执行强制管理制度若干基础理论研究——兼评我国《民事强制执行法（草案）》相关规定，本文主要内容关键词为：理论研究论文,草案论文,相关规定论文,强制执行论文,管理制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 728.3文献标识码：A
传统强制管理是指在金钱请求权的民事执行中，执行法院选任管理人对已查封的不动产实施管理，并以管理所得收益清偿债权的一项执行措施。它与强制拍卖构成两大执行手段。但实践中，由于强制管理的适用受到诸多限制，其适用领域远没有强制拍卖广泛。当下，我国正在起草的《民事强制执行法（草案）》引入了此制度，加强对这一制度研究，是当前一个十分迫切的问题。本文试图通过对这一制度几个基础性理论问题的研究，希望能为此制度在我国的建立及发展有所裨益。
一、强制管理的适用范围
（一）传统强制管理仅适用于不动产，范围狭小
强制管理的适用范围指的是能够交付管理人实施强制管理的财产范围。在大陆法系的执行法中，德、意、日及我国台湾地区都将强制管理作为不动产执行的一项措施[1]。“强制管理，乃以查封之不动产之收益清偿债务人之债务为目的。所谓不动产，除土地及定着物外，尚未分离之不动产出产物，不动产他项权利（例如地上权、永佃权、典权）或具有不动产物权性质之权利（例如渔业权），以及债务人对于共有之不动产或他项物权之应有部分，均包括在内。”[2]此处之“不动产”实际上包括不动产物权及具有不动产物权性质之权利。（注：具有不动产物权性质之权利，也有学者称之为特许物权，包括：养殖权与捕捞权、采矿权与探矿权、林业权、取水权、狩猎权。（王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版，2001.416.））
不动产之外的财产是否可以实施强制管理，笔者对此作以下简要的考察。
实践中除船舶、航空器二特殊动产外，其他财产一般不得实施强制管理。单就船舶、航空器而言，是否可以实施强制管理，理论界观点不一，不同国家、地区执行法的规定也很不一致，并无定论。
我国台湾地区学者杨与龄认为，船舶、航空器应准于适用强制管理（注：“对商船及其他海船之强制执行，依关于不动产之强制拍卖为之。”），但对船舶和航空器的观点又不完全一致，认为船舶在管理人提供担保前提下实施强制管理非无实益，（注：“对总吨数在二十吨以上的船舶的强制执行以强制拍卖的方法实施。”）而航空器因其为现代精密科技之产物，执行法院难以确保飞行安全，故非确有必要，不宜采用强制管理之方法。（注：第1款：“海商法所定之船舶，其强制执行除本法另有规定外，准用关于不动产之规定。建造中之船舶亦同。”第4款：“民用航空器法所定之航空器之强制执行，除本法另有规定外，准用关于船舶执行之规定。”）我国台湾地区另一学者林昇格则认为：“船舶、航空器拍卖不易，同时为避免滞留减损价值，应可强制管理。”但主张以出租给第三人以法定孳息为收益。（注：“法院倘有执行债权人之同意者得暂时命令停止程序（指拍卖程序），委托法院所选任之受托人为监视及保管。受托人应服法院之监督且从法院之指示。法院倘有债权人之同意者，得将船舶为计算且以债务人之名义利用之权能授予受托人。法院决定纯利益之利用，通常纯利益应依同法第155条之原则分配。”）同为台湾地区学者陈世荣则持相反观点，认为船舶之性质特殊，强制管理不在准用之列[3]。不同国家、地区的执行法规定也颇为不一。根据日本《民事诉讼法》第717条[4]及《民事执行法》第112条规定[5]，对船舶的执行明定以强制拍卖为之，并不承认强制管理之适用。我国台湾地区《强制执行法》第114条第1款及第4款之规定[6]，船舶执行准用不动产执行的有关规定，航空器执行则准用船舶执行的有关规定，虽未明确规定可实施强制管理，但从准用条款规定来看，似乎可以实施强制管理。德国执行法早期对此持否定观点，但其在1953年8月修正《关于强制拍卖与强制管理法律》时，于第165条增设第二项规定[7]，此后转向承认船舶的强制管理。
