离婚案件中未成年子女监护权归属存在的问题及对策_抚养权论文

离婚案件中涉及未成年子女抚养权归属存在的问题及对策，本文主要内容关键词为：抚养权论文,对策论文,案件论文,子女论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1007-3698(2016)01-0024-11

      DOI：10.13277/j.cnki.jcwu.2016.01.003

      一、问题的提起

      我国婚姻法关于离婚时未成年子女抚养权归属问题，主要在第三十六条做了原则性规定，因此，1993年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)，用六个条文详细规定了在实务中如何处理抚养权归属问题，即将子女分为两周岁(含)以下、两周岁以上十周岁以下(均不含)和十周岁(含)以上三个年龄段，规定了人民法院在审理案件时的不同判断因素，还规定了可轮流抚养。此后，唯有2001年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十条，对婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，重新解释为“是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女”，缩小了《意见》第十二条中对于“尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费”规定中的“尚在校就读的”成年子女的范围。

      但是，司法实践中又是如何处理离婚时子女抚养权归属问题的？带着此问题，笔者选取了南京市区及原郊县法院的六家基层法院四年间(2011-2014年)审理的离婚纠纷案件判决书进行实证研究，以期发现立法、司法解释和执法中存在的问题，更好地完善对离婚时子女抚养权归属问题的处理。

      二、对案例样本的说明：六家基层法院四年间判决离婚中涉及未成年子女抚养的1182件判决

      

      (一)关于调研判决对象：判决准予离婚的案件

      南京市原有十三个区，现有十一个区，2013年，原鼓楼区人民法院与原下关区人民法院合并为鼓楼区人民法院，原白下区人民法院与秦淮区人民法院合并为秦淮区人民法院。此次调研覆盖了全市基层法院2011-2014四年间的离婚案件判决书，但最终选取了南京市溧水区、六合区、雨花台区、秦淮区、鼓楼区、玄武区六家基层法院的判决离婚的案件的统计结果，即撤诉、调解和好和调解离婚的案件不包括在内。

      (二)关于调研样本的说明：判决准予离婚的案件中涉未成年人抚养的案件占比为54%，其中两周岁以上十周岁以下较多

      1.判决准予离婚的案件与审理总案件之比为14%，占比较低

      南京市六家基层法院四年间审结的离婚案件数8299件，判决准予离婚的案件计1182件，约占审理案件总数的14%。可见，占比不高(详见表1和表2)。

      2.判决离婚案件中涉及未成年人抚养问题的案件占54%

      在四年间判决离婚的1182件案件中，涉及子女抚养的案件有639件，占总数的54%；因未生育或者子女死亡以及子女成年等原因不涉及子女抚养问题的案件有543件，占总数的46%(详见表3)。

      3.涉及未成年人抚养案件中未成年子女的年龄结构：两周岁以上十周岁以下的案件405件，占比达66%

      在涉及子女抚养的639件案件中，未成年子女的年龄结构如表4所示，从六家基层法院四年的数据汇总看，在判决准予离婚案件涉及独生子女抚养权判决中，占比最多的为子女两周岁至十周岁以下的案件，有405件，高达66%；其次为十周岁以上年龄段，有168件，占比为27%。不满两周岁的未成年子女案件数为43件，占比为7%，极少。多子女案件为24件。

      三、司法审判中离婚时判决未成年子女抚养权归属的考虑因素

      (一)司法审判中对独生子女抚养权归属的考虑因素

      

      1.不满两周岁未成年子女抚养权归属的考虑因素

      调研结果：判归母亲抚养较多，占比达79%。

      在调研六个区四年的该年龄段的43件判决中，法院判决子女抚养权归母亲的有34件，占比达79%；其余9件的子女抚养权判归父亲。如表5所示，判归母亲的主要原因除了双方协商一致以外，则为子女年龄因素和处于哺乳期。而判归父亲的主要原因除双方协商一致、女方离家出走的原因外，还有3件的原因是父亲抚养的现状。

