应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围——兼析国外行政指导诉讼的典型案例和特点，本文主要内容关键词为：行政论文,行政诉讼论文,应将论文,典型论文,国外论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1
文献标识码：A
文章编号：1673-0186(2005)08-0078-09
我国《行政诉讼法》已施行15年，修订工作已列入本届人大立法计划。（注：行政诉讼法的修订工作已列入十届全国人大的立法计划。为促成此项工作尽快进入审议程序，在中国政法大学、中国人民大学、郑州大学、浙江大学等若干高校分别提出行政诉讼法修改建议稿的基础上，全国人大法工委行政立法研究组综合形成了《中华人民共和国行政诉讼法（修改建议稿）》，于2005年5月19-20日在北京雁栖湖北京高级人民法院培训中心举行的行政诉讼法研讨会进行了专题研讨，会后根据专家讨论意见和建议形成的新一稿正式提交全国人大常委会法制工作委员会，供起草《中华人民共和国行政诉讼法（修改草案）》参考。）认真总结行政诉讼制度运作的经验，进一步明确其欠缺之处和完善思路，这对于我国行政法治的发展富有深意。本文主要就有关行政指导行为纳入我国司法审查范围的问题以及国外行政指导诉讼若干案例和特点试作探讨、略陈管见，供决策机关和学界研究参考。
一、对重大行政现象的行政指导行为必须加以有效的法律约束
国务院2004年3月颁布的重要行政规范性文件《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：“要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。可见，积极运用和有效规范行政指导行为，乃是我国行政管理和行政法制改革发展的一项战略性任务，也是上述大趋势的重要表现之一。由于行政指导作为一类新型的行政管理方式，在我国长期未受足够重视，理论研究和经验总结滞后，成为了我国行政管理和行政法制（学）的突出薄弱环节；因而在行政实务中，许多公务员对于行政指导不了解、不会正确运用，许多相对人也不大理解、难予协力，这种状况显然不利于推进依法行政和运用行政指导，亟需加强研究、深化认识、完善制度。
现代行政法学理论所研究的行政指导(Administrative Guidance)，是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等方法谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。行政指导与行政合同、行政资助等等一样，是行政机关采取的不具有强制性的行为，它具有补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等作用。行政指导的适用范围广泛，主要运用于经济、科技和社会管理，特别是在经济管理领域运用得更为普遍；而且既可用于授益性事项，也可用于损益性事项。
20世纪中后期以来，由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，因此，作为一种灵活有效的行政活动方式，行政指导不仅在日本的行政实务中起到了推动行政机关积极圆润地运作的作用，而且其他许多重要市场经济国家（如德法英美等国）对行政指导的态度也陆续发生了由否定到暖昧到肯定到积极采用的变化。现在，行政指导已被越来越多的市场经济国家运用于政府对经济与社会的管理过程中，成为对传统依法行政的一种重要补充，并相应地成为现代政府的重要行政手法和现代行政法学的重要研究对象。
行政指导的产生和发展使传统的“依法行政”面临一些亟待解决的课题。行政指导作为当代行政管理实践中出现的重大行政现象，也是亟待规范化、法治化的行政管理方式。行政指导具有二重性，对行政指导的功能和适用应作出恰当定位，对其短处不能否认、不宜掩饰，特别是行政指导实务中广泛存在一些负面效应，亟须透过强化程序约束，健全监督机制，加强司法审查，有针对性地采取制度改革和立法措施，来有效保障行政相对人权益，推动行政指导的法治化。
按其具有的功能，行政指导可分为三种情形：一是规制性或抑制性的行政指导；二是调整性或调停性的行政指导；三是促进性或辅助性的行政指导。其中最易引起行政纠纷的是规制性行政指导中的告诫、规劝等具有某种变相强制性的指导行为。故须对行政指导予以有效的法律约束。“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第578页。）因此，如何将行政指导行为纳入现代行政法治的范畴之内，特别是如何克服其缺陷和负面效应，建立起有效的监督、责任与救济机制，就成为行政指导理论与实践的重要课题。（注：为此，进入20世纪90年代以来一些国家通过专门的行政程序立法来规范行政指导行为，体现出一种以程序约束方式来实现行政指导法治化的思路。例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法都以专章（分别为第四章和第六章）规定了有关行政指导的问题，其做法值得研究和重视。）
二、国外行政指导诉讼若干案例和特点介评
