论禁止反言在WTO争端解决中的适用，本文主要内容关键词为：争端论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF973文献标识码：A文章编号：1671-1254(2008)03-0103-06
在国内法上，尤其是英美法系，禁止反言是一个重要的原则，其目的在于保持一致性。虽然目前尚无关于禁止反言的统一定义，但还是存在一个普遍的规则。恰如丹宁勋爵在“Moorgate Mercantile Co.Ltd.V.Twitchings”案中所述：“禁止反言是一个公正和公平的原则。当一个人通过其行为或者言语导致他人相信某一特定事实状态时，就禁止该人撤回其陈述或者言语，如果这将导致不公正或者不平等。”[1]
禁止反言的适用领域非常广泛，种类非常多。《布莱克法律词典》(第8版)一共列出让与人禁止反言(assignor estoppel)、附带禁止反言(collateral estoppel)和衡平禁止反言(equitable estoppel)等28种不同的禁止反言。①不过，总体而言，禁止反言可以分为三种，即依诉讼记录判定的禁止反言(estoppel by matter of record，estoppel per rem judicatam)、正式的禁止反言(formal estoppel)和以信赖为基础的禁止反言(reliance-based estoppel)。依诉讼记录判定的禁止反言指，如一个问题曾经被提起诉讼，当事人就不得要求法院再次审理。正式的禁止反言包括基于文书的禁止反言(estoppel by deed)和所有权的禁止反言(estoppel as to title)。正式的禁止反言以不一致为适用条件，不需要证明被信赖的陈述或事件，当事人的主观状态也不重要。[1](P13)不同的禁止反言适用的条件和法律后果并不相同。本文如果没有特别说明，一般指以信赖为基础的禁止反言。
在《关税和贸易总协定》(GATT)和世界贸易组织(WTO)的历史中，曾经有些缔约方或成员方在争端解决过程中以禁止反言为由要求驳回对方的请求。②GATT的专家组以及WTO的专家组或上诉机构也曾在相关争端中分析和阐述该原则。不过，GATT的专家组以及WTO的专家组或上诉机构都没有直接适用该原则。下面结合GATT/WTO实践分析禁止反言在WTO争端解决中的适用问题。
一、禁止反言在WTO争端解决中的可适用性
(一)理论分析
《关于争端解决程序与规则的谅解》(DSU)是WTO争端解决的基础文件，可DSU没有规定禁止反言原则。这是WTO成员对在WTO争端解决中适用禁止反言产生分歧的主要缘由，也是专家组和上诉机构不直接适用该原则的原因之一。危地马拉水泥案(Guatemala-Cement II)③中，申诉方墨西哥指出， 《反倾销协定》没有规定禁止反言；解释WTO协定(包括《反倾销协定》)的规则是1969年《维也纳条约法公约》，不是民法原则；如果接受禁止反言，那么墨西哥将在根本不知情的情况下放弃质疑危地马拉行为的权利；《反倾销协定》不能支持这样的观点。在阿根廷家禽案(Argentina-Poultry)④中，作为第三方的美国指出：“美国也不同意阿根廷的观点——专家组可以适用禁止反言原则；阿根廷没有引用条文支持其主张的事实反映出这样一个事实——成员方就WTO争端解决中适用禁止反言原则存在分歧；禁止反言概念没有出现在任何条款之中，阿根廷也没有提出任何实质上支持其主张的条款。截至目前，专家组没有适用禁止反言原则也反映出这一点。并且，试图将DSU没有规定的法律概念纳入WTO争端解决的做法没有任何理由；专家组在过去讨论禁止反言时也没有前后一致的表述。美国认为，这些不一致显示出企图承认那些声称各方一致同意的、但DSU——这是所有成员同意的唯一渊源——没有规定的概念存在的风险。”[2]
但是，DSU没有规定禁止反言并不表明该原则不能适用于WTO争端解决。