      从调研结果看，法院在判决处理不满2周岁子女的抚养权时，较为注重对哺乳期子女及母亲的保护；判决给父亲的，除1件女方起诉的离婚案件，片面基于“现状”判给父亲以外①，其他也都是母亲无法或不愿意抚养的。特别值得肯定的是，鼓楼区人民法院审理的一离婚案件，孩子被男方抢走，法院认为：“双方所生子女年龄尚小，刚满一周岁，因此随母亲生活，更有利于其身心健康发展，另外被告虽然具有较好的物质条件，工资收入也较高，但其无视婴儿成长的规律，擅自将婴儿与母亲分离，该行为严重侵害了少年儿童的基本权利，亦使本院不能相信其能为孩子的利益进行全面考虑，故本院认定双方所生子女应随原告生活。”②应该说这一判决较好地体现了对哺乳期子女的保护。

      2.两周岁以上不满十周岁未成年子女抚养权归属的考虑因素

      (1)关于调研对象的说明：有效调研判决为399件

      该年龄段调研案件有404件，占涉及独生子女抚养权案件之比达66%。但其中有1件因女方将未成年子女带走下落不明而未判决未成年子女抚养权的归属(判决中未明确写明对未成年子女的抚养权问题不予处理)。故针对此年龄段实际需调研案件数为403件。另有4件均因判决书未陈述判决抚养权归属的理由且事实极为简单，涉及子女的部分，只有子女出生年月的信息，无子女现状的说明，从而完全无法推测判决子女抚养权归属的理由。故涉及该年龄段未成年子女抚养的案件的有效调研判决为399件。

      (2)调研结果：以现状作为判决因素的居多，占比约45%

      在399件调研案件中，因一方离家出走而判决抚养权归属带子女一方的有84件；原告要求抚养子女、被告缺席未表达意见的有23件；因双方协商一致而判决予以确认的有47件。综上，计154件系双方对抚养权归属无争议，占比38.5%。

      对抚养权有争议的245件案件中，法院判决未成年子女抚养权归属的因素，按照占比多少总结如下：

      其一，以未成年子女现状为由判决该子女随现在生活一方的有111件，占比约45%。多数案件中法院直接以“现状”为理由判决抚养权归属，在考虑其他因素时也会提到子女的生活现状作为辅助理由。法院考虑的子女的生活现状不仅包括子女目前随哪一方生活，也会考虑祖辈对照顾子女的影响，还包括不改变子女稳定的生活学习环境、方便子女接受教育等因素。在考虑祖辈照顾子女的案件中，有的法院对比了祖辈的抚养能力。③但是，调研也发现有的案件片面考虑现状而不考虑是否对未成年子女的成长有利，如一双方均主张孩子抚养权的离婚案件，法院查明原告系聋哑人，被告系智力残疾人，判决理由为：“因原告系聋哑人，如由其抚养女儿，现在女儿较小，无法与女儿进行正常的交流沟通，虽然被告有智力残疾人证，但其语言表达能力较好，且自2010年11月15日起孩子亦一直由被告抚养，综合原、被告的实际情况，本院认为原、被告所生之女现在由被告抚养，对孩子的成长较为有利。”

      其二，综合考虑的有55件，占比约为22%。法院在判决理由中以“综合考虑”为因素的较多，而主要列举的因素有：依据“双方住房经济情况、性别因素、能提供的教育环境等”、“从原、被告各自的工作单位、收入水平、居住条件等方面综合考虑”等，亦有更详细如“原告父母亦书写情况说明，表示自孩子出生后一直参与照顾孩子，现愿意协助原告共同教育照顾孩子。本院以有利于孩子成长为原则，综合考虑子女的成长需要、双方抚养能力等因素，确定原、被告离婚后子女由原告抚养”。

      

      

      其三，以子女年龄幼小为理由将孩子抚养权判归母亲的有38件，占比约为15%。法院对于“年龄幼小”的理解各不相同，大部分案件中法院认为两周岁到五周岁的孩子仍然属于年龄幼小，由母亲照顾更好，但也有一起案例的判决认为“考虑孩子年龄较小，更加需要母亲细致全面的关爱”，而该案当事人于2005年5月生育一子，判决时已经满八周岁。

