禁止重复抵押的利弊分析与立法的抉择，本文主要内容关键词为：利弊论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF521 [文献标识码]A [文章编号]1002-3887(20040)03-0174-04
我国目前主要有五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。其中在实践中运用最多、最广泛的是抵押担保方式。所谓抵押是指债务人或第三人不转移对设定抵押的财 产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定 以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押担保为罗马法以来近现代各国民法中最重要的担保物权制度，其在担保债权履行 与融资两个功能上的功效是其他担保方式(如质押、留置、定金等)所远不能及的。[1]( P33)我国抵押制度设立的时间不长，因此在理论界和实践中都存在一些值得探讨的问题 ，其中较有代表性的是重复抵押。
一、重复抵押产生的原因分析
重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人作抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。重复抵押的产生原因是多方面的。
从社会发展史的角度来看，重复抵押是高度发达的商品经济的必然结果。在简单商品经济阶段，因为生产力不是很发达，物质比较匮乏，所以物本身以及物的使用价值便成为生活享受的重要条件，人们注重对物的直接占有。因此在这一时期担保的显著特征是 占有性。即债权人通过占有抵押物和获取所有权来实现债权保全。这种以占有为核心的 物权制度，决定了抵押必须是一物一权。无论抵押物的价值比债权大多少倍，都不能在 同一物上设立两个以上抵押权。因此在简单商品经济阶段重复抵押不具备产生和发展的 土壤和条件。
当人类社会进入资本主义商品经济时期，担保的显著特征就由占有性演变为交易性。即抵押权建立在对抵押物的交易关系上，对于债权人，有实际意义的是抵押物的交换价值。而抵押物本身能否转移占有则是次要的。这种以交换价值为核心的物权制度，决定了担保再也不用像过去那样一物一权，而只要求提倡物具有相应价值就可以了。这为在同一物上同时设立两个抵押权开辟了道路。[2]
从分析的角度来说，重复抵押源自于抵押担保本身所具备的优越性。首先，抵押担保中，抵押物仍然由抵押人继续占有、使用和收益，不影响物的使用价值，而仅将其交换价值供作担保之用。一方面，抵押人通过对抵押物的使用、收益，可以增强其清偿债务的资力；另一方面，可以避免由抵押权人直接占有抵押物，进行使用、收益和维护、保管的种种不便。由于抵押担保具有这种优势，在实践中这种担保形式被广泛采用。也正因抵押不转移抵押物的占有，实践中很容易发生在抵押权人不知情的情况下，抵押人将抵押物就其已设定抵押的价值部分再次设定抵押的行为，这对抵押人来说甚为方便。
抵押人为充分利用抵押物价值，充分实现抵押物融资功能的愿望，一定程度上使重复抵押的发生成为必然。随着工商业的发展，企业对资金的融通提出了更高的要求，希望能有充足、及时、便捷的融资来源，以满足其资金需求。而作为融资的担保，也已从过去纯粹的保全型担保向金融媒介型担保过渡。抵押人对充分利用抵押物价值，充分实现 抵押物融资功能产生了强烈的愿望，从而在实践中往往发生重复抵押。而后一次抵押的 抵押权人即后位抵押权人，有时也以明示或默示的方式对重复抵押予以认同，因为尽管 这种抵押的效力可能很弱，但有担保总比无担保要好，有担保总比无担保更能保障债权 人的利益，毕竟，后位抵押权总是优先于普通债权。[3](P93)
基于以上诸因素，重复抵押现象在现代各国都普遍存在。
二、我国针对重复抵押的立法及其存在之缺陷
重复抵押固然能满足现代工商企业对充分实现抵押物价值和融资功能的强烈愿望，但它确实有弊端，主要是两个方面：一是有的债务人可能会利用重复抵押进行欺诈，在不 告知债权人真实情况下，以同一抵押物的同一价值骗取贷款或进行交易，最终使抵押权 落空，使国家、集体或他人财产蒙受损失，扰乱经济秩序；二是重复抵押的担保效能确 实不如本抵押那么强，重复抵押权存在落空的可能性，最终影响债权的实现。因为重复 抵押既具有积极因素，也具有消极因素，所以各国立法对其态度并不一致。多数国家的 立法并不否定其效力，而是通过位序关系的规定来解决同一抵押物上竞存的多个抵押权 之间的冲突。(注：如《日本民法典》第373条规定：“为担保数个债权，就同一不动产 设立抵押权时，其抵押权的顺位以登记的先后，抵押权的顺位，得依各抵押权人的合意 加以变更。但有利害关系人时，应得其承诺。前项的顺位变更，非经登记不发生法律效 力。”)我国法律对重复抵押的态度经历了一个从基本肯定到完全否定的过程。[4](P82 ～83)