首先，从较为宏观的层面讲，禁止反言是一般法律原则，而WTO争端解决并不排斥一般法律原则。(1)作为一般法律原则的禁止反言。禁止反言是自罗马法以来世界各国都承认的一般法律原则；在英美法系上被称为“doctrine of estoppel”，在法国法上被称为“forclusion”，在西班牙法上被称为“doctrina de los actos prorios”，其它国家的法律也有类似的原则。[3]《国际法院规约》第38条规定国际法院在裁决案件时可以适用国际条约、国际习惯和一般法律原则等。禁止反言构成国际法渊源中的一般法律原则。自19世纪以来，禁止反言便被英美法律人士适用到国际仲裁和国际法庭实践中。[4]国际常设法院在默兹河改道案(Diversion of the River Meuse Case)和塞尔维亚债券案(Serbian Loans Case)，国际法院在缅因湾案(the Gulf of Maine Case)、北海大陆架案(North Sea Continental Shelf Case)和隆端寺案(The temple of Preach Vihear Case)中都曾明确提到禁止反言。国际法学者也赞成在国际上适用禁止反言原则。(2)一般法律原则在WTO中的适用。DSU第3条第2款规定：“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个中心因素。各成员认识到该体制的作用在于保护各成员在所涉相关协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减损所涉相关协定所规定的权利和义务。”据此，学者认为WTO的适用制度基本上是一种自给自足的体制，除所涉相关协定外，DSB不能直接适用外部法律规则裁决争端。[5]然而，恰如约斯特？鲍威林所说，“特别重要的是，WTO规则可以排除有关国家责任的一般国际法规则，而且可以在此特定意义上成为一种“自我封闭体系”。这一事实并不意味着一般国际法的整个领域都不再适用于WTO条约，也不意味着国际法的其它“次级体系”，如国际环境法或人权法就不能影响WTO条约。”[6]专家组在印度-汽车案(India-Autos)中表示，一般原则可以适用于WTO的争端解决，比如禁止反言原则。[7]
其次，禁止反言是善意履行条约的要求。《布莱克法律词典》(第六版)曾如此定义“沉默，禁止反言”：禁止反言产生于当一人有责任对另一方陈述或者不陈述是与善意交易不符的。沉默，就禁止反言来讲，必须达到恶意，而且这类禁止反言的要素或内容包括：要求适用禁止反言一方地位改变而导致的歧视，如果禁止反言被拒绝将产生损害；陈述的责任和机会；诱使适用禁止反言的人改变其观点；误导适用禁止反言一方；寻求禁止反言的一方对沉默的依赖。[8]DSU第3条第10款规定：“各方理解，请求调解和使用争端解决程序不应被用作或被视为引起争议的行为，如争端发生，所有成员应善意参与这些程序以努力解决争端。各方还理解，有关不同事项的申诉和反诉不应联系在一起。”
再次，禁止反言与条约解释时的嗣后惯例紧密联系。《维也纳条约法公约》第31条第3款规定：“应与上下文一并考虑者尚有：(乙)嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。”国家嗣后的行为往往先是当事国在缔结条约时的意图，从而成为条约解释的一个合法因素；而国家的嗣后行为如果被他国信赖，又构成禁止反言。在美国汽油案(US-Gasoline)中，上诉机构认为，1969年《维也纳条约法公约》第31条构成依据DSU第3条第2款规定的“解释国际公法的习惯规则”。
(二)实证分析
虽然从宏观层面讲，禁止反言可以在WTO争端解决中得到适用，但是专家组或上诉机构在处理禁止反言问题时非常谨慎，且似乎不情愿适用禁止反言处理争端。这与国际法院处理禁止反言问题的态度一样。在阿根廷家禽案中，专家组回避禁止反言是否可以适用，而是径直分析本案是否出现阿根廷所提出的禁止反言要素，最终认为要件不具备，所以无法适用禁止反言。