      其四，以一方有过错为由判决子女由另一方抚养的有14件，占比约6%。判决认定的过错原因有：赌博、吸毒等不良嗜好，婚外情，家庭暴力，阻碍子女受教育或者阻碍子女与另一方联系，服刑，明显无责任心等情形。比如鼓楼法院有一起案件，女方擅自带孩子与男方分离，脱离孩子已经适应的稳定的学习生活环境，法院认为这种阻止子女与父亲联系、改变子女生活学习环境的行为失当，从而将子女抚养权判归男方。

      其五，以一方有对子女抚养的有利因素判归该方抚养的有10件。司法实践中认定对子女抚养有利的因素主要有：一方为教师的，如秦淮区人民法院在一离婚案件中认为，双方所生之子才五岁，虽之前由被告父母照顾较多，但也一直与原、被告共同生活，原告系幼儿园教师，为有利于孩子的成长，目前孩子随原告生活为宜。④另外，住房等也是有利因素，比如鼓楼法院有5件案件，因为一方拥有更稳定的工作、收入或固定住所，或者该方父母也有能力帮助抚养而判决子女随现在共同生活的该方。即使有房一方在抚养上存在一些问题，个别法院还是会考虑居住问题。

      其六，一方有不便于抚养子女的条件而将子女抚养权判归另一方的有8件。不方便因素主要是指没有固定的住所、稳定的工作、收入或者患有疾病以及在国外、外地工作等情形。比如，六合区人民法院在某离婚案件中查明原告有工作(教师)和收入，但认为：“鉴于双方所生子女一直在被告处生活，且，原告目前无固定的住所，故从有利于子女的生活成长出发，婚生女由被告抚养。”溧水区人民法院在一男方第四次起诉并要求抚养孩子的离婚案件中查明，女方患有膜增生性肾小球肾炎，据此判决男方抚养。

      其七，以性别为由判决该子女随同性一方的有7件。有5件是考虑女孩的生理特点，如原下关区人民法院审理的一男方起诉离婚的案件，法院认为：“原、被告所生一女，现不满三周岁，且自2011年12月至今一直随被告共同居住，同时考虑到子女系女孩，随着年龄的增长，与母亲沟通更为方便，故由被告直接抚养为宜。”也有个别案件以性别为理由但较为牵强，如某案件在判决时双方所生之女差一个月三周岁，女方因交通事故被鉴定为七级伤残，而法院则认为“考虑到女孩的生理特点，其抚养有一定的特殊性”，从而将孩子的抚养权判归女方，但判决亦查明，孩子现状是由女方母亲照顾。另有2件以孩子系男孩而将抚养权判归父亲。

      其八，以一方另有子女为由判决抚养权归另一方的有1件。

      

      图1 六家基层法院四年间两周岁以上十周岁以下抚养权有争议案件判决理由统计

      (3)小结

      综上，法院以子女现状即跟随何方生活而做出抚养权归属判断的占比最多，其次是综合考虑，但其中有部分是没有具体阐述理由而是以套话或者笼统提及综合考虑的，两项合计占比高达约67%。

      3.十周岁以上未成年子女抚养权归属的考虑因素

      (1)关于调研对象的说明：调研对象为167件案件

      六家基层法院四年判决离婚中涉及十周岁未成年人抚养权归属的168件案件中，有1件因被告带走未成年子女，下落不明，判决中明确写明对未成年子女的抚养权问题不予处理，故调研对象为167件案件。

      (2)调研结果：征求该年龄段未成年子女意见占比达63%

      首先，关于无须或者无法征求未成年子女意见的问题。通过调研发现，该年龄段的167件判决中，有49件案件是当事人一方离家出走，30件是当事人协商一致，2件是被告缺席也未向法院表达意见，另有1件，因为子女随被告生活，而被告未到庭缺席判决而无法征求未成年子女意见。故根据《意见》的规定，无须或者无法征求未成年子女意见的案件有81件。但是，协商一致的中，并非均有利于未成年子女成长，例如，其协商给精神病一方。某案件，女方患有精神病有暴力倾向，但男方与女方的法定代理人达成协议，抚养权归精神病母亲，法院未征求年满12岁的婚生子的意见，却基于当事人协议予以确认判决直接抚养权归患精神病的母亲。其二，协商给贩毒服刑一方。某案件，男方起诉离婚，双方协商一致由原告抚养，但原告因贩毒罪正在服刑中，婚生女(1999年生)随原告父母生活，法院的判决理由为：“被告同意原告关于女儿抚养问题及抚养费数额的诉讼请求，本院予以确定。”另外有两件当事人协商的案件，双方都不适合抚养，如某案件，女方被确诊患有乳腺癌，男方目前无业，双方协商一致孩子由母亲抚养，法院认为：“对于双方所生之女，原告要求归其抚养，被告亦同意由原告抚养，本院照准。”另一案件，法院认定原告(男方)“存在家庭暴力现象”，而被告又因吸食“冰毒”，2012年曾受到公安机关罚款处理。法院认为：“原告主张婚生女由原告抚养，被告表示同意，本院予以支持。”