我国担保法律制度对重复抵押问题的立法，主要见于以下法律或司法解释：
1.1988年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条首次对重复抵押作了规定：“在抵押期间，非经抵押权人同意，抵押人将同 一抵押物转让他人或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”从规 定可看出，只要本押权人同意，则抵押人可以在已作抵押的抵押物同一价值上再设定抵 押权。
2.1995年颁布的《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》)第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”该规定对重复抵押则是采取完全否定的态度，规定一个抵押物设定抵押权后，其余额价值可以再抵押，但不得重复抵押。因为《担保法》是新法、特别法，根据新法优于旧法、特别法优于一般法和法律效力等级的原则，最高人民法院《意见》中的有关重复抵押规定已失去法律效力。也就是说，我国目前禁止重复抵押。
3.1997年《中华人民共和国刑法》第193条将“超出抵押物价值重复担保”作为贷款诈骗罪的法定情形之一。尽管贷款诈骗罪的构成还有其他构成要件，但《刑法》把重复抵押与刑事犯罪联系起来，上升到《刑法》规范的高度加以禁止，可见我国法律对重复抵押禁止的严厉程度。[4](P82～83)
我国立法禁止重复抵押为防止抵押人恶意侵害抵押权人的利益、保证抵押的安全性提供了保障，但也存在诸多不妥之处。
其一，否定重复抵押的效力违背了民事活动应遵循的意思自治原则，是对抵押当事人合同自由原则的侵犯。在重复抵押中，尽管后次序抵押权担保效力较弱，但若债权人自愿接受，法律没有干预之必要。因为当事人自愿重复抵押，与国家、社会和他人的利益并无冲突。在市场经济中，每个人都是自己利益的最佳判断者，当事人最清楚自己的利益所在。抵押登记制度可以保障后手债权人知道前手抵押权的存在，后手债权人在知晓抵押物有权利负担时，是否同意设定抵押，完全属于其主观判断范畴，法律没有做出预先规定的必要。
其二，否定重复抵押的效力有悖于抵押权的性质。抵押权的本质是一种价值权、变价权和优先受偿权，抵押权人之所以同意设立抵押，并非追求抵押物的使用价值，而是为了获得抵押物所体现的交换价值，以实现债权。抵押权必须通过抵押物的变价才能实现，且这种实现必须是以债务人不履行或不完全履行的债务为条件，当债务人完全履行了债务则抵押权就无需实现。因此，并非每一项抵押权都必须予以实现。在重复抵押情形下，如前手抵押权人放弃其担保利益，或者因债务得到完全清偿而导致抵押权消灭，抵押物价值并无减少，则后手抵押权人仍可以保护自己的债权利益。否则，在前手抵押权消灭时，后手债权将仍为一般债权，这对后手债权人实为不利。[5]
其三，禁止重复抵押大大限制了抵押人从抵押物上可以得到的担保价值，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。根据担保法第34条规定，抵押物上 所担保的债权不得超出抵押物的价值，也就等于限定了债务人可因担保而取得的债权的 数额。如银行、金融机构都要求有足够的担保，作为放贷的基本条件，限定抵押物价值 必须高于被担保债权，使债务人为银行设立抵押担保以后，无财产再为其他债权人的债 权设立后次序抵押权，大大降低了企业融资能力，从根本上削弱了担保物权作为融资手 段的社会效力。[1](P33)
其四，禁止重复抵押，加大了抵押成本，不利于市场经济的发展，实践中也难以操作。在市场经济中，担保物权在经济活动中的地位越来越重要，抵押已成为经济活动中经常使用的手段。要求抵押物的价值必须高于被担保的债权数额，实际上是要求在设立任何抵押时都必须对抵押物进行评估。显然，这在目前是不可能做到的，如果要评估，又 大大增加了当事人的抵押成本。另一方面，抵押物的价值并不是一成不变的，在多数情 况下会随着时间、市场行情以及抵押物自身使用等情况的变化而变化，市场行情瞬息万 变，无法确定抵押财产是否大于所担保的债权。可见，在实践上，确定是不是重复抵押 也是比较困难的。
三、立法的抉择：对重复抵押应予禁止还是限制?