在“美国外国销售公司税收待遇案”⑤中，上诉机构认为，虽然之前美国有大量机会提出反对，美国在欧共体提出磋商请求一年多后才提出欧共体没有提供“可获得的证据”。美国在三个不同场合参与磋商，而且没有在DSB关于成立专家组的两次会议上提出反对。美国的行为似乎表明其赞同成立专家组和专家组成立之前的磋商行为。因此，美国不能因此请求驳回欧共体的请求。上诉机构进而指出：“DSU第3条10款要求成员在争端发生时善意参加争端解决程序，努力解决争端。这是善意原则的具体体现。我们曾经指出，善意原则是一般法律原则，也是一般国际法的原则。该原则要求申诉方和被诉方善意遵守DSU要求(和其它涵盖协定的要求)。通过善意履行，申诉方给与被诉方保护的措施和答辩的机会，这是程序规则的字面意义和内在精神所要求的。善意原则要求被诉方及时和迅捷地提起申诉方、DSB或专家组注意程序缺陷，以便为解决争端而纠正。WTO争端解决机制的程序规则是为了公平、迅速和有效地解决贸易争端，而不是发展诉讼技巧。”[9]有学者指出，上诉机构的决定被认为是确立一项程序性禁止反言，但上诉机构并没有使用“禁止反言”的字眼。[10]但这里上诉机构究竟是借用默许还是禁止反言或其它原则？我们不得而知。因为承认、默许和构成主权证据组成部分的许可以及禁止反言原则构成一个相互关联的问题，很难确定它们之间的区别。清楚的是，在适当条件下，默许具有禁止反言的效力。[11]
在欧共体糖出口补贴案(EC-Export Subsidies on Sugar)⑥中，专家组和上诉机构则直接排除在启动解决争端时适用禁止反言。专家组认为：“如果禁止反言被视为一个解释的习惯规则，或者它包含在DSU第3.10条的善意原则中，这样的原则也必须和WTO争端解决机制的其他原则一致，包括程序的半自动性和争端解决机制的启动时自我规制的这个事实。在一些场合，上诉机构坚持，条约解释者必须协调地解释条约所有条款，使得所有条款都有意义，这是他们的义务。专家组也回忆起上诉机构明确表示WTO争端解决机制的启动无须任何特殊规则或经济利益的证明。在墨西哥谷物案中[12]上诉机构如此解释DSU第3.7条第一句话：“……反映一个基本原则，即成员应该可以善意启动WTO争端解决机制，不是轻率地启动DSU下的程序。当我们在欧共体-香蕉案中审查DSU第3条第7款的措词时，我们记得我们曾认为：‘……一个成员享有广泛的自由裁量权，以决定是否根据DSU提起针对另一成员的诉讼。GATT1994第23条的语言和DSU第3条第7款的语言表明，一成员在决定这样的行动是否充分时也是自我规制的。’”考虑到第3条第7款首句要求的“自我规制”的本质，专家组和上诉机构必须推定，无论一成员何时提出建立专家组的请求，成员都是善意的，是正确行使其关于建立专家组的决定是否充分的判断。这是与GATT在该事项上的法理相一致的……专家组认为DSU第3条第7款既没有要求或授权专家组发现成员决定背后的因素，或者质疑他的判断(除非有恶意的证据)在WTO的法理中，一个成员没有在特定时间及时申诉一措施的事实不能剥夺该成员后来提起争端的权利，如果该成员善意认为这样做是充分的。WTO争端案例证实了这一点，比如欧共体-香蕉案。”[13]上诉机构则更为明确地指出：“我们没有发现DSU明确限制WTO成员提起诉讼的权利。根据DSU第3条第7款，WTO成员必须就根据这些程序采取的措施是否有效作出判断。”[14]
二、禁止反言的适用要件