从一些重要市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务中发挥了日益重要而特殊的调整作用，产生了积极的社会影响，同时行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应，与行政指导行为有关的纠纷也不断产生；因此，一些国家已将其纳入司法审查范围，形成了一些以行政指导行为是否违法侵权致损作为争议点的诉讼案件，这对于维护相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性，更有针对性地完善行政指导制度，以促进行政法治目标的实现，起到了积极的作用。（注：我国大陆虽广泛存在行政指导行为，但由于种种原因尚未将其明确地纳入司法审查范畴，难以找到适当的专门行政指导判例，故本文主要以国外有关案例来讨论。）限于篇幅，本文管中窥豹地重点选择有代表性的日、美两国行政指导诉讼的若干判例略加考察，并就国外行政指导诉讼的一般特点略加概括。
（一）日本行政指导诉讼若干案例介评
日本是实行政府主导型市场经济即所谓东亚模式（亦称亚洲模式、东方模式）的一个主要代表性国家，也是深受美国法影响的大陆法传统国家，其行政法兼具大陆法系和普通法系的许多特点。之所以这样说，是因为日本行政法是以大陆法（主要是德国行政法）为基础创立和发展起来的，其在“二战”后经过占领军指导和监督下的民主改革后又呈现出向英美法（主要是美国法）接近但仍具大陆法传统特征的发展趋势，或者说表现出既采行对行政行为的司法审查和对行政相对人的权利救济，又保持制定法规则优先、行政主导和优越等特点。例如，日本战后新宪法取消了行政法院，改由普通法院审理行政案件，但审判依据仍主要适用制定法规则而非判例约束。
客观地说，日本的行政指导制度渐趋规范，成功例子很多，但有关的纠纷也不少，并形成了一系列有关判例；学界对此也予以高度重视，不少法学著述拿出相当篇幅来讨论这方面事例和案例，取得不少成果并深化了认识，这些都有助于进一步完善行政指导制度。（注：在日本，现代行政法意义上的行政指导行为及有关判例也是从无到有逐渐发展的，从日本著名学术出版社有斐阁先后出版的两本同名书的比较可见一斑：有斐阁于1925年出版的《行政法判例》（美浓部达吉著）一书中尚无关于行政指导行为的判例及其分析；而时隔半个世纪后仍由有斐阁出版的《行政法判例》（广冈隆等人编，其初版…改订版、新版分别于1971年、1975年、1987年出版）一书中已专设一部分（第五部分）来逐案讨论行政指导判例，而且这些判例在当时都有一定社会影响。）例如，日本著名法学家关哲夫先生（曾担任东京都法务部长）在其所著《行政指导》一书中，就集中列举了比较有影响的100个行政指导判例之要点（各审级的判例都有），日本行政指导制度及相关司法审查和理论研究之发展进程仅此可见一斑。下面试举2个在日本比较有影响的行政指导判例略作介评。
例一：石油卡特尔案——行政指导措施构成了违法性阻却因素吗？
基本案情：日本石油联盟（原告、二审上诉人）是以石油提炼、石油批发等企业作为会员，以谋求石油业的健康发展为目的而设立的，属于垄断禁止法上所说的企业团体组织。该联盟于1972年2月22日由各成员达成一个随着原油价格上涨（按成品油换算是每公升为1113日元），各类石油制品相应提价的协议（例如汽油、煤油每公升提价目标为2000日元），决定从同年3月1日起共同提高销售价格，各石油公司也都依此行事。但公正交易委员会（被告、二审被上诉人）认为，该协议相当于垄断禁止法第八条第一款第一项所说的“实际上限制竞争的行为”，所以裁决其作废。但这之后，原告于同年3月下旬左右，从通产省得到了针对诸原告的如下行政指导：把伴随原油成本上升而增加的全部负担向消费者转嫁的行为是不适当的；但如果由石油企业承担一部分涨价负担（每桶原油约10美分），而将涨价负担的其余部分（按成品油换算约每公升为860日元）向消费者转嫁，则也是不得已而为之（意谓可以原谅的行为）。这之后，原告们以遵行了通产省的行政指导，原先的提价决定已经失效等为由，诉请法院撤销公正交易委员会的上述裁决。东京高等法院审理后认为，公正交易委员会的裁决是在确有证据的情况下作出的，故于1977年8月15日判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，向最高法院提出上诉。最高法院审理后认为，石油联盟的行为属于垄断禁止法所指的卡特尔行为，被上诉人的行政裁决具有事实根据和法律依据，而且通产省的行政指导措施并不是指导上诉人去提价，且无法律约束力，与上诉人的提价决定是两回事，故不能成为原告的卡特尔行为之违法性已受阻却的抗辩理由，遂于1982年3月9日作出了驳回上诉的终审裁判。（注：此案例载日本《民事判例集》第36卷第3号第265、280页。）
简要评析：此案中，行政指导行为是以附带方式受到司法审查的，这也是一种比较普遍的做法。上诉人的行政指导措施（被其当作卡特尔行为的违法阻却因素）虽然是由通商产业大臣作出的，但它是在石油联盟成员的提价决定已触犯垄断禁止法，被公正交易委员会裁决撤销之后才作出的，而且它是非权力强制性的行为，原告对之有自主选择性；不仅如此，在通产大臣的行政指导作出之前，石油联盟成员中的各批发企业已将石油制品的提价额通告其客户，也即批发企业是在石油联盟实施提价行为的过程中才受到行政指导的，而且直到本案开庭审理作出裁判决定前，没有任何迹象表明上诉人要撤销其原先作出的提价决定或撤回其提价要求，法院也无法确认上诉人是否采取了使该提价决定失效的措施。可见，垄断禁止法第八条第一款第一项所说的“实际上限制竞争的行为”之要件（即通过企业团体组织的行为带来对企业之间竞争的实际限制）在本案已经具备，表现为由于上诉人的提价决定带来了成员企业的一致价格行为。