志《行政》第28期，第418页。 ），现在几乎所有的立法都有中文本了，这为不懂葡文的中国居民了解立法的内容提供了可能。
翻译法律，只是法律语言本地化的第一步，由于两种语言文化的差异，要求译出真正能够表达立法原意的译本是较为困难的。再说法律翻译办公室毕竟不是立法机关，无论如何不能行使立法权。而法律的翻译从某种意义上说无异于立法，所以这一问题一直受人质疑。解决该问题的根本出路在于双语立法。令人遗憾的是，虽然中文官方化早就提出，但至今为止，澳门立法机关仍未尝试过以中、葡文双语立法，亦未为实施双语立法制定时间表。
五、未来特区政府应注意的问题
以上简单地讨论了澳门法律本地化进展的情况及存在的问题，如何处理好上述问题应是未来特区政府所面临的主要工作之一。我们认为，从现实的情况来看，绝不能轻视法律本地化或把其人为地简单化，因为法律本地化的程度将直接影响到政府对社会的控制，进而影响到社会的稳定与繁荣，所以，未来的特区政府应注意考虑下列问题。
第一，确立法律本地化的目标。法律本地化自提出到现在已10多年了，其间经历的事件表明，中葡双方对法律本地化的目标看法并不一致，葡方的态度显示出他们认为的法律本地化实质就是法条的本地化，故而对法律本地化一拖再拖。未来特区政府应重定法律本地化的目标，这一目标应包括两个层次，即表层目标和深层目标。表层目标亦即形式目标，其基本要求是澳门的法律应由本地的立法机关制定，立法的形式和立法程序须合乎本地的立法传统，法律的制定符合本地社会的实际需要，其内容能够反映出本地政治、经济、文化及社会环境发展的特点，立法、司法及法律教育的语文为本地广大市民所使用的语言，立法者和司法者主要由本地人所组成等。深层目标亦即价值目标，其基本要求是法律在本地民间得以普及，法律观念根植于市民生活，法律意识指导市民行为，法律价值得到本地居民的认同。就平稳过渡而言，当然首先是要达到表层目标，但就长远来看，深层目标才是至关重要的，因为过去澳门的法律长期脱离于本地居民的社会生活。
第二，培养和引进高级法律人才。澳门的诸多问题都可以归结于人才问题，法律人才的匮乏尤显突出。这几年虽然澳门政府做了大量的工作，但多数局限于中初级法律人才的培养上，疏于高级法律人才的造就。中初级法律人才由于囿于本身的素质问题，使他们很难立刻从事较为复杂的接收工作，需要较长一段时间的实践，才能担任高级职务，而平稳过渡又是一件很紧迫的事情，所以当务之急是有重点、有目标地培养澳门地区的高级法律人才。培养的方式可考虑采取多种形式，如送培养对象到内地高校进修深造，到内地司法机关去实习，或者内地的高校去澳门办班等。然而，人才的培养需要一个过程，更为快捷的途径是考虑法律人才的引进，较为现实的方法是从内地特别是广东的高校及司法机关、律师队伍中引进高级的法律人才。因为内地的法律体系与澳门的法律体系较为接近，两者在运作程序上有许多相似之处，再者，两地的语言相同，风俗、习惯等文化背景相通，在操作上是切实可行的。
第三，组建澳门的法律学术机构，出版法律的学术期刊。澳门的法律属于大陆法体系，大陆法系的基本特征是以成文法为主，立法较为简洁，而它的最大缺陷是有限性，所以学理解释在大陆法系统的国家和地区中占有很重要的地位。有人形象地把大陆法系的法律说成是教授法，法律的发展与创新主要靠学术机构的推动，法官的判案尊重学理解释，学理解释弥补了成文法的不足。澳门要建立自己独立的法律体系，离开法律学术机构的推动是很难的。未来的特区政府应当大力扶持本地的法律学术机构，出版法律学术期刊，促使澳门的法律形成独立的体系。
第四，加快律师本地化的步伐，改变以往保守的律师资格认证制度。现在澳门的律师大多数为葡人或土生葡人，他们把持律师界的大门，致使这一大门无法向本地华人打开。未来的特区政府应该改变这种状况，采取对华人倾斜的政策，增加华人律师名额，大量培养华人律师，使其更好地与当地居民沟通，为本地居民服务。
本文修改稿1999年1月20日收到
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