船舶、航空器仅仅是不动产之外的两项特殊动产，且其性质与不动产有颇多相同之处，对其是否可以实施强制管理，尚无定论，可见，传统强制管理仅适用于不动产，动产及其他财产不予适用。与强制拍卖普适于一切财产相比，其适用范围狭小。
（二）传统强制管理仅适用于不动产，缺乏合理依据
为何传统强制管理仅适用于不动产，而动产不能成为强制管理的对象呢？动产与不动产是财产最为重要的分类方式，这一分类方式两大法系一直沿用至今，并对财产法理论和立法产生深远影响[8]。强制管理仅适用于不动产与二者间区别有关吗？细究之，历史上，其区别有三点：一是价值大小不同，即不动产是重要的并能够产生收益的物，价值较大；二是物理性质有别，即不动产不能移动，若移动会更变其性质并损害其原有价值[9]；三是二者适用两种不同的法律规则，其权利性质、取得、转让、公示、他物权的设定方面，二者具有重大区别[10]。
这些区别是否就成了强制管理仅限于不动产的理由呢？
首先，以不动产的价值大而动产价值小为由，认为强制管理只适用于价值大之不动产，没有说服力。强制管理是以一定期间的收益偿债，所以价值小的财产，其一定期限内的收益自然微不足道，无适用强制管理之必要，因此，适用强制管理的财产应当是价值较大之财产（动产、不动产或其他财产）。历史上，不动产价值巨大，地位显赫。动产一般无法与之相比，但这种价值上的区别已成为历史，时至今日，许多动产的价值已超过了不动产，特别是无形财产的地位日益超过有形财产。因而，以不动产价值大为适用强制管理的依据，难有说服力。
其次，以动产与不动产能否移动的区别作为是否适用强制管理的理由，亦难成立。从获取收益而言，房屋租赁与汽车租赁相同，并不因能否移动而有丝毫差别。
最后，强制管理仅限于不动产是否与二者适用不同规则有关呢？动产与不动产适用不同规则是指在物权的有关制度上具有不同的规定，即动产物权与不动产物权的性质、设立、转移、公示方面各自适用不同的规则。但在强制管理过程并不须设立新的物权，也不用变更原有物权关系，更与公示无关。可见，强制管理亦与不动产物权之适用规则毫无关系。
可见，传统上将强制管理的财产范围仅限于不动产缺乏合理的理由。
（三）强制管理的适用范围应扩及一切财产（权）（注：“大陆法系的‘财产’一词同时具有三种不同的含义：一是将财产等于物，即财产是指有货币价值的权利客体；二是认为财产体现为某些权利（如所有权）；三是认为财产是物和权利的总和。”（梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京：人民法院出版社，2002,200.）本文在使用“财产”与“财产权”二概念时，其意义相同。财产与财产权是同质同义的，属于同一范畴。（梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京：人民法院出版社，2002,77.））
强制管理是否能够适用于不动产之外的其他财产，除船舶、航空器外，理论界在此问题上论述不多。有学者认为：“执行中对价值较高的动产如专用的大型设备，若强行拍卖或变卖，很可能大大贬损该物的价值，于双方当事人都有损失，这时就可适用强制管理；对知识产权执行时，如难以拍卖其权利本身，也可对其使用权进行有期限地强制许可，以其许可使用应得的收益抵偿债务。”[11]该观点认为价值较高的动产及知识产权也可以实施强制管理。也有学者认为强制管理的适用范围可扩及动产与股权[12]。