所以，上诉人所说的“该提价决定的违法性因通产省实施的行政指导而受到阻却，故其不算是卡特尔行为了”，这种辩解显然站不住脚，也自然得不到法院的支持。从此案的实际效果来看，通过附随审查而作出的判决起到了将行政指导行为的性质、界限和责任及其与企业行为的关系加以准确定位和明晰化的作用，对于维护行政机关认真履行职责的积极性是非常有意义的。（注：需要补充说明的是：时隔2年，日本最高法院在另一情形相似的案件中，就行政指导与企业合意的关系和相互作用又作出一个与本案截然不同的判决，井明确指出：“企业之间就价格达成的合意，在听从合法的行政指导并配合行动时，其违法性受到阻却。”此判决是日本最高法院于1984年2月24日作出的，案例载《刑事判例集》第38卷第4号第1287页。此判决所表达出的日本司法机关对行政指导行为责任承担的态度变化及其在行政指导理论与实务上带来的新的影响和意义，值得进一步研究。）
例二：窗口指导案——公务员的事前商谈行为错了吗？
基本案情：20世纪60年代中期，日本东京某团体拟举行一个集会游行示威活动。在按东京都公安条例的规定向公安机关提出举行该活动的许可申请时，被告知要与警察署集会事务科员就哪些内容应当申请作事前交涉，于是在作事前交涉时得到了该科员关于需要对所申请的内容（如行进路线、日期和时间等）加以调整的劝告。该申请者因本团体方面的某些原因（例如来不及将调整后的内容及时通知本团体全体成员）而不得不听从其劝告，但却只柞了部分调整，而没有完全按该科员的建议办。事后该活动的组织者被起诉，认为其行为违反了东京都公安条例。东京地方法院经审理认为，该科员所作的这种劝告在实际上起到了不许可处分或附条件许可处分的作用，却又没有象行政处分那样可进行争讼的余地，而且没有机会交由议会评判；象这样巧用行政指导措施，会使得公民的意志表达自由因行政机关的事前抑制措施超越了最小限度的范围而遭致丧失，故这种名为行政指导、实为附条件许可处分的行为乃是违宪和无效的行为。此案的一审判决结果是：检方指控的该组织者的行为，一部分罪名成立，一部分罪名不能认定。此案进入二审后，东京高等法院经审理认为，东京都公安条例规定集体游行要事先申请得到同意，且警察部门已向该活动组织者打过招呼，以指导、建议的方式就该次游行的路线、日期和时间等加以调整的问题与之作了事前商谈，尽管作这种事前商谈并无法律的明文规定，但只要没有行政机关通过强制、施压来迫使相对人就范的事实，则该行政指导行为应属合法。东京高等法院最后的生效裁判结果是撤销原判，直接作出有罪判决（判决该活动组织者完全有罪）。（注：此案例载日本《判例时报》第482号第25页（一审），第706号第103页（二审）。）
简要评析：在日本，关于集会、集体游行示威活动的进行，多由地方法规作出了实行许可制或申报制的规定。在具体操作中，当活动组织者提出集会或游行许可申请书后，申请者被要求接受公安机关办事窗口有关工作人员的事前交涉（也称为事前商谈、窗口指导，所谓“事前”是指公安机关作出许可和同意或不许可和不同意之前），而且在事前交涉中要受到工作人员关于行进路线、日期和时间的调整变更等方面的强力劝告，促使其依循劝告自主地变更申请内容。就申请者而言，当然也可无视行政机关的劝告，仍坚持当初的申请内容；但在这种情况下，若是警察机关作出某些附条件的许可（譬如变更行进路线等等，实际上表达了不予许可的意思），对于组织者来说难免有不易及时周知预定参加集会游行活动者和产生混乱之虑。鉴于此点，申请者往往不得不依循该工作人员的指导、劝告而变更某些申请内容。此案在一审时，法院认为警察机关所作的行政指导实为一种附条件的许可措施，在事前商谈、向下级职员大幅度委任权力等程序方面存在问题；此外该行政机关的做法实际上并非申报制，而是当作许可制在运作，显然是为了便于行政机关进行监管，超越限度地以事先抑制的方式损害公民表达意志自由的宪法权利，故判定指导者的这部分行为违宪无效。但一审判决在上诉审之所以会被撤销，原因在于：上诉审法院认为，在事前交涉时，尽管采取了商谈、建议、劝告等各种方式，但都属于非权力强制性的行政指导行为，其事前交涉不具有强制性和胁迫性，而是任意服从性的，游行活动组织者即便不服从劝告仍有按原样提出申请书的自由和被行政机关加以受理的保障（至于正式答复的结果如何则是另一回事），尚不能说该行政机关的指导行为已违背了宪法规范的目的，不能认定其属于违法行为，也不能以此作为游行活动组织者违反东京都公安条例的行为之违法性阻却因素。此案在一审和二审中，法院的裁判会有那么大的差别，说明在行政指导的动因、性质、作用、方式、适用、弊端、救济等方面，人们的认识和做法都有不小的差异，因此还需要深化认识、加强研究和不断完善，促进行政指导行为的正当化法治化。（注：后来的一个相关例子是：日本一个叫做“战争资料偏向纠正会”的右翼团体向大阪国际和平中心提出申请，要求在该中心举行旨在彻底否定南京大屠杀历史事实的集会，该中心就应否同意其申请的问题征询大阪市政府的意见；大阪市政府教委社教部以“日本尚无禁止此类集会和言论的法律规定”为由不作正面回答，但作出了一个行政指导行为，即把过去发生的一个类似情况的诉讼判例提供给该中心参考，提示该中心“如不同意该使用申请就可能被申请者起诉”。此指导措施对该中心显然产生了作用，该右翼集会于2000年1月23日如期在该中心举行，造成了极坏的影响，更严重伤害了中国人民的感情。象此种巧妙采用行政指导来既达到某种政治目的又躲避行政法律责任的问题在现实生活中大量存在，它涉及到政治、行政、法治之间的关系，需要认真研究和妥善处理。此事例详见2000年1月21日《南方周末》及其他报刊的报道。）同时，此案还说明行政指导不仅适用于经济领域，也适用于治安、人权等社会领域，是适用面较广的行政活动方式。
