在制定和实施否定名单制度时必须澄清的重要关系_行政审批论文

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       [中图分类号]D632 [文献标识码]A [文章编号]1006-0863(2015)10-0031-04

       doi:10.3782/j.issn.1006-0863.2015.10.05

       十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”制定和实施负面清单制度已经成为当前激发市场活力、改善政府与市场关系、推进改革进程的重要着力点。但负面清单在我国仍是个新事物，未来要在国家经济管理制度框架中发挥重要作用，势必要求先理清它与现有相关管理制度的关系，这是当前制定和实施负面清单制度的必要工作和重要基础。

       一、什么是负面清单

       负面清单是市场准入管理制度的一种模式，核心机制是通过列出禁止或限制投资的清单实现清单之外“法无禁止即可为”，这是用法律约束政府权力的典范，可以有效压缩政府在外商投资准入中的“剩余决定权”。相比“正面清单”规定“可以做什么”，负面清单是一种更为开放、更为透明的市场准入管理模式。我国将负面清单这一概念和思想进行了引申和扩充，不仅要对外资实行负面清单管理模式，同时对内资也要实行负面清单管理模式。笔者将对内外资同时适用的负面清单称为“市场准入负面清单”，只适用于外资管理的负面清单称为“外商投资负面清单”(后文中将延用这两个名称)。

       二、负面清单与《产业结构调整指导目录》的关系

       从现有研究来看，对负面清单和《产业结构调整指导目录》的关系认识存在很多误区，认为二者仅是模式不同，并提出负面清单可由《产业结构调整指导目录》调整制定、负面清单是用来代替《产业结构调整指导目录》等观点。基于此，本文将重点剖析二者的关系。首先要指出的是，不少研究认为《产业结构调整指导目录》是正面清单，只有那些鼓励类的才可以进入，事实上这是一个错误认识。《促进产业结构调整暂行规定》明确指出，“不属于鼓励类、限制类和淘汰类，且符合国家有关法律、法规和政策规定的，为允许类。允许类不列入目录。”由此可见，允许类是一个开放的概念，经济实际运行中很多行业、项目都属于允许类，具体到准入管理需要审批、核准还是备案，由相关政策进行约束。

       (一)负面清单和《产业结构调整指导目录》功能定位完全不同，准入管理的角度和标准大有差异

       1.负面清单与《产业结构调整指导目录》的功能定位不同

       根据十八届三中全会《决定》中的定位，负面清单是对市场准入关系进行调整的制度和方式，手段是改变政府与市场的关系，压缩政府在市场准入中的“剩余决定权”，确保各类市场主体能够依法平等公平进入市场，仅在市场准入时对增量直接发挥作用。而《产业结构调整指导目录》是通过行政手段促进产业结构调整，不仅在准入时对增量管理，还要对存量进行管理。因此，二者一个是调整政府和市场在市场准入时的关系，一个是调整产业结构，在我国经济管理制度框架中的功能定位存在重大差别。

       2.负面清单与《产业结构调整指导目录》的准入管理角度存在差异

       《产业结构调整指导目录》对其中的限制类和淘汰类均禁止新建，即禁止准入，禁止准入的出发点是调整产业结构，对象是生产工艺落后的产能。而我国实施负面清单是从发挥市场的决定性作用出发，目的是构建公平开放透明的市场规则，主要应从是否涉及国土安全、生态安全、重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等角度出发，判断是否列入清单。清单条目与目录必有交叉，但由于二者条目选择角度不同，并不完全重合。

       3.《产业结构调整指导目录》无法实现负面清单有条件准入的功能

       首先要指出，《产业结构调整指导目录》中的限制类不同于负面清单中限制类的概念，二者仅是使用了同样的名称。负面清单除了列出禁止准入类，更重要的意义是要穷尽列出所有限制准入类及对其的管理措施，在有必要的领域通过特别措施(如行政手段)管理准入。当前市场主体在进入市场时，对其是否涉及某些管理措施无法通过《产业结构调整指导目录》获知，这些措施散落在相关法律法规中。负面清单的重要功能之一就是通过清单列明限制性管理措施，大大提高准入的透明度。

       (二)负面清单与《产业结构调整指导目录》作用机制大不相同，无法替代《产业结构调整指导目录》的产业调整功能

       1.负面清单不能实现《产业结构调整指导目录》对鼓励类和允许类的区分，进而无法对鼓励类予以政策支持

       《产业结构调整指导目录》由鼓励、限制和淘汰三类组成，“鼓励类”区别于未列入目录的“允许类”，国家通过多类政策对“鼓励类”予以确实支持，以实现部分产业结构调整功能。而负面清单之外放开准入，也就意味着在清单之外无法区别鼓励类和允许类，因此负面清单无法实现国家对鼓励发展的产业的指导意义和现实作用。