笔者认为应将强制管理的适用范围扩及一切财产，以下简要阐明理由。
一些学者在论及船舶、航空器是否可以实施强制管理的理由时，从船舶、航空器是否具有与不动产相同或相似的属性出发，以此为依据，证明其可否实施强制管理。笔者认为，其切入的角度未能把握住强制管理的本质特征。以此方式论证其他动产或无形财产是否得予强制管理时，难免陷入船舶、航空器相同的命运，难有定论。不动产之外的财产得否成为强制管理的对象，须对强制管理的特性作进一步的理论分析。“强制管理以不动产使用价值及其收益为对象，……拍卖则以不动产之交换价值为对象，仍对其所有权或原物之执行。”[14]强制管理是国家征用债务人特定不动产一定期限内的收益权能，授予管理人行使并获取收益偿债[15]。可见，在强制管理过程中并未改变不动产物权之归属，债务人失去的只是一定期限内对该不动产所享有的部分权能——使用收益权；而拍卖是以财产的交换价值偿债，改变的是权利的归属，失去的是财产权的全部权能，这是强制管理与强制拍卖最本质的区别。权利具体为各项权能，具体的权能可以分离利用，笔者认为这才是强制管理执行措施存在的理论基础。强制管理仍是权能分离利用方式之一。就此而言，将财产权的部分权能使用收益权能分离利用并非不动产物权所特有，仍财产权所共有，动产物权、知识产权、其他财产权皆有。一切财产权都可以将其使用收益权能分离利用，符合强制管理的本质要求，因而，笔者认为，从理论上讲一切财产权都可成为强制管理的对象。此其一。
其二，当代社会财产权已发生了深刻的变化，动产及无形财产价值越来越大，地位越来越重要，甚至超过了不动产。一方面伴随着新的法律关系产生新的财产权，另一方面无形财产大量涌现[16]。“财产权已出现了一种颇为分散的状态，就种类而言，财产权不再局限于传统私法领域的物权、债权、知识产权等，而是表现为各种具有经济价值的权利的总和。”[17]可见，当今时代是一个权利爆炸的时代，各种财产权的地位、种类、形式都发生了重大的变化，因而，随着社会的发展，可供执行的财产无限丰富，这也为更多的财产成为强制管理的对象提供了现实可能。不少财产形式，如股权、知识产权、经营特许权等，极适合强制管理。因此，将强制管理的适用范围仅限于不动产也不合时代要求。
综上，应突破强制管理的适用范围仅限于不动产之传统，并将其扩展至一切财产权。
二、强制管理的执行标的
（一）收益或收益的整体不能成为强制管理的执行标的
强制管理的执行标的，理论上有两种观点：1.认为是指不动产（注：笔者在前文已论及强制管理应及于一切财产权，在此仍保持传统“不动产”的提法，仅出于叙述方便的需要，后文类似的提法，同此理由，不再特别说明。）之收益——孳息。台湾地区学者杨与龄持此观点。他认为，“强制管理，以不动产之收益为执行标的，……所谓‘收益’，指收取天然孳息或法定孳息而言。”[18]2.认为是不动产所生收益（天然孳息和法定孳息）的整体。学者孙加瑞[19]、谭秋桂持这种观点。他们认为，“在形式上，强制管理的执行标的是不动产的孳息，但与一般意义上的对不动产孳息的执行并不相同。因为，强制管理是将不动产所生收益（包括天然孳息和法定孳息）的整体作为执行标的，并使债务人丧失对该不动产的收益权；一般意义上的对孳息的执行，只是将孳息的一部分或全部作为执行标的，并不移转不动产的收益权。”[20]两种观点，一曰强制管理的执行标的为“收益”（孳息）；一曰为“收益的整体”。其实二者并无本质的差别。后者以“收益的整体”作为强制管理的执行标的，以示区别于前者，笔者认为这种区别只是字面上的，并无本质差别。因为“收益的整体”中的“收益”指的是孳息（自然孳息与法定孳息），因此，“收益的整体”仍然属于孳息的范畴，二者属性相同。
笔者认为强制管理的执行标的既不是收益（孳息），也不是收益的整体。