（二）美国行政指导诉讼若干案例介评
美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通法系国家。尽管美国的经济模式源于亚当·斯密学说和工业革命，被公认为是最典型的资本主义市场经济，但它也并非完全的自由经济，就如自由企业制度倡导者保罗·萨缪尔逊教授所指出的那样“从来没有达到过完全自由放任的境地”。（注：（美）萨缪尔逊著、高宏业译：《经济学》（第10版），商务印书馆1986年版，第59-67页。）特别是以凯恩斯主义为理论依据实行“罗斯福新政”以后，美国政府对经济的干预和调节进一步增多。但是，由于20世纪70年代以后“滞胀”现象的严重困扰，人们不能不对推行凯恩斯主义的财政、货币干预政策这种强行为所带来的破坏市场机制等诸种负面效应进行更为全面深刻的反省，由此产生了对比较柔软灵活的非权力强制性的行政调控方式的新认识和新需求，于是美国官产学界对行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔软简便的行为方式，在看法上渐渐地发生了某些变化，即由否定到暧昧到肯定到比较积极采用的变化过程（当然也有人认为这不过是美国一贯奉行的实用主义的又一种表现而已），并将其作为正式法律手段的一种补充而运用于经济与社会管理（在美国一般将之纳入“非正式的行政手法”的范畴，或称之为“非正式行政行为”、“任意协力之要求”（注：参见（美）欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年9月版，第98页；王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月版，第535-544页。）），而且自70年代以来陆续出现了一些以行政指导措施作为争议对象的司法审查案例，应该说这是非常值得研究的现象，也表明行政指导这种行政活动方式具有特殊功用和普遍意义。下面的例子，从某些侧面反映了在美国发生的这种变化。
例一：行政机关的非正式行为应否成为复审对象？
此例涉及到在同一时期发生的性质类似、结果相同、影响较大的一组案件，一并放在这里分述之：
案件之一（新闻稿纠纷案）的基本案情：美国州际商业委员会在20世纪60年代曾发布一个新闻稿，认为铁路货物的收件人在卸货后有义务把不能再用的货车门（一般是用纸糊成的）拆除掉。该新闻稿所提出的州际商委会的主张当然对铁路公司有利，而对运输货主不利，因为此前一直是由铁路公司自己花钱雇人拆除此类无用的简易货车门。于是铁路公司与运输货主之间发生了利益冲突，争执的焦点是州际商委会以新闻稿形式提出的主张是何性质、有无效力以及可否复审。尽管州际商委会辩称这不是正式发布的有拘束力的裁决令，只是仅供参考的指导行为，接受司法复审的条件尚不成熟，但法院认为这个新闻稿在一定程度上改变了现行的铁路收费办法，对某些相对人产生了实际的不利影响，实际上起到了政府规章（属于抽象行为）的作用，故须接受司法复审。（注：参见（美）伯纳德·施瓦茨著、徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年10月版，第489页。）
案件之二（内部信函纠纷案）的基本案情：在20世纪60年代美国反战运动高涨之际，联邦征兵局长赫尔希于1967年10月发给征兵系统的每个成员一封内部信函，要求地方征兵局对那些从事反对征兵法活动的应征人重新划定等级，而且信中提到重划等级对象包括那些举行“非法游行示威”、“影响征兵或唆使他人拒不履行兵役义务”的应征人。这个行政内部指导行为性质的信函，后来被称之为“赫尔希指令”，并因反战争反征兵的学生政治协会以信函违法侵权为由提起诉讼，形成了有名的赫尔希指令案件。尽管行政机关辩称这属于行政上级对下级的工作指示性质的尚处于行政内部程序的信函，法院无权加以审查，但法院认为这封信函产生了恫吓学生，使其不敢行使联邦宪法修正案第一条所保护的权利之实际效果，（注：美国联邦宪法修正案第一条规定国会不得制定三类法律。其第三类是指“剥夺人民和平集会及向政府伸雪请愿之权”的法律。这一规定对公民集会游行示威的权利加以了宪法保护。）加之这封信函由官方权威性很强的征兵局长发出，尽管在形式上并非正式的规章或裁决令，也未向行政相对人公开，却令人对其法律约束力难以置疑，所以无须过多考虑其形式问题，应将这封信函纳入复审范围。（注：此案例载美国《联邦上诉法院判例汇编》第2辑第412卷第1103页。）
案件之三（咨询解释纠纷案）的基本案情：在20世纪60年代，美国的自动洗衣店行业的劳资双方就某些劳动条件问题发生了争执，争议点之一是自动洗衣店是否属于《合理劳动标准化法》的适用范围。工资、工时管理局局长应自动洗衣店工会的咨询请求回复了一封信，信中的解释是自动洗衣店应受该法管辖。这就引起了有关相对人的异议，认为该局长对咨询请求作出的解释性答复具有裁定性质，在事实上适用于自动洗衣店的现行业务后影响了自己的实际利益，故要求法院审查并撤销这封复信。该行政机关抗辩说，局长应咨询请求所作的复信不是正式的裁定，不具有命令性、终结性和约束力，是一种非正式行为，故司法复审的时机尚不成熟。但法院认为，尽管该行政机关的这一咨询性意见尚未变成某种正式行政行为，采用的是非正式的个人书信形式，甚至对行政机关本身也没有法律约束力，然而它毕竟是由行政首长作出的“咨询性裁定”，而且符合“带来了实际的不利影响”这个关键性的复审条件，所以应当加以复审。（注：参见（美）伯纳德·施瓦茨著、徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年10月版，第490页。）