      其次，关于应该征求未成年子女意见的问题。通过对86件案件进行调研发现，法院在判决书中明确写明征求该未成年人意见的有54份判决，占比为63%，其中有1件系非抚养方与正在读职高的十六岁女儿达成协议，计入其中。多数案件以子女意愿作为判决理由，但是也有法院并非单纯征求子女意见，还是能在征求意见的基础上，从有利于未成年人利益出发做出判决。例如某案件中，婚生子表示愿意随原告(男方)生活，而法院认为婚生子“虽书面向本院表示更愿意跟随原告生活，且被告也表示无能力抚养孩子，但被告坚决要求平均分割马鞍山房屋，而原告则表示如被告抚养孩子则愿意将马鞍山房屋产权全部归被告所有。考虑到如强行分割马鞍山房屋可能导致孩子居无定所，且婚生子自2009年起一直跟随被告在马鞍山房屋内生活，改变其生活环境可能会对其健康成长、学习等造成不良影响，为保障婚生子在原、被告离婚后有一个稳定的生活和学习环境，故原、被告离婚后马鞍山房屋及室内家具、家电宜归被告所有，婚生子宜由被告抚养。”

      最后，有32件案件未写明是否征求了该年龄没未成年人意见而径行判决，其中阐述判决抚养权归属的理由的有26件案件，未阐述判决理由的有6件。通过对包含2件虽未写判决理由但从查明事实可推测理由的计28件未征求未成年子女意见，但阐述了判决理由的案件进行调研发现，法院对该年龄段子女抚养权归属的判断因素主要为：维持子女随一方生活之现状的有19件，占比达68%；以套话或者综合考虑来表述的有4件，占比为14%。套话主要为“有利于子女身心健康，保障子女合法权益”、“考虑原、被告的抚养能力”等，但未结合案件的具体情况去分析。有案件以“从有利于孩子的身心健康，综合原、被告的文化水平、经济收入以及抚养孩子的条件等因素予以考虑”为由做出的判决，但在事实查明中并无关于双方文化水平、经济收入的阐述。上述判决因素与涉及两周岁以上十周岁以下子女抚养权案件的调研结果基本一致。更有1件以当事人请求为判决理由，如“因原告坚决要求由被告抚养小孩，婚生子以被告抚养为宜”，当然此案中被告(男方)亦主张，如果女儿愿意，自己也愿意抚养。还有1件系一方多子女，另一方只有一个子女。

      (3)小结

      综上可见，虽然征求此年龄段未成年子女意见的判决较多，但仍有37%的案件未征求，显然，审判人员对十周岁以上未成年人的保护意识有待提高。相反，如果法官有此意识，则有些案件，子女距满十周岁差几个月，法院依然会征求子女意见，比如，六合区人民法院审理的某男方起诉并主张子女抚养权的案件，被告对抚养权没有表示，法院查明孩子差两个多月满十周岁，目前随原告生活，征求子女意见时孩子表示愿意随原告生活，故“综合考虑原、被告的生活现状、抚养能力、原被告意愿、小孩意愿及其目前的生活环境等因素，本院确定双方婚生女随原告生活”。

      (二)司法审判中对多子女抚养权归属的考虑因素

      1.关于调研对象的说明：实际涉及多子女抚养权案件的有20件

      调研对象判决中离婚双方当事人有两个及以上子女的有24件，但其中有3件案件，两个子女中的一个子女已成年，因此涉及抚养权的实际只有一个子女；有1个案件两个孩子系同父异母，故实际涉及两个及以上的未成年子女的抚养权的案件有20件。