为了考察强制管理的执行标的，须先对执行标的进行界定。“执行标的就是执行机关强制执行行为的对象”[21]。以“执行行为的对象”来定义执行标的，并不准确，有循环定义之嫌。笔者认为要给执行标的下个定义，首先须明确执行的目的。“民法上所有的交易均表现为权利的让渡，即互换权利利益的行为。”[22]强制执行本质上也是一种交易。当债权人的债权经实体判决确定后，就需债务人为给付，以实现生效判决所确认的利益。债务人若不主动为给付，就需通过执行机关的强制执行行为来完成这种利益的转移。执行中债务人失去某种利益，债权人得到某种利益，强制执行的目的就在于这种利益的转移。给执行标的下定义，应当体现这一执行目的。因此，笔者认为执行标的是指为了实现债权人依生效判决所确定、并受执行行为影响而使债务人失去的某种利益。
当被执行的财产有收益时，如出租房屋的租金收入、农作物的果实等，此时可对收益本身直接进行执行，如保全租金并交付债权人抵债；强制管理也是为了获取不动产之收益（注：传统强制管理之收益只包含孳息，而不能是利润。）偿债，但二者有本质的不同。首先，在前一执行方式中，收益产生之时归债务人所有，债务人以失去收益为代价来满足债权人之利益，执行标的是收益。与此不同，因强制管理期间不动产的使用收益权能已被国家征用[23]，执行机关授权管理人行使不动产的使用收益权能所生收益已非债务人所有，应属国家所有，债务人在收益产生之时即对收益不享有权利，因而，在强制管理中，执行标的不是收益本身。再者，对收益本身直接执行，此时收益应已存在，如果树之果实应已生长，租金（债权）收入依租赁合同约定也应能够确定，否则收益未产生，执行标的尚不存在，无从直接执行；而强制管理不同，不动产的收益是否存在不影响强制管理，如未结果实之果树、未出租之闲置空房，并不影响对其实施强制管理。此亦说明，强制管理的执行标的不是收益本身，或者说强制管理必另有执行标的，因此，强制管理的执行标的不是不动产之收益或收益的整体。
（二）强制管理的执行标的——一定期限的使用收益权能
当执行机关分别以强制拍卖或强制管理对不动产进行执行时，执行行为的对象从广义层面上笼统讲都是不动产，但是，若进一步剖析下去，二者的执行标的是不同的。强制拍卖是以不动产的交换价值来满足债权人之利益需求，执行的结果会造成债务人的不动产物权永久丧失，不能恢复，因而，强制拍卖的执行标的就是不动产物权本身。而强制管理的目的不在于获取不动产物权之交换价值偿债，强制管理期限界满，应将被管理的不动产交还债务人恢复其对管理物之权利，债务人并没有失去对不动产所享有的支配权，因而，其执行标的与强制拍卖不同，不是不动产物权。在强制管理期间，被执行人失去的只是此期间内对不动产物权所享有的部分权能——使用收益权能，即不动产所具有的孳生新增经济利益的功能。强制管理的目标虽在于收益，但并不要求存在现实的收益，只要财产权的使用收益权能尚存即可。如闲置的空房，尚无租金等法定孳息存在，但作为债务人所有的房产，债务人拥有占有、使用、收益、处分等完整的各项权能，如将此房屋予以强制拍卖，执行标的就是各项权能总和——房屋所有权，如将其交付强制管理则执行标的只是房屋所有权的部分权能——使用收益权能。因此，笔者认为，强制管理的执行标的应当是被强制管理的财产一定期限内的使用收益权能，而不是收益或收益的整体。
三、强制管理的收益
（一）传统强制管理的收益仅限于孳息