       2.负面清单不能实现《产业结构调整指导目录》对淘汰类存量的管理，进而无法对淘汰类存量产能通过配套政策予以淘汰

       《产业结构调整指导目录》对淘汰类不仅禁止准入，更重要的是要实现对存量产能的淘汰。而负面清单如前文所述，是市场准入管理制度，对淘汰类只能起到禁止准入的功能，无法直接对存量产能进行淘汰。

       3.负面清单不能实现《产业结构调整指导目录》对限制类存量的管理，进而无法对限制类存量产能促进改造升级

       《产业结构调整指导目录》对限制类禁止准入的同时，要求企业对存量产能改造升级，以此促进优胜劣汰是《产业结构调整指导目录》的重要功能，而负面清单同样无法直接作用于限制类存量的优化升级(见表1)。

      

       (三)从长远来看，取消《产业结构调整指导目录》、实行负面清单制度符合使市场发挥决定性作用的要求

       综上，市场准入负面清单无法实现《产业结构调整指导目录》淘汰落后产能、促进产业转型升级、优化产业结构的功能，《产业结构调整目录》则无法实现负面清单统一市场准入规则、提高市场准入透明度的功能，二者在功能定位上完全不同，更不可能相互替代。长期来看，随着我国市场经济体制逐步完善，直接通过行政手段对产能进行鼓励、淘汰变得越来越没有必要，《产业结构调整指导目录》这类政府直接干预市场的政策必将被弱化，直至取消。政府只需制定市场准入标准(即市场准入负面清单)和加强准入后的监管，而鼓励和淘汰什么产能，则留给市场优胜劣汰、企业自主决定。

       三、负面清单与《外商投资产业指导目录》的关系

       《外商投资产业指导目录》是专门针对外资的附加性的准入管理规定，包括鼓励类、限制类和禁止类，允许类不列入。尽管目录的名称和类别表述很相似，但《外商投资产业指导目录》的功能定位和发挥作用的核心机制根本性不同于《产业结构调整指导目录》，是从国家安全等角度对外资准入环节进行管理，限制性措施包括禁止投资、限制外资股权比例等，没有针对存量的管理措施，也不承担产业结构调整功能。其作用和功能与外商投资负面清单非常接近，都是对外商投资准入关系的约束，因而外商投资负面清单易于和《外商投资产业指导目录》对接。要注意的是，与《产业结构调整指导目录》不同，《外商投资产业指导目录》对其中的限制类并不禁止准入，而是根据具体项目通过审批、核准或满足其他特别管理措施后准许进入，与负面清单中限制类的概念相同。

       外商投资负面清单构造上应该包括禁止类和限制类两类。排除动态要求和对现有法律、法规、行政许可进行合理性和合法性审查的考虑，仅从静止状态来看，禁止类应该包括《外商投资产业指导目录》中的禁止类和法律法规中对内外资均禁止准入的规定；限制类应该包括《外商投资产业指导目录》中的限制类、《政府核准的投资项目目录》中针对外商投资准入相关的核准项目和其他行政审批事项涉及的外商投资准入管理事项，在此基础上进行合理性、合法性审查，即可初步形成外商投资负面清单，这也是我国外商投资负面清单先于市场准入负面清单进行探索的重要原因。上海自贸区2013版负面清单与《外商投资产业指导目录》，正是采用此种思路编制而成(见表2)。

      

       四、负面清单与行政审批事项的关系

       实施负面清单是市场准入方式的改革，与深化行政审批制度改革中涉及市场准入的审批事项直接相关。负面清单中的特别管理措施有很大一部分要通过行政审批来实现，而行政审批事项中也有很大一部分就是市场准入管理措施。要实现负面清单外“法无禁止即可为”，就必须将负面清单和行政审批事项中的相关管理措施一一对应起来，即负面清单内的行政审批措施必须包含在行政审批事项中，不能随意构造和新设，而行政审批事项中涉及市场准入的也必须体现在负面清单中。

       以各部委行政审批事项为例来看，《国务院各部门行政审批事项汇总清单》是国务院各部门审批事项的汇总。这个清单不属于法律法规文件，是为了方便社会监督和企业查阅而汇总在一起的临时信息公示文档，是下一步简政放权的基础，也就是说，这个清单中的内容不都合法合理。在制定负面清单时，必须对其中的内容进行识别，将涉及市场准入的内容梳理出来，依据《行政许可法》等法律法规的规定，按照当前简政放权和负面清单管理的要求，对这些内容进行合法性和合理性审查，对不符合要求的事项，不仅不列入负面清单，而应作为取消行政审批事项的依据，纳入下一步行政审批事项取消范畴。总而言之，要以市场准入负面清单为依据调整《国务院各部门行政审批事项汇总清单》，而不能以《国务院各部门行政审批事项汇总清单》为依据制定市场准入负面清单，二者的逻辑关系不能颠倒。