简要评析：尽管这三个案件的裁判结果对行政被告并不有利，但案件本身在行政法治方面的诸多意义不可忽视。首先，此类案件的出现表明，美国的行政机关出于积极履行职责而在行政实务中开始越来越多地运用行政指导措施，但是还不自觉、不得法、不规范，需要认真加以研究和改进。其次，这表明美国法院开始将行政指导行为纳入司法复审的范围，这不仅在当时产生了较大社会影响，而且对美国的行政法治的发展路向产生了深远影响，即影响到了行政权与司法权的界限和关系调整。再次，美国法院自此改变了关于复审时机成熟性的看法（当然各法院和法官们的认识还远不一致）。此前，美国法院认为行政机关发布新闻、内部信函、答复咨询等非正式行为，属于行政裁量范围内的事，是一类不可复审的行为，或者说是复审时机尚不成熟的行为。但通过上述一类案件的裁判，美国法院改变了关于复审时机成熟性的传统观点，开始认为即便行政机关采取的是非正式的行为形式，如发布信息、公布事实、通信解释等行政指导行为，但只要它具有令行政相对人难以置疑、会相信其具有拘束力的外观，对相对人带来了不利影响和损害的实际效果，引起了要求司法裁断的争议，那么复审它的时机就成熟了。
例二：行政机关的公开宣传行为是否构成侵权？
基本案情：20世纪80年代中期，美国联邦环境保护署的官员认为，工业安全设备协会某成员企业的一种产品存在一些问题，于是在环保署的机关小册子里，把该产品与其他企业生产的合格产品进行了对比说明。由于机关小册子是面向社会的，所以该产品的厂家认为这是对其不利的公开宣传，故由工业安全设备协会代为提起诉讼，状告环保署的公开宣传行为侵犯其合法权益，要求被告公开认错，并承担赔偿责任。该案原告在一审败诉后不服裁判结果，上诉于哥伦比亚特区巡回法庭。该法庭于1988年作出裁决认为，环保署在机关小册子里对产品质量的优劣加以比较说明，这是一种非正式的行政手法，旨在为消费者作出正确的行为选择提供一些仅供参考的专业指导，对消费者和生产者均无拘束力和强制性，这种警告性的行政指导措施尚属不可复审的行为。此案以工业安全设备协会的诉讼请求被驳回而终结。（注：这里例举的“工业安全设备协会诉环境保护署”一案，载于美国《联邦判例汇编》第二辑，第837卷，第1115页。）
简要评析：从消费者的角度而言，为预先妥加防范，当然希望知道某个牌子的罐头是否存在质量问题因而有中毒危险，希望知道某种玩具是否有瑕疵因而会伤害家里的小宝宝，等等。而各种大众传媒，正是警告人们小心此类危险的最有效途径。因此，为积极履行行政职责，达到某个行政目的（如满足公众的上述安全需求），行政机关也经常利用大众传媒来告诫消费者注意警惕某些危险产品或某种虚假销售做法。这种出于公益目的的行政手法，并不是行政规则或正式裁决行为，也无法律约束力，故不受司法复审，这从一定角度来说也是可以理解的。但是，从实际效果看，行政机关和行政官员关于发表新闻稿、举行新闻发布会、接受采访或向传媒“透露”消息等行为，尽管通常都系非正式作出的，却象正式的规则和裁决那样具有一定的影响力，有的甚至带有某种事实上的强制性（如社会舆论、公众评价的压力），迫使有关企业不得不就范；如果有关企业对此感到不满并有所表示，则行政机关进一步的披露性公开宣传（而且还有可采取的行政处分措施作为后盾）对该企业会更加不利，有可能带来极大的破坏性后果，使其最终被淘汰出市场竞争。再则，这种以非正式行为方式作出的否定评价性的公开宣传，政府往往不必承担损害赔偿责任，其消极影响即便行政机关公开认错致歉也难以挽回。可见，该判决显然也存在某些可商榷之处。而且，象这种通过传媒为公众提供行政指导信息也即作出对有关相对人不利之公开宣传的做法，在当今美国社会被行政机关广泛采用并引出不少官司。此类官司涉及到的行政机关（如平等就业机会委员会、食品药物管理局、消费产品安全委员会、民权委员会等等）及其具体做法、具体情形各不相同，从判决结果看法院对此类行为的认识（焦点是对该行为的司法复审时机是否成熟的认识）也并不一致，行政机关既有败诉的也有胜诉的。（注：参见欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年9月版，第109-111页。）
（三）国外行政指导诉讼的几个特点
从一些重要市场经济国家由法院审查行政指导行为的案例（例如上述日、美两国的案例）来看，大致有如下几个特点：
1.从实际情况来看，行政指导诉讼有的属于行政诉讼，有的属于（或兼为）民事诉讼、刑事诉讼，这是由各国诉讼制度的特点和行政指导行为及相关行为的多样性所决定的。
2.相当一部分行政指导行为是以附带方式受到司法审查的，可见附随审查是一种比较通行的方式。
3.多样化的案例说明，行政指导不仅适用于经济领域，也适用于治安、人权等社会领域，是适用面较广的行政活动方式。
4.只要有某种联系因素，例如相对人受到了行政机关某些变相处分措施的实际压力、产生了实际的不利影响、合法权益受到了损害等等，该指导行为一般就可纳入司法审查范畴。而且，某些行政内部的指导行为由于产生了影响相对人权益的后果，也可被纳入复审范围。