“收益”在不同场合具有不同含义，有时指收益权能，系民事权利（如所有权）的一项内容；有时指通过行使收益权能所得的新增利益，或叫新增经济价值，它包括孳息与利润。利润系指原物投入生产经营活动中所产生的利益[24]。孳息系指母物所生之收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息，谓物之有机的自然之出产物及其他依物之用法而收获之出产物；法定孳息，谓因法律关系所得之收益也[25]。可见，收益的范围大于孳息，是上位之概念。强制管理的目的在于获取收益偿债。所谓强制管理，指执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行为[26]。但此处之收益并非包含孳息与利润，仅指孳息。
理论上，在强制管理的界定中都未严格区分“收益”与“孳息”两术语的使用，但强制管理所得“收益”仅指孳息[27]，而不能是利润。“所谓不动产之收益，系以直接使用不动产而所得之天然果实及使他人使用而所得之对价之法定果实为限，故债务人以不动产为主要之物的设备而为营业或其他企业（如旅社），所生利益即不属之”，因为此利益为经营之利润[28]。“对船舶强制管理时，势须使管理人上船，其为谋收益而将船舶供航海之用，不仅有被脱逃之虞，且所得收益系一种企业利益，已超越管理之范围。”[29]可见，传统强制管理之收益不包括利润，严格限定在孳息范围内。
（二）应允许管理人通过强制管理获取经营利润
一项完整的使用收益权能应当包括两个方面的内容：既可以使用财产以获取孳息，也可以使用财产以获取利润。传统强制管理只限于获取孳息，限制了管理人行使被管理财产收益权能的方式，管理人所拥有的使用收益权能是不完整的。
是否仍坚持传统做法，将强制管理的收益限于孳息，这对强制管理这一执行措施的适用有重大影响。笔者认为，应赋予管理人完整的使用收益权能，既能按传统方式获取孳息，也得将一定期限内的使用收益权能为经营条件以获取利润。理由如下：
第一，有时以投资方式获取利润偿债是必须的。由于执行过程的复杂性，时常出现被执行人财产无法执行，既无法拍卖，也无法出租，处于闲置之中，对于债权人、债务人及社会都是一种资源浪费。这些闲置的财产有时还是闹市区曾经经营过酒店、住宿的财产，只因某种原因停业。在这种情形下，与其闲置浪费，不如选择适宜的管理人并授权管理人单独或与他人合伙经营诸如酒店等业务，以获取经营利润。
第二，某些财产权，以此方式行使收益权能获取利润是适宜的。如企业中的股份（股权），股份可以拍卖，但却不能出租。股权是一种特殊的财产权，包含转让、监督、参与决策、股息分配、剩余财产分配等权能。当对被执行人在企业中持有的股份进行执行时，保留债务人转让、剩余财产分配等权能，而将监督、参与决策、股息分配等具体权能征用授予管理人行使，由管理人在一定期限内行使这些权能，以准股东的身份参与企业经营，以企业所分配的经营利润偿债，不失为一种可行的方案。特别是一些具有较为固定回报率的股份，如水电企业股份等。
第三，当代社会财产权的状况变化迅速，财产权的多样化为强制管理的适用提供了更为广阔的舞台，也使获取孳息之外的收益成为可能。如客运线路经营特许权、企业经营权等，具有巨大的经济价值，往往有巨大的回报率。若将特定线路垄断性的客运经营特许权，在一定期限内的使用收益权能征用，并授予专业经营客运的公司为管理人，以经营利润偿债，这种方式比简单的拍卖或许更能公平保护双方的利益。
第四，经营利润与孳息有时具有一致性。企业的利润有时就是不动产的孳息，只是形式不同而已。如管理人对债务人的果园为种植管理，所得果实为天然孳息；如以该果园为投资条件设立企业，由管理人经营管理，则收取的果实就是企业利润。虽为利润，其实完全源于果园的天然孳息，二者形式不同而已。再如，以债务人某一场地使用权出租于他人停放车辆，收取的租金为法定孳息，若以该场地使用权为条件设立停车场，以经营企业的方式经营停车业务，这时收益就是企业利润。在此二例中，两种不同方式的收益，都是不动产收益权能所派生，只是行使权能之方式不同罢了，形式上虽曰利润，实为孳息之变形。可见，禁止经营获利，至为机械。