重复抵押的利弊并存及其特殊性质给理论和立法都出了一个两难的命题。目前理论界 对重复抵押主要有两种观点：一是“禁止论”，认为为保护债权人利益，确保债权的实 现，对重复抵押应当作禁止规定，如允许重复抵押则会危及债权的安全；二是“限制论 ”，反对现行立法对重复抵押的禁止，认为重复抵押可充分发挥担保物之价值，法律只 须规定一些配套措施限制其弊端即可。对这两种观点，我国今后的立法应做何选择呢? 笔者以为，“限制论”更能充分发挥担保制度的积极效用，实现担保制度的实质目的。
如前所述，禁止重复抵押的立法规定，固然可以防止抵押人恶意侵害抵押权人的利益，以保证交易的安全，但同时也存在诸多缺陷。在当今市场经济社会下，随着工商业的发展，资金、物资流转日益频繁，企业希望有充足、及时、便捷的融资来源，以满足其资金需求。而设立抵押的根本目的不是为了抵押的实现，而是为了促使债务人履行债务。因此禁止重复抵押已不再具备立法价值，在有完善的配套措施基础上允许重复抵押成为历史的必然。
(一)允许重复抵押存在的理由
如前所述，重复抵押能满足现代工商企业对充分实现抵押物价值和融资功能的强烈愿望。除此之外，重复抵押还有以下理由获得法律的认可。
1.担保制度的实质目的并不要求设立担保的债权一定可以足额受偿。担保法规定的其他担保形式，如保证，因保证人本身资信差，责任财产不足，可能出现即使设立了保证担保，依然不能使债权足额实现的情况；再如担保法第91条规定定金数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的百分之二十，远远低于主债权，所以在债务人不履行时，定金担保方式也远不足以保证债权全部实现。所以担保物权本身之目的并不是使被担保债 权足以清偿，而是在于通过一定手段，使债务人负担一定的压力，从而促使债务人积极 履行债务。在债务人不积极履行债务时，以某种物权的方式使债权人得到一定的优先受偿的权利，是担保制度第二层次的利益，而不是担保制度的本质出发点。因而没有理由 要求抵押物价值大于被担保债权总额。
2.重复抵押并不会对前位抵押权人的利益构成危害。对重复抵押导致的抵押权冲突或重叠的问题，完全可以通过法律所规定的抵押权位序关系予以解决，而无必要一概否定重复抵押的效力。我国现行的《担保法》已规定了数押的抵押权实现的位序关系为顺位升进主义，根据该位序关系的原理，重复抵押情况下所成立的后位抵押权顺序在后，不能先于前位抵押权实现，只有前位抵押权人已实现或放弃其抵押权，后位抵押权人才能行使其抵押权。既然后位抵押权人愿意设立重复抵押，则意味着其同意承担按法定顺序受偿的义务，即必须在前位抵押权人就抵押物受偿后才行使抵押权。所以，重复抵押一般不会对前一抵押权构成威胁，除非前一抵押权未经登记而后一抵押权办理了登记手续。而这种情况属于前一抵押权人自身工作的缺失导致的，而非源于重复抵押。
3.重复抵押人的抵押权并非一定会落空。抵押权是一种非现实的期待物权，当债务人按期偿还债务，本押权人并不需要对抵押物进行拍卖或变价受偿，因此，重复抵押中后位抵押权人仍能获得债权保障。从实践来看，通过抵押物的拍卖或折价等方式来实现主债权的情况也在少数，大部分的债权还是通过正常的方式即由债务人直接清偿的方式实现的，也就是说，重复抵押在大多数情况下还是有足够的担保效能的。如果有他之前位 抵押权人在实现债权或放弃抵押权的情况下，按照顺位升进主义，后顺序的重复抵押权 人的清偿顺序便自动向前移动，使原来的重复抵押变为一般抵押。这毕竟比认定所有重 复抵押一律无效致债权人一无所获更有利。