5.人们对复审时机问题的认识有很大变化和分歧。比如案例表明，总的来看美国法院已改变了关于复审时机成熟性的传统观点，开始认为即便行政机关采取的是非正式的行为形式，如发布信息、公布事实、通信解释等行政指导行为，但只要它具有令行政相对人难以置疑、会相信其具有拘束力的外观，对相对人带来了不利影响和损害的实际效果，引起了要求司法裁断的争议，那么复审它的时机就成熟了。
6.从这些案例的实际效果来看，法院判决起到了将行政指导行为的性质、界限和责任及其与企业行为的关系加以准确定位和明晰化的作用，它在行政指导行为往往缺乏具体的行政作用法依据、法律关系往往较为模糊的情况下，对于维护相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性都是非常有意义的。
7.从案情相似而法院的裁判结果会出现极大差别的情况看来，在行政指导的性质、作用、方式、适用、弊端、救济等方面，人们的认识和做法都还存在不小的差异，因此还需要深化认识、加强研究和不断完善。
三、将行政指导行为纳入我国司法审查范围的意义和条件
行政指导行为难免会发生失误和造成损害，必须建立相应机制，以明确和追究责任，并在此基础上实施法律救济。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。从国内外的现实情况看，行政指导制度实践中存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化，系统地建立起对于行政指导的监督与救济制度，从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施，以适应行政法治发展的要求。建立健全行政指导监督与救济制度，至少应包括逐步创新与完善与行政指导有关的监督专员、行政苦情、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度，它们配套互补、共同作用，从多种角度发现行政指导行为的偏差失误，对行政指导的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的轨道。其目的，首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导，以维护社会公益，达成行政目标的积极性。
国外行政指导的上述判例和特点，对于我国完善有关行政指导行为的监督与救济机制，应当说不无启迪。行政诉讼是常规状态下行政相对人稳定地寻求权利救济的最后一道保障线。结合我国行政指导和行政诉讼制度现状及行政法治发展趋势，显然已有必要和条件将行政指导行为纳入我国司法审查范围。换言之，依法治国方略和行政法治原则的确立，对完善我国行政指导制度和行政诉讼制度都提出了更高更紧迫的要求；而将行政指导行为纳入行政诉讼的受案范围，正是这二者之间的一个重要的联结点，不仅具有进一步促进行政指导行为法治化和行政诉讼制度建设再上台阶的重大现实意义，而且从如下方面来看已具有必要的条件和可行性，现在需要的是有关方面作出明确的决策和认真的努力，这也可以说是我国行政法学界和实务界面临的一个重大课题。
（一）从认识程度看。应当承认，由于我国曾经长期实行传统的计划经济体制，少数人受那种强调集权集中的传统观念束缚很深，在体制转型初期还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，许多人对作为当代行政法（学）的重大现象和重要范畴的行政指导还不甚了解，行政诉讼制度也一直未将行政指导行为明确纳入受案范围，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化，也不利于行政法（学）的创新发展。但是，随着改革的深入，转变政府职能、完善调控方式、严格依法行政、建设法治政府的问题日益受到重视，必须改变单一运用权力强制性手段（即所谓“指令行政方式”）进行管理的做法，才能适应现代市场经济的多元化多样化的客观要求，这毕竟已逐渐成为人们的共识。特别是建立社会主义市场经济体制被确立为我国经济体制改革的目标模式并通过修宪将其提升为国家意志后，人们进一步认识到在市场对资源配置起基础性作用的同时，政府应进一步转变政府职能、完善调控方式，将积极引导和协调经济与社会发展作为重要职责，在经济与社会管理过程中要注重运用比较柔软灵活的行政指导方式进行适度干预和有效调控。于是，在我国经济体制和行政模式转型发展过程中，劝告、提示、建议、指导、鼓励等行政指导行为在经济与社会管理实践中就被越来越多地采用，并开始在某些法律法规和政策文件中对此作出一些相应的规定。行政法学界从20世纪90年代初期开始，也逐渐开展了有关行政指导问题的研究，相继发表了一些有参考价值的著述，因而过去那种长期忽视甚至否定行政指导的状况逐渐有所改观。特别是近几年来，我国行政法学界对于行政指导范畴已形成一些最基本的共识，新近出版的大多数行政法学教科书都已列出专章或专节来讨论行政指导问题，因而将行政指导行为纳入司法审查范围应当说已不存在认识上的重大障碍了。