       五、与现行法律法规的关系

       (一)法律法规是制定负面清单的根本依据和措施来源

       负面清单原意是东道国对外国投资不符合准入前国民待遇的不符措施的总称，根据国外实施负面清单的例证来看，这些不符措施并不是新设立的，而是把分散在多部法律、法规中的有关条款进行汇总和明示。从美国负面清单范本来看，每条不符措施不仅列出了不符措施的具体内容和管理层级，更重要的是把相关的法律来源、条款都进行了明示。负面清单以清单目录的形式清楚地列举了外商投资中的禁止限制事项，目的就是让这些事项清晰明确且无法作扩大解释，这是用法律约束政府权力的典范。因此，负面清单调整的是市场准入关系，反映的是背后的法律法规条款，市场主体可以通过负面清单明确进入市场时需满足的法律法规和权利义务，清单之外的自主决定是否进入，有效地压缩政府权力自由裁量空间，有利于更好地激发市场活力。

       (二)制定我国负面清单必须对法律法规中有关市场准入的条款进行梳理和合理性审查

       这里说的法律法规应该起码包括法律、行政法规或者国务院决定，这些法律法规有的制定多年，早已不符合当前经济发展需要，有的甚至“名存实亡”，没有实际意义，制定负面清单不能将这些法律法规条款全部纳入、照单全收，而应该在梳理这些条款的基础上，进行合理性审查，修改和删减已经过时的条款，整理和汇总保留的和修改后的条款，制作成负面清单的法律依据。

       六、制定和实施负面清单的几点思考和建议

       (一)明确负面清单在我国经济管理制度中的功能定位和改革目标

       明确市场准入负面清单管理制度的功能定位和改革目标是制定和实施负面清单制度的必要前提，负面清单应针对基于自愿的投资经营和民商事行为，只要不影响国家安全、生态安全、全国重大生产力布局、战略性资源开发、重大公共利益、不属于法律法规限制和禁止的其他领域，政府就不得限制进入，以此作为设计负面清单、选择负面清单条目的标准。通过列出负面清单构建透明、公平、开放、依法的市场准入制度，清单内实现透明依法，清单外实现公平开放。负面清单内以履行行政程序、特别要求、行业准入标准等特别管理措施进行管理，负面清单外各类市场主体依法平等、自由进入，赋予企业自主投资权。清单外并不是政府放手不管，而要在准入后加强市场监管。

       (二)使负面清单和《产业结构调整目录》从不同角度各自发挥作用

       负面清单元法承载产业结构调整(鼓励、淘汰、改造升级)的功能，《产业结构调整目录》无法承载调整政府与市场关系的功能，二者不能相互替代。从长远来看，随着我国现代市场体系的建立和市场规则的完善，产业结构调整最终将由市场机制发挥作用，而不是依靠政府进行直接行政干预。因此，当前制定负面清单应独立于《产业结构调整目录》，不将《产业结构调整目录》中的条目不经审查地纳入负面清单，在一段时间内二者从不同角度共同发挥作用，未来弱化和取消直接通过行政手段对产业调整的经济政策。

       (三)按照负面清单制定标准梳理并清理行政审批事项

       我国制定市场准入负面清单，其目的是建立公平公正、公开透明的市场准入制度，减少不必要的准入限制，促进市场公平竞争，激发市场活力。因此，市场准入负面清单应严格限制在事关国家安全、生态安全、全国重大生产力布局、战略性资源开发、重大公共利益等方面的市场准入活动。应整合我国涉及市场准入管理的所有目录文件、行业标准及各部门行政审批事项汇总清单，梳理出涉及市场准入的内容，按照负面清单制定标准对其进行合法性、合理性审查，不符合要求的一律不纳入负面清单，并对这些事项进行标记，作为行政审批改革取消下放的对象。

       (四)全面梳理并修订法律法规

       法律法规是制定负面清单的基础和依据，应全面梳理现行法律法规中涉及市场准入的内容，并进行审查，对不符合负面清单制定标准和当前简政放权改革方向的限制性措施，一律不纳入负面清单，并且提请人大或相关部门修改相关法律法规，确保负面清单内容与相关法律法规一致。这项工作与梳理行政审批事项会有重复和交叉，在具体工作中应以法律法规为根本依据，互相对应，避免遗漏。

       (五)加快推进负面清单制定、试点和实施工作

       市场准入负面清单经国务院授权，由国家发展改革委牵头组织实施市场准入负面清单的有关工作。考虑到改革的紧迫性，同时为避免风险，可借鉴国外经验，先制定一版过渡性负面清单，选择部分地区或行业进行试点，在总结试点经验的基础上再制定国家层面正式的负面清单。制定负面清单时，要充分征求吸收各部委、地方政府、行业协会、专家和公众的意见，进行细致论证。全国人大要配合修订有关法律，尽快制定投资法等法律，使负面清单制定和实施做到有法可依。

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