基于上述理由，笔者认为，应将强制管理之收益从孳息扩及利润。
四、强制管理的地位
（一）传统强制管理仅为强制拍卖补充适用之措施
从执行法规定来看，强制管理是与强制拍卖并列的一种执行措施。如我国台湾地区《强制执行法》第103条之规定，查封之不动产得因债权人之声请或依职权命付强制管理，并无先行拍卖的限制。但在实务惯例中，并不承认强制管理为强制执行之一独立方法[30]，其作用只是为了“解决不能拍卖之困难”，以济拍卖之穷”矣[31]。杨与龄认为：“当有禁止让与或有高额抵押权存在，致普通债权人无拍卖实益或须待其价格上涨后拍卖等情形者，虽不可或不宜进行拍卖程序，但仍可实施强制管理，以其收益清偿债权人之债权。”[32]。此观点在台湾地区学界已成通说[33]。祖国大陆地区学者深受我国台湾地区学者的影响，也认为只当不动产禁止拍卖或无拍卖实益时，得为强制管理[34]。学者孙加瑞、[35]张艳丽、[36]李炎[37]皆持此观点。由此可见，强制管理与强制拍卖相比，二者的地位实质上并不平等，强制拍卖优先于强制管理而适用，仅在不动产不可或不宜拍卖之时，才有强制管理适用之机会，强制管理只是强制拍卖补充适用的一项执行措施。因此，当某项财产既适于通过强制管理获取收益偿债，亦易于拍卖以卖价偿债时，并没有强制管理适用的余地。由此可见，传统强制管理处于从属的“候补”的地位，不具有独立之价值。
（二）强制管理应有其独立地位
传统强制管理不具有独立的地位，仅在被执行财产无法或不宜拍卖时，才得以选用“以济拍卖之穷”。笔者认为，两措施当各有优劣，强制拍卖可谓执行措施之王，强制管理自无与拍卖相抗衡之优势，实践中，拍卖方式执行为多数。但是，这不能否定强制管理之独立价值，在选择适用上，二者地位应平等。
首先，将强制管理作为强制拍卖之补充，有悖公平。强制管理与强制拍卖各有不同特点，从保护债权人与债务人而言，各有偏重，一般而言强制拍卖迅速并可及时获得较大经济价值，更有利于债权人利益之保护；而强制管理可保留债务人财产权，有利于其今后之生产生活，因而更有利于债务人利益之保护。因而，若一味确立强制拍卖优先适用之原则，显然不公平。
其次，由于当今社会财产权的根本性变化，财产权形式与种类不断涌现，出现许多新的财产形式，如知识产权、经营特许权、企业经营权等。针对不同财产权之特点，应灵活适用不同的执行措施，以实现最大的社会效益，而不应拘泥于拍卖优先。如具有市场潜力的专利权，通过强制管理，将其强制许可他人使用，以收取使用费偿债，不失为一种可行方案。
再次，当代社会侧重财产权的利用，而非归属。强制管理也是一种对财产权的利用方式，符合社会发展趋势。强制管理的关键在于管理人能否充分有效利用财产权获取其新增经济价值。为了适应社会对财产保值增值的需求，出现了许多专业机构，如资产投资管理机构、信托机构等。若能选取这些专业机构为管理人，由其行使财产之使用收益权，结合此二制度的优势，将使更多的财产可优先选择强制管理。
最后，传统强制管理将其定位于强制拍卖的从属地位，忽略了强制管理的独立价值。强制管理与强制拍卖的执行标的虽然不同，但二者都具有独立的经济价值，从满足债权人利益的需求角度而言，其价值相当，二者各自独立，各有优劣，互相之间并无从属依赖关系。因此，笔者认为，应突破传统观念之束缚，赋予强制管理以独立地位。
五、对我国《民事强制执行法（草案）》相关规定的简要评析