（二）从法律依据看。尽管我国《行政诉讼法》第十一条尚未明确将行政指导行为列入受案范围，但第十二条也并未将其列入排除范围，同时“应该看到，我国行政诉讼法确定的行政行为司法审查的范围不是封闭、不可改变的，而是开放式的。”（注：罗豪才教授主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第365页。）所以，我们认为可选择采取如下方式将行政指导行为纳入司法审查的范围：其一，对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第八项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素而纳入诉讼范围；其二，根据《行政诉讼法》第十一条第二款的规定，由单项法律法规对行政指导行为的可诉性作了规定时，当然属于受案范围，这是一个很大的口子；其三，通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第十一条增加一款（作为第三款），规定在实施第一款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议，相对人不服也可提起诉讼；等等。
（三）从司法制度看。长期以来我国司法制度规定法院不审查抽象行为，而行政指导行为中有一部分属于抽象行为，加之其他多种原因，这里显然存在着较难回避和克服的矛盾。但不久前（1999年4月29日）通过的我国《行政复议法》第七条已规定，相对人对部分抽象行为不服也可附带提起诉讼，这从立法的角度（变化当然不仅仅是立法）表明现已出现了一种扩大监督广度和力度而将抽象行为纳入司法性监督范围的发展趋势。可以预料，将抽象行为（包括抽象的行政指导行为）纳入司法审查范围，也只是时间早迟的问题。（注：实际上，近些年来我国已有一些基层法院和审判人员基于对有关司法解释条款的理解，在司法实践中积极探索，或者根据行政审判工作的实际需要勇于尝试，已开始出现与行政指导行为有关的诉讼个案，这是有价值的司法探索实践。例如，于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案（如皋市人民法院2000年5月一审结案，南通市中级人民法院2000年11月二审结案），上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由；二审法院对上诉人的抗辩理由经过审理未予采纳，上诉人在二审败诉。尽管此案不是直接以“行政指导行为”作为争议对象起诉和受理的，但二审曾将其作为抗辩理由并进行了一定程度的司法审查，使得这一行政诉讼案件具有了不可忽视的制度创新意义。可见，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为明确地、制度化地纳入司法审查范围，具有很大的必要性、紧迫性和可行性。）
（四）从法官队伍看。由于行政指导行为的特殊性，特别是一部分指导行为是在没有具体的行政作用法依据的情况下作出的，其法律关系和相关责任的确认具有相当难度，这对法官的素质提出了更高要求。但是，毕竟我国行政诉讼制度经过10多年的运作（从《民事诉讼法（试行）》算起），不仅积累了相当的审判经验，而且培养和形成了有可观法律素质的审判队伍。笔者认为，经过新的制度运作实践，这支队伍完全能够逐步胜任对行政指导行为的司法审查任务。
四、应建立健全行政指导的责任追究机制和诉讼救济制度
（一）关于建立科学合理的行政指导责任机制
现代行政是责任行政，行政指导也不例外。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的，也可能失误失败和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。特别是为确保行政指导行为纳入行政复议审查和司法审查范围后得以有效运转，必须认真研究与行政指导有关的监督制约机制和责任归属问题，建立起由行政指导有关各方承担相应责任以及实施救济的机制。笔者认为，在研究与行政指导有关的责任归属问题时，应分别考量指导方的责任和受指导方的责任。具体来说，可从以下两个方面加以分析和把握：
1.关于指导方的法律责任。尽管行政指导行为不具有国家强制力，听从指导与否听凭行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人在接受指导时无法识别判断出这一点，因此听从指导并产生了危害后果，其责任应由指导方即实施该指导行为的行政机关承担（包括承担赔偿责任）；（注：当然，如果行政机关履行了法定职责并尽到了注意的义务，只是由于一般意义上的有限理性（科学认识过程中某一阶段客观存在的普遍认识局限本身的原因）导致的指导失误，则可减轻其责任，因为这理应属于各方均应承担的社会成本。）如果实施行政指导行为之后又出尔反尔予以否认，给行政相对人造成信赖利益损失，则应由指导者承担责任；（注：曾有这样一个案例：陈先生打算到某地某经济开发区去投资开办一个电子企业，前往咨询有关政策时，开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算，建议他投资开办机械加工企业，称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策；但陈先生接受建议开办机械加工企业后，不仅未能享受到优惠政策照顾，且因当地由于电力短缺出台了许多限制机械加工企业发展的政策措施（相对而言对电子企业影响不大），导致该企业生产经营困难；当陈先生前往交涉时，该公务员却否认作过上述劝说和建议（当时只是口头交谈，陈先生没有获取该公务员代表开发区进行劝说和建议的书面意见）。行政相对人信赖政府机关而听从其意见从事某种活动获得或理应获得的利益，却因政府机关的指导失误遭受损害，同时因行政指导者出尔反尔遭致重大的心理伤害。对于行政相对人的这种双重损害，同时也损害了政府的信誉，其全部责任理应由指导方承担，这是信赖利益保护原则的要求。）