      2.调研结果：拆分多子女抚养权判归父母各一方占比略多

      (1)有11件将多子女的抚养权拆分判归父母各一方

      

      在11件中，法院在判决中明确以子女各随一方且男孩随父亲、女孩随母亲为因素的有4件，体现了法院的主要考虑因素为父母双方的利益，即保证父母身边有子女陪伴。即使当事人双方均主张两个孩子的抚养权且法院认定双方均具备抚养两个子女的能力和条件，亦会判决由原、被告各抚养一个孩子为宜；个别案件在当事人自身有分别抚养孩子的愿望并协商一致时，法院也未审查是否对未成年子女有利，比如，某离婚案件中的子女系八岁的龙凤双生子女，当事人双方要求一人带一个，法院在事实认定中查明父亲是有赌博现象的，但依然判决女孩随母，男孩随父。其他考虑因素为听取子女意愿的有3件；考虑子女年龄因素的有2件，即年纪小的孩子随母亲、年纪大的孩子随父亲。另有2件是根据子女生活现状判决抚养权随现在共同生活的一方，即离婚前两个孩子就是分开抚养的。

      (2)有9件将多子女的抚养权判归父母一方

      将多子女的抚养权判归父母一方的理由中，考虑子女目前随一方或者一方父母生活因素的有5件，一方离家出走而不得不判给另一方的有3件，合计8件，占比89%；其他1件系考虑子女意愿的。其中，法院明确认为拆开抚养对子女不利的有某涉及双生子的男方起诉离婚的案件，长子“在身心发育方面受到一定影响，学习及生活自理能力逊于常人”，次子发育正常，原、被告双方均主张抚养双生子。法院查明孩子出生后“一直随被告及被告父母共同生活”，后“原告自被告父母处将次子接走”，而长子“仍由被告及被告父母照顾抚养”，认为，对于双方婚生子女的抚养问题，应从双方的抚养条件、抚养能力及有利于孩子身心健康成长等多个方面进行考虑。原、被告所生双生子中，长子身心发展因客观原因受碍，其不仅需要直接抚养一方更为细致、辛苦的照料，更需要双生子之间携手合作，特别是弟弟对哥哥的引领和扶助，“故在父母离婚后两个孩子宜由一方抚养，共同生活，以有利于他们今后的成长。”

      综上可见，法院将多子女抚养分开判决的占比略多，且无案件阐述分开抚养对未成年子女利益的保护体现在何处。而将抚养权判归一方的案件中，子女的意愿或者另一方无法抚养等情形占比亦比较大，而只有上述一件是法院明确以将兄弟分开抚养不利为由判决的。显然，司法实践中对多子女抚养权归属的判断标准分歧较大。

      四、司法审判中离婚案件涉及未成年子女抚养权归属判断存在的问题

      通过上述调研，可以看出，在离婚案件中，涉及未成年子女抚养权归属的司法解释和执法上存在以下问题：

      (一)司法解释存在的问题

      1.未成年人年龄段划分不科学

      首先，《意见》在规定抚养权归属问题上，将子女划分为三个阶段，但是，通过调研可以发现，法官在审理案件中会认为四至五周岁以下，个别案件认为八周岁以下依然年幼，需要母亲照料。

      其次，相当数量的判决片面地以十周岁以上的子女意见为判决理由，而不考量是否对子女有利。比如某女方起诉离婚的案件，原告诉称其“生重病”并要求抚养女儿(2000年9月生)，被告也“坚决要求抚养小孩”，并称“原告有乳房癌、大脑里有肌瘤、糖尿病、眩晕症、高血压等疾病，没办法抚养小孩”，但法院在查明中未阐述原告的身体状况，而以“双方所生女表示愿意和原告共同生活”为由，进而认为，“双方所生女表示愿意和原告共同生活，原告亦表示愿意抚养婚生女，从有利于子女身心健康目的出发，双方所生婚生女由原告抚养为宜”，从而得出被告要求抚养婚生女的主张不予采纳的结论。但是，一个生重病的母亲如何抚养未成年子女，却是个现实问题。