我国正在起草《民事强制执行法》，已经二稿。（注：本文评析的《民事强制执行法（草案）》有关强制管理条文出自于沈德咏主编的《民事强制执行法起草案与论证》一书中草案第二稿之文本。限于文献欠缺，至本文定稿之日，其他文本均未见公开发布而未能获取，因而难免疏漏，见谅。）从《草案》来看，吸纳了大陆法系的作法，设立了强制管理制度。立法体例上，与德、日及我国台湾地区相比有重大的变化。德国、日本及我国台湾地区是按动产和不动产分类，分别规定执行措施，强制管理规定在不动产的执行部分，只是不动产专有的一项执行手段。我国《强制执行法（草案）》不是依动产与不动产分类分别规定执行措施，而是将对动产与不动产的执行统一规定于第九章“对有形财产（动产与不动产）的执行”部分。强制管理是规定在此章之下的一个对动产与不动产共同适用的一种执行措施，与传统国家地区的规定不同，使强制管理适用范围更广。
《草案》第二稿有关强制管理的规定共16条，从具体规定来看，吸收了日本及我国台湾地区强制管理的有关规定，与其相比，规定得更加具体明确，更具操作性。另外，我国《强制执行法（草案）》还吸收了学者的理论研究成果，但有机械照搬之嫌，仍有商榷余地。
我国《强制执行法（草案）》第259条规定：“已查封的不动产、船舶及航空器等特定动产有下列情形之一的，执行法院可以依当事人的申请，交付强制管理：一、依法不得采取拍卖、变卖等执行措施的；二、依其性质不宜采取拍卖、变卖等执行措施的；三、采取拍卖、变卖等措施对被执行人显失公平的。”此条规定与其他国家规定不同，体现了我国强制管理的适用范围与地位。
（一）强制管理的适用范围
我国强制管理虽然是规定在“对有形财产（动产与不动产）的执行”中的一项执行措施，但并非对所有有形财产皆适用。根据此条之规定，强制管理的适用范围是“不动产、船舶及航空器等特定动产”。依此规定来看，有两个特点：其一，船舶、航空器已明文规定可予强制管理，比德、日及我国台湾地区的规定明确；其二，又不限于不动产、船舶及航空器，从“特定动产”之规定来分析，比船舶、航空器范围更广，但又不能是所有动产。
《草案》的这一规定与德、日及我国台湾地区规定相比，不同之处在于，适用范已不再局限于不动产，而扩及“船舶及航空器等特定动产”，适用范围更广，这无疑值得肯定。这一规定将学者们对船舶、航空器的研究成果吸收进草案中，但笔者认为，有机械照搬之嫌。“特定动产”系指特定有限少数动产之义，自然包括了船舶与航空器，再将船舶、航空器这两种特殊动产特别罗列出与不动产、特定动产并列，逻辑上不协调，如此规定不合法条简明之要求。再者，船舶与航空器并无特别罗列之必要。
我国的规定虽有所突破，但从逻辑上推断，既然仅限于“特定动产”而不能及于所有动产，则更没有理由得出可适用于无形财产的结论了，与传统规定相比，仅从不动产扩展至了特定动产。我国《草案》的这一规定仍在传统的框架——“不动产”范围内思考，并未有根本性改变。笔者认为，强制管理应及于一切财产权。因此，现行《草案》之规定，即便从不动产扩及特定动产，仍为不足。
（二）强制管理的地位
《草案》规定，当不动产具有不宜或不可拍卖、变卖的三种情形时，方可交付强制管理，这是《草案》有关强制管理规定的又一独特之处。这一规定体现了强制管理的地位——“以济拍卖之穷”。与传统做法并无差别，仍不具有独立之地位。日本及我国台湾地区执行法均未明文做此规定，仅在理论及实践惯例上持此观点。我国这一规定吸收了学者的观点，直接将学者的观点吸收进草案。笔者认为，这一规定不但不是进步，与其他国家、地区规定相比，反而是一个倒退。由于其他国家、地区只是在实务惯例中这样做，但法律并无此规定，因而，仍有独立适用之机会。而《草案》中明确规定强制管理仅适用于不宜、不可拍卖等三种情形，法条中又明文规定了强制管理的从属地位，更加限制了强制管理的适用空间，制约了此制度的发展。笔者在前文中已论及了，应赋予强制管理以独立之地位，突破此限制的理由。在此，建议将此三种情形予以取消。
收稿日期：2004-09-24