库克将禁止反言的适用条件归纳为：(1)被禁止反言之人必须向主张禁止反言利益之人作出陈述；(2)主张禁止反言利益之人基于对陈述的信任而采取措施；(3)该措施对主张禁止反言利益之人产生损害。[1](P2)这是国内法上适用禁止反言的要件。国际法上适用禁止反言的要件有哪些呢？国际法院在隆瑞寺案中曾说：“当一国明示还是默示地向另一国作出明确和清楚的陈述，且其他国家信赖该陈述时，这个原则阻止作出陈述的国家在法院面前主张任何与其陈述相反的情形，如果这将损害其他国家的利益或者作出陈述的国家将取得利益或优势。”鲍威特教授通过对国内法原则的类比，并且参考国际法庭的判决，提出了构成禁止反言的基本要素：第一，有关方面对相关事实进行了清清楚楚、毫不含糊的陈述；第二，做出这一陈述必须是自愿的、无条件的，而且是经过授权的；第三，相关各方的确真心实意地相信该陈述，而其结果是：要么使得相信该陈述的一方遭受损害，要么使得做出该陈述的一方获得了好处。[11](P162)
在阿根廷家禽案中，阿根廷提出禁止反言的实质要素是：(1)明确和清楚的事实陈述；(2)陈述必须是自愿、无条件和授权的；(3)必须存在对陈述的善意信赖，从而导致作出陈述一方的优势。该案中，专家组没有阐述禁止反言的要素是什么，而仅仅分析本案是否满足阿根廷提出的要件。但是，在欧共体糖出口补贴案中，专家组再次回顾了上述要件。
关于禁止反言适用要件的第一个问题就是沉默。如果一方做出了明确的书面陈述，那么作出陈述一方就应该受其约束，不得自食其言。这点争议不大。EEC-Bananas I专家组曾说：“禁止反言仅仅适用于成员方或者缔约方全体的明确的、或在例外情况下暗含的同意。”可是，如果一方没有做出任何书面陈述，换句话说，一方的沉默构成陈述吗？这个问题在危地马拉水泥案就引起注意。作为第三方的欧共体认为，危地马拉没有显示适用禁止反言的严格条件在本案得到满足。尤其是，危地马拉不能将墨西哥没有立即反对视为一个清楚和明确的陈述(clear and unequivocal representation)，以致墨西哥默许了危地马拉对第5.5条的违反。专家组则认为：“关于默许和禁止反言，我们注意到，墨西哥没有义务立即对其危地马拉的违反行为做出反应。墨西哥在DSU和《反倾销协定》规定的争端解决程序合适期间提出涉及第5条第5款、第12条第1款和第6条第13款的申诉。因此，墨西哥没有被认为默许危地马拉的延期通知、公众通知的不足或者延迟提供适宜的全文，更没有向危地马拉保证它不会在WTO的争端解决机构质疑这些措施。”[15]
在阿根廷家禽案中，专家组认为，“巴西没有做出清楚和确定的声明——即如果在MERCOSUR下提起争端，它就不得再寻求WTO的争端解决程序。我们认为，没有记录证据表明，巴西做出过明示声明——如果它曾将相似的争端提交到MERCOSUR的仲裁庭，它不会在WTO就现有的争端提起申诉。也没有记录显示存在默示同意的例外情况。特别是，巴西没有在以前MERCOSUR争端解决程序中行使提起WTO争端解决的权利，这个事实并不意味着巴西默示放弃了其在DSU下的权利。因为巴西提起MERCOSUR争端解决的法律根据——《巴西利亚议定书》，没有限制巴西就相同的争端在WTO中提起申诉的权利。专家组注意到，巴西在2002年2月签署了《奥利沃斯议定书》。该议定书第1条规定，一旦成员决定在MERCOSUR或WTO争端解决机构中提起申诉，则该成员不得再就相同问题在另一个机构申诉。但是，《奥利沃斯议定书》没有改变我们的立场，因为该公约尚未生效，而且在任何情况下它不得适用于根据《巴西利亚议定书》决定的争端。”[2]
欧共体糖出口补贴案仍旧涉及沉默问题。该案中，被诉方欧共体提出，不仅在存在表述义务(the duty to speak)时，而且在可以合理预测申诉方表述的情况下，申诉方的沉默可以被合法理解为不反对的陈述。专家组认为，巴西和泰国关于欧共体基准水平以及ACP/印度糖脚注的情况并不构成一个明确和清晰的陈述，欧共体可以依赖其陈述，而且考虑到申诉方没有义务提醒欧共体注意其违反。而且，不可能确定申诉方作出的任何事实或陈述——他们承认欧共体的措施符合WTO或者他们常年不会对欧共体采取法律措施。专家组认为，某些申诉方的沉默并不等于他们同意欧共体的违反，如果有的沉默的话。而且，申诉方的沉默不能用于对抗其他WTO成员，这些成员现在可以启动对欧共体的争端解决程序。换句话说，即使三个申诉方就该问题完全保持沉默，他们的沉默也不能视为约束其他成员的承诺，如果他与农业协定相抵触，或者消除了欧共体与WTO义务不一致之处。