      2.缺乏对发现父母双方均有对未成年子女抚养不利因素时的处理规定

      调研中发现，有部分案件中存在双方均有抚养未成年子女的不利因素。如双方均吸毒，或者一方有重病需治疗而另一方服刑的，或者双方原因导致未成年子女辍学的，从未成年人保护视角看，无论判给哪一方都对未成年子女的成长不利，但因法律、司法解释均缺乏相关规定，法院只能或者依照双方的协商，或者以套话为理由选择一方判决子女抚养权的归属。还有双方都要求不抚养子女的案件，如某案件，双方均不主张抚养权。法院认为“双方所生子因患先天性眼疾，且长年与被告一起生活，而原告长期在外打工，无法给其一个稳定的生活环境，故综合各方面考虑，暂由被告抚养较为妥当”，用的是“暂由”一词。

      3.对轮流抚养的前提规定较为抽象

      《意见》第六条规定：“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可行准许。”但由于对“有利于保护子女利益”的判断标准模糊，较为抽象，导致司法实践难以把握，特别是轮流抚养本就因会导致未成年子女生活不稳定，极少被法院准许。调研中仅发现一件，法院查明“在双方分居期间，双方婚生女一直由双方轮流抚养，周一至周四在原告处生活，周五被告接回被告住处生活，周一早晨被告将其送至幼儿园”。对于婚生女的抚养问题，“原、被告在法院判决准予离婚的前提下，达成由原、被告轮流抚养的一致意见，即上学及短节假日期间，周一至周四随原告生活，周五至周日随被告生活；遇七天及以上长假期，由原、被告各自抚养二分之一时间；遇春节，单年在原告处生活，双年在被告处生活”，进而予以了准许。

      (二)法院执法中存在的问题

      1.片面考虑子女现状，未成年人最佳利益原则体现不够

      通过上述调研可见，涉及未成年子女抚养权的离婚案件中的未成年子女在两周岁以上十周岁以下的占比最多，根据《意见》第三条的规定，对此年龄段子女抚养权归属的认定，应考虑以下四方面因素，即“(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；(3)无其他子女，而另一方有其他子女的；(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的”。但上述因素均未将未成年人利益最佳原则作为优先考虑的因素，且(1)和(3)的因素，从理论上看完全是以父母利益为中心，而从调研看，此类案件不多，占比最多的是(2)的现状因素。因司法实践中执行较难，因此未成年子女的“现状”成为法院考虑的首要因素，而“现状”究竟对未成年子女是否有利，在案多人少的现状下法官已经无力调查。且调研还发现，有相当数量的“现状”背后都有隔代抚养的因素，有法院能在考虑父母均能抚养的前提下再考虑隔代抚养中祖辈的情形，但也有案件双方当事人均在外打工，但判决未阐述双方当事人对子女抚养的意见而将子女判给有赌博恶习的父亲，且在判决主文中注明“实际在爷爷处生活”。

      此外，大量案件的判决理由虽然写明是综合考虑，但在事实查明部分和说理部分并无理由阐述，套话较多，无法体现法官在行使自由裁量权时遵循了未成年人利益最佳原则。

      2.简单拆分多子女的抚养权归属

      调研发现，在多子女抚养权归属案件中以离婚夫妻各抚养一个占据多数，呈现简单拆分化现象，即使是双生子也是一人一个，而并非从未成年子女的成长角度出发判决子女抚养权的归属。

      五、解决问题的对策

      针对上述问题，笔者提出以下解决对策，以期更好地保护离婚案件中的未成年人利益。

      (一)重新划分需考量的未成年人的年龄段

      俗语曰：“三岁看大。”未成年人三岁前的人格形成对其一生都有影响，而母亲的陪伴尤为重要。[1]258-259一方面，子女是否上学也是法官考虑抚养权归属的重要因素，因为就学涉及义务教育的问题，故将两周岁至十周岁划至一个年龄段适用一个判断标准显然不符合实际，也不科学合理；另一方面，对于征求未成年子女的意见，根据《意见》第五条的规定，仅限于离婚双方对抚养权归属未协商一致有争议时，即“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”，如此，当离婚父母达成协议时，则可以不征求十周岁以上未成年子女的意见，从而剥夺了有表达能力的未成年子女对涉及自身利益问题的表达权。联合国《儿童权利公约》第12条规定：“缔约国应确保能够形成自己看法的儿童有权对影响儿童的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的重视”，“为此目的，儿童应特别享有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中阐述见解，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见”。2007年6月1日起实行的我国未成年人保护法第五十二条第二款亦规定：“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”可见，一般情况下，已经就学识字的未成年人一般是具有表达能力的，应该征求其意见。