4.从法理上说，抵押权人在明知该抵押财产属重复抵押财产的情况下，仍同意该种抵押的，是民事活动意思自治的原则的体现。所以国家不应加以禁止，而是应当允许当事人自由意志的实现。重复抵押只在抵押双方自愿，且不侵害前位抵押权人债权利益和其他合法权益的条件下进行，有利于债务人充分利用该抵押物，发挥其融通资金的作用，有利于债务人搞活经营，进而有利于社会主义市场经济的建设。
(二)重复抵押应有所限制
立法在允许重复抵押存在的同时，不能忽视恶意重复抵押对国家、社会及债权人利益的危害，因而还需要对其加以适当限制。笔者认为，对重复抵押的限制主要可以采取以下之措施：
1.完善抵押登记制度。严格抵押登记制度，是根除重复抵押中的欺诈行为的重要手段。因为有了完善的登记制度，债权人如不同意重复抵押或为避免重复抵押，可以到有关登记机关查阅登记资料，了解该抵押物是否已作了抵押。这就为债权人拒绝重复抵押提供了证实调查的可能，为防止恶意重复抵押提供了条件。
目前恶意欺诈的重复抵押行为的存在主要是因为我国抵押登记制度的不完善。由于抵押登记缺乏具体可行的程序保障，在实践操作中做法各异，多头登记，缺乏统一性；同时没有规定登记部门的法律责任，有些登记部门甚至与当事人通谋欺诈第三人，给不法 分子以可乘之机。因此，必须加强登记制度方面的程序立法，规范各地的做法，加强统 一性。
2.限制重复抵押的数和量，即对重复抵押的次数及对担保物重复设押率进行限制。首先，重复抵押的次数不宜过多，应以一到两次为限。因为重押次数过多，则越是后序的重复抵押权，其担保效能越弱，不利于其所担保的债权的实现，不利于维护市场经济的信用和交易秩序。其次，重复抵押中的抵押物价值的重叠率要有必要的限制，应以50% 为限。也就是说，一个担保物经数次抵押后，担保债权的数额不能超过抵押物总价值的 150%。如果超出这一比例，登记机关应当不予登记。这样既可以充分发挥物的价值，又 可以防止恶性的一物数押现象的出现。
3.规范重复抵押之间的位序关系。由于重复抵押是在同一抵押物上并存有数个抵押权，数个抵押权对同一抵押物的支配处分力必然产生矛盾和冲突，从而数个抵押权间存在着相互影响和制约的关系。此时抵押权的位序关系即数个抵押权实现的先后顺序问题尤为重要。我国《担保法》第54条基本上已经将这种位序关系确立为顺位升进主义，数个抵押权按确定的顺序优先于普通债权以抵押物的价值受偿，当前位抵押权因债务清偿等原因消灭时，后位序的抵押权便相应升进其位次。但具体的抵押权位序关系的确定，还涉及到抵押登记的问题。如数个抵押权均进行了抵押登记的，其位序关系的确定采取“ 登记在先”原则，即先登记的抵押权优于后登记的抵押权，同时登记的，顺序相同，按 债权比例就抵押物价值受偿。如数个抵押权均未进行抵押登记，其位序关系的确定则采 行“设定在先”原则，即先设定的抵押权优于后设定的抵押权，同时设定的，顺序相同 ，按比例受偿。但如部分抵押权进行了抵押登记而另外的抵押权未办理登记手续，则已 登记的抵押权即使后于未登记的抵押权设定，亦优于未登记的抵押权，而不按抵押成立 的时间先后确定。
在处理重复抵押的位序关系时，还有一个重要问题需要说明，即重复抵押中前位抵押所担保之债尚未到期，前位抵押权尚无行使之必要，也无法在所担保之债履行期满前行使，而后位抵押所担保之债已届履行期，但债务人无力履行或拒不履行，须行使抵押权时该如何处理。在此情况下，如果允许后位抵押权人先行使抵押权又极可能损害前位抵押权人的利益。所以笔者认为，后位抵押权应暂缓行使，抵押权行使的时效也自然中止。等到前位抵押权因债的履行而消灭，后位抵押权位序升进时再行使，或者等到前位抵押权实现完毕，抵押物价值尚有余额时再行使。当然，如果是无重叠的数押之间则无须 适用该规则。
在以上配套措施的限制下，重复抵押必能发挥其作为一种抵押担保所应具有的优良品性，充分实现抵押物的价值和融资功能，同时也可避免以恶意欺诈为目的的重复抵押现象的产生，有利于维护市场经济的信用和交易秩序。