关于禁止反言适用要件的第二个问题是善意信赖。在危地马拉水泥案中，专家组确认：“禁止反言建立在这样的基础上，即一方因为信赖另一方的保证而从事某些行为，如果另一方后来以一种不公平的方式改变其立场，这样的改变是被禁止的。”[18]因为墨西哥在WTO争端解决程序的合理时间内提起申诉，危地马拉不能合理地依赖墨西哥缺乏抗议，从而主张墨西哥不能提起WTO下的申诉。在阿根廷家禽案中，专家组认为，仅仅因巴西的声明带来不便，不足以支持阿根廷的观点，即它基于对巴西声明的善意信赖而被诱使如此行为。没有任何记录显示，阿根廷依赖巴西的声明善意行事，并且导致巴西获益或者阿根廷受损；也没有记录显示，如果巴西不声明它不会提起WTO的争端解决程序，阿根廷会做出不同的行为。在前述的问题答复中，特别提到这一点。阿根廷简单地答复，它正在遭受巴西立场改变的不利影响。阿根廷关于不利影响的模糊表述不足以显示它是基于对巴西声明的合理信赖而行事，也不足以显示它正遭受巴西立场转变而带来的不利影响。
三、禁止反言：矛或盾
还有一个没有解决的问题是，禁止反言究竟是程序性的(即，仅仅阻止一方对某一事件或情势提出主张，但不改变其在WTO项下的权利)还是实体性的(改变某一实践各方之间的权利，但不影响那些不参与或不接受该实践的其它成员在WTO项下的实体义务)？[17]换句话说，禁止反言是阻止对方诉讼的防守之盾，还是获得权利、提起诉讼的进攻之矛呢？
禁止反言是为了保持一致而产生的一个原则。禁止反言禁止某人或某国说或做某些事情，当某人或某国被阻止确认或否定某些事情时，结果就是法院不会听取该主张或否认。但是，国内法中，除了在某些特殊情况，⑦禁止反言不会成为获得权利的工具，无法成为诉讼之由。在WTO体制中，禁止反言仅仅阻止一方对某一事件或情势提出主张，但不改变其在WTO项下的权利，更不会增加或减损其它成员的权利。
欧共体糖出口补贴案中，欧共体认为禁止反言是一个程序抗辩事项，禁止一方对另一方行使权利，但没有改变实体权利。且禁止反言是程序事项(matter of adjectival)，而不是实体法，因此禁止反言限于当事各方。所以，欧共体并不认为其在《农业协定》第9.1(a)条下的义务不会因为禁止反言而改变。而且因为禁止反言不改变成员在WTO协定下的实体权利，而仅仅改变这些权利的行使，故禁止反言专门适用两个成员之间。与此相对，申诉方表示，如果欧共体被允许适用禁止反言，就将减少申诉方的权利，从而违反DSU第3.2和第19.2条。根据所涉相关协定享有权利是一回事，但根据所涉相关协定没有纳入的原则享有权利是另外一回事。专家组指出，如果作为一般法律原则的禁止反言适用于WTO成员间的争端，成员仍应遵守DSU，并因而必须寻求善意遵守DSU条款和禁止反言。专家组回忆起，在EC-Hormones案中，上诉机构明确表示，即使在一般国际法中存在一个预防原则，WTO义务仍旧对成员由约束力，“我们同意专家组的裁定——预防原则并未优于SPS协定第5条1、2款。”[18]根据专家组的观点，如果得出申诉方现在被禁止反对欧共体糖类体制或者超过受补贴糖类出口的结论，专家组可能违反DSU第3.2和19.2条，这些条文要求专家组或者上诉机构不得增加或减少成员的权利或义务。专家组的这一表态似乎表明，禁止反言仅为一个程序性事项，不能改变成员的实体权利或义务。
四、结论
我们可以看出，虽然WTO争端解决中仍无成功适用禁止反言的案例，但是禁止反言产生之初就是为了应对过于严格僵硬的规则，伸张公平和正义。凯柏(Kuyper)在1994年就指出，禁止反言是一个确保程序公正的基本概念，不可能永远被排除在GATT/WTO之外。迈克尔·列兰德(Michale Lennard)则认为，禁止反言和默许不是严格意义上的解释，而是来自善意履行条约的义务，或者是被广泛接受的国际法渊源。但是，他们在将来会发挥重要作用，它们能灵活承认相关的权利和义务以及WTO争端各方的关系，而无需准确重新解释WTO协定，所以应仔细考虑这些问题在WTO中待遇。[17](P17)然而，也正是由于禁止反言所具有的灵活性，专家组和上诉机构非常谨慎地处理其适用问题。