      因此，建议重新划分未成年子女的抚养权判断年龄，将三周岁以下作为一个年龄段，规定该年龄段的子女原则上应由母亲抚养。三周岁以上六周岁以下作为一个年龄段，总结实践中对未成年人成长的有利因素，按照未成年人利益最佳原则由法院综合考虑，并删除隔代抚养的考量因素。而对于六周岁以上的未成年人，应当征求该年龄段有表达能力的未成年人的意见，而不必建立在父母有争议的前提下，同时，将征求子女意见仅仅作为重要参考因素而不能作为唯一的因素，从而充分保障未成年人在涉及自身利益问题上的表达权。

      (二)明确规定不应当判决抚养权归属给不利方的情形

      在保留《意见》中有关未成年子女最佳利益原则和不利因素规定的前提下，结合调研中发现的不利于未成年子女成长的具体情形，明确不应当判决抚养权归属给不利方的情形，否则，极有可能发生未成年人利益被父母侵害的后续问题。如2014年发生在南京市秦淮区的郑东因教育女儿而将女儿打死一案，郑东有过两次失败的婚姻，1986年，因犯奸淫幼女罪被判刑，1990年、2000年时又因为故意伤害罪、寻衅滋事罪先后被法院判刑。2008年之后，郑东染上了毒品，先后因吸毒被公安部门行政拘留和强制戒毒。[2]但是，在离婚时，其还是“争取到”了抚养权。

      因此，应当规定法院在审理离婚案件中发现父母均存在可能侵害未成年人利益的，如赌博、吸毒等最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部2014年12月18日颁布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第三十五条规定的情形的，必须和民政部门联系，寻求政府的介入和社会工作者的帮助，形成联动机制，否则，不仅案结之后事并未了，而且忽视了对未成年子女的保护，甚至可能酿出悲剧。

      (三)修改轮流抚养的前提标准

      在少子化的现实下，司法实践中部分当事人有强烈主张轮流抚养的愿望，法官也须面对此问题，此问题早已经引起司法实践的关注。[3]15-17但是，司法解释规定的“在有利于保护子女利益的前提下”较为抽象，使得法官轻易不予准许，同时，学界相关探讨的论文也较少。⑤故建议对轮流抚养的前提予以具体化，即以双方居住在同一城市、孩子在三周岁以上，且双方已经轮流抚养三个月以上作为前提，有利于法官确实把握评估，从而做出判断。

      (四)倡导多子女抚养权归属由一方抚养的判断理念

      兄弟姐妹的相处是儿童成长过程中的重要一环，不应因为父母离婚而被拆开，因此，有必要纠正审判实践中简单拆分一人抚养一个的判决模式，当然，半血缘的兄弟姐妹应该规定在除外情形中。不过，也必须考虑强制让一方抚养两个子女所造成的负担。因此，建议做出倡导性规定，即离婚中处理多子女抚养权案件时，人民法院应将多子女的抚养权作为整体予以考虑，可能的情况下应尽可能使多子女在父母离婚后仍能共同生活、共同成长，故在当事人有抚养能力的情况下应当优先采纳一方抚养多子女的意见。

      六、总结兼立法条文建议

      陈苇教授早在1998年就呼吁：“立法明文规定法院确定由父母何方行使未成年人监护权或亲权应考虑的基本情形，既便于审判人员执法操作，防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚父母双方依法处理其亲权行使问题，减少纷争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。”[4]47但2001年婚姻法的修改并未对离婚后未成年子女抚养权问题予以细化规定，而上述实证调研所反映的问题，也再次支持了陈苇教授的呼吁，因此，在民法典纳入立法规划之际，有必要对此问题予以重视，为此，提出以下立法条文建议：