如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任；如果行政指导行为既不违反法律和政策，又无不当之处，也即没有重大过失，则该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的相对人承担。笔者迄今见到的一些行政指导判例，基本上体现了上述各项原则。（注：这些行政指导判例很多，其中主要包括：1.广冈隆等人编：《行政法判例》（有斐阁1987年新版）一书第五部分收入并讨论的4个行政指导判例；2.关哲夫著：《行政指导》（行政株式会社1991年初版）一书收录的100个行政指导判例；3.施瓦茨著，徐炳译：《行政法》（群众出版社1986年版）一书关于非正式裁决部分所讨论的3个行政指导案例。）
在判断行政指导者的责任时，还应当特别注意到认识局限性问题，也即认知能力上的有限理性问题。在因行政指导行为产生了行政争议时，当事人切忌当“事后诸葛亮”，而需要回归到当初实施行政指导行为的情形下来考量行政指导者应当承担的责任。我们认为，主要看实施行政指导行为之际全社会和专业界对于该事项的一般认识水平如何，以及行政指导者是否尽到了注意的义务。如果确是当时普遍的认识水平所限，行政机关和行政公务人员也尽到了注意的义务，而且实施行政指导的过程依循了有关法定程序或正当程序的要求，则其行政指导行为不应承担法律责任和不利后果，否则会压抑行政机关和行政公务人员实施行政指导的积极性。
2.关于受指导方的法律责任。行政机关在行政相对人可能做出违法行为时，对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导，如果相对人不听从指导，仍然实施了违法行为，其责任当然由相对人承担，这一点毫无疑问；如果行政相对人在接受行政指导时已识别判断出该行政指导措施违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿服从指导并产生了损害后果，其责任由受指导方即该相对人自己承担；在相对人虽已识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿服从该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上已为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明（实际强制力之证明），而且此证明能够得到确认，则该相对人可以免责，而由指导方承担责任。
（二）关于完善行政指导纠纷的诉讼救济制度
按“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有权得到救济。而到法院打官司，即通过诉讼获得司法判断和救济，则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道，不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来，由于行政指导制度发展尚不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。如前所述，即便是在行政指导措施运用得较多，制度化程度较高的日本，关于行政指导行为应否纳入与如何纳入诉讼救济范畴（尽管实际上已有不少这方面的判例了），在法学界和法律实务界也仍然存在一些争议。
笔者认为，无论从法、理、情还是现实生活中的诸多案例及其效果来看，应以具有损害后果和一定的联系因素为判断标准，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。并通过立法和司法及其解释，尽快将行政指导纳入我国的司法审查范围。具体来说至少有4种可行的选择：其一，对我国《行政诉讼法》第11条第1款第（八）项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素，而将行政指导行为纳入司法审查范围；其二，根据《行政诉讼法》第11条第2款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；其三，通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第11条增加一款（作为第3款），规定在实施第1款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议，或者能提出该行政指导行为变相具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的当事人也可提起诉讼；其四，对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第（四）项作扩大解释，首先把那些违法不当且行政相对人有证据证明已变相具有实际强制力的行政指导行为纳入行政诉讼受案范围；等等。这既有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道，又可对因行政指导行为受到权益损害的相对人予以司法救济。这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求，也是审判机关起到“最后一道防线”作用的必要举措。我国的立法和司法应当对此作出更为积极的反映。