注释：
①其中某些类型的禁止反言内容上存在重叠或重复之处，比如衡平禁止反言就包括行为禁止反言(estoppel by conduct)；而equitable estoppel也常被写成estoppel in pais。
②2007年4月12日以“estoppel”为关键词在www.worldtradelaw.net搜索GATT/WTO所有的专家组和上诉机构报告，共找到14条相关结果。
③该案案情为：1999年1月5日，墨西哥请求与危地马拉就其采取反倾销措施进行磋商。墨西哥认为危地马拉经济部对从墨西哥进口的灰水泥征收的反倾销税及程序违背《反倾销协定》第1、2、3、5、7、12和18条，同时违反GATT1994第6条。专家组于2000年10月24日作出报告，DSB2000年11月17日通过该专家组报告。
④本案大致案情为：2000年7月21日，阿根廷经济部根据其相关部门做出的最后倾销、损害和因果关系的决定，公布第574号决议，对巴西出口到阿根廷的家禽征收反倾销税。由于两国都是南方共同市场(Mercado Común del Sur，MERCOSUR)的成员国，2000年8月30日，根据MERCOSUR的《巴西利亚议定书》(the Protocol of Brasilia)第2条，巴西请求与阿根廷就574号决议进行直接谈判。在2001年1月24日，巴西通知其将发起《巴西利亚议定书》中的仲裁程序。MERCOSUR临时仲裁庭在2001年5月21日作出裁决。2001年11月7日，巴西请求与阿根廷就阿根廷针对的家禽征收的反倾销税进行磋商。巴西认为阿根廷征收的反倾销税和调查程序是基于错误的和有缺陷的程序，违反《反倾销协定》第1、2、3、4、5、6、9、12和附录2、GATT 1994第6条和海关估价协定第1条和第7条。双方协商未果，巴西请求设立专家组。
⑤该案案情为：1997年11月18日，欧共体根据DSU第4条、GATT第23条及《反补贴协定》第4条向DSB提出要求与美国磋商，认为美国依据其岁入法对“外国销售公司”给予特殊税收待遇，违反了美国根据GATT和《反补贴协定》有关条款所承担的义务。专家组1999年10月8日作出报告，但美国提出上诉，上诉机构2000年2月4日作出报告，DSB2000年3月20日通过上诉机构和专家组的报告。
⑥本案案情为：2002年9月，澳大利亚和巴西请求与欧共体进行磋商，讨论欧共体根据其第1260/2001号决议提供的糖业补贴。2003年，泰国也请求与欧共体就糖业补贴进行磋商。申诉方提出欧共体为C糖(所有超出A、B配额糖之外生产的糖，被称为“C”糖，即非配额糖)和原产于非洲、加勒比、太平洋国家(African,Caribbean and Pacific Group of States,ACP)及印度的糖提供出口补贴，违反《农业协定》、《反补贴协定》和GATT1994第3条。上述磋商并没有解决当事方之间的争端。于是，2003年6月21日，澳大利亚、巴西和泰国请求设立专家组。根据DSU第9条，DSB设立单一专家组审查起诉。2004年10月15日，专家组散发其报告。此后，欧共体提起上诉。上诉机构在2005年4月8日散发其报告。
⑦有学者认为，在获取土地权利方面，禁止反言可以成为诉讼之由。See Elizabeth Cooke,the Modem Law of Estoppel,Oxford University Press,2000,pp.127-138.
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