      (一)设立总则性规定

      人民法院在审理离婚案件时，发现有危害或者有可能危害未成年子女健康成长情形的，应当及时通知未成年人保护机构。

      人民法院在判断直接抚养权归属时，应当坚持未成年人利益最佳原则，并依法支持父或者母履行监护义务的请求。

      (二)分情形具体规定

      建议将现行婚姻法第三十六条第三款单立，并增加修改条文如下：

      1.对抚养权归属有争议的规定

      离婚当事人对未成年子女抚养权归属无法达成协议的，人民法院应当从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，根据子女的年龄、性别、父母双方的抚养能力和抚养条件，听取六周岁以上有表达能力的未成年子女的意见等，综合判断并予以判决。但不得将抚养权判归有下列情形的一方：

      (1)患有久治不愈的传染性疾病或者精神病、忧郁症等其他严重疾病的或者轻度智障的；

      (2)有赌博、吸毒、酗酒、沉湎于网络等恶习或者有家庭暴力行为的；

      (3)遗弃未成年子女的，或者有抚养条件不尽抚养义务的，或者明显不具备责任心的；

      (4)诉讼中，为争夺子女抚养权擅自将未成年子女带离正在居住的场所或者将子女藏匿的。

      离婚当事人对三周岁以下子女抚养权归属发生争议的，人民法院应当判决女方直接抚养。但女方有前款不得抚养情形或者确无法抚养的，可以判决男方抚养。

      2.离婚当事人对子女轮流抚养达成协议时的规定

      离婚当事人居住在同一城市且已经轮流抚养三周岁以上未成年子女三个月以上并达成轮流抚养协议的，人民法院审查无对未成年子女健康成长不利影响的，可以准许。

      3.多子女抚养权归属的规定

      人民法院审理离婚案件时涉及多子女抚养权归属的，应当按照前几款的规定处理，且以不分开抚养为首选方式，但半血缘关系的子女除外。

      离婚中涉及子女抚养权归属判断是处理离婚时子女抚养问题的首要问题，解决此问题，方能进一步解决子女抚养费的支付和探望权行使问题。另一方面，子女抚养权归属问题不仅仅是实体法的问题，同样是程序法的问题，在民事审判中建立未成年人观护制度亦刻不容缓，司法实践也已经开始了探索。[5]56-57只有两条腿走路，方能全方位地在离婚案件中保护未成年子女的利益。

      ①法院在查明事实中认定男方不仅对女方有暴力行为，还有赌博行为(被告自称其有赌债100万)的前提下，却以鉴于双方女儿王某某的现状，从有利于子女健康、照顾角度考虑，王某某由被告直接抚养，由原告负担部分抚养费为宜，判决一周岁的女儿的抚养权归男方所有。至于“现状”，应该是查明事实中认定的孩子“由被告母亲在照料”这一事实，且双方曾于起诉到法院后达成过离婚协议，抚养权归男方，女方支付抚养费，但后来男方反悔。

      ②由于离婚案件涉及当事人隐私，故本报告不具体注明案号及当事人姓名。

      ③如在一起女方起诉男方的离婚案件中，双方均主张抚养权，法院查明子女“自出生后长期在原告老家由原告父母抚养照顾”，“原告父母年龄五十多岁、被告父母是知识分子、年龄已七八十岁、被告父母向法院表明他们愿意为孙子的生活和教育提供住房和经济帮助”，法院认为“关于婚生子的抚养问题，考虑到子女长期随原告父母生活，改变生活环境对其健康成长不利，且原告父母能够帮助原告照顾子女，虽然被告父母是知识分子，但年事已高，故婚生子随原告生活为宜”。

      ④玄武区人民法院也在某离婚案件中认为，原、被告均对婚生子有深厚的感情，但原告一直重视提高自己的受教育程度，所受教育程度较被告高，最终判决抚养权归属女方。

      ⑤笔者查询到的相关论文仅有数篇，除前注外，还有如曹琳：《浅析抚养未成年子女的权利义务——对离婚后父母轮流抚养子女制度的思考》，载《河南教育学院学报》2007年第3期；张迎秀：《对父母轮流抚养子女的思考》，载《政法论丛》1999年第4期；叶烨：《制定离婚双方轮流抚养子女的强制性法律制度的思考》，载《辽宁青年管理干部学院学报》2000年第2期。

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