委托作品著作权原始归属之辨析，本文主要内容关键词为：著作权论文,原始论文,作品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
知识产权制度是西方近代工业文明的产物，至今已有几百年的历史。在历经了数百年的发展演变后，西方国家的知识产权法已日趋完善，其理论与学术研究亦颇为成熟。反观我国，改革开放之初，法学理论研究十分薄弱，知识产权领域的理论研究则更是一片空白。当时我国出于吸引外资和引进国外先进技术的客观需要，而加快进行了相关的知识产权立法。由于理论研究相对滞后，致使理论研究的不足与立法的迫切性之间的矛盾不可避免地反映到了我国的知识产权立法中。在这种条件和背景下制定出来的知识产权法不仅简洁、原则，而且粗糙。其中，尤以我国《著作权法》为甚。该法在著作权原始取得、单位作品和职务作品的著作权归属、著作权转让、著作权侵权赔偿等一系列问题上不仅背离了著作权法的基本理论，有的甚至有违逻辑和常识。这些立法缺陷不仅严重影响着我国《著作权法》的教学和理论研究，学者们对上述问题至今仍争论不休，而且还不时引起无谓的法律纠纷，浪费着有限的司法资源；人民法院在适用《著作权法》有关规定（如关于单位作品和职务作品著作权归属的规定）时即颇费思量，时常踌躇、犹豫。因篇幅有限，本文不可能就我国《著作权法》的所有问题一一展开讨论，只拟就我国《著作权法》关于委托作品的第17条规定发表一点浅见，以期对我国《著作权法》的完善有所助益。
一、我国《著作权法》第17条解释上的悖论
我国《著作权法》第17条对委托作品著作权的归属作出了规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该条规定允许委托人和受托人通过合同约定著作权的归属，这使得相较于其他各国著作权法，我国《著作权法》第17条规定具有十足的中国特色。对于该条规定，人们可以得出截然相反但却都“合理”或者都“不合理”的两种解释。
当委托人和受托人约定不明确或者没有订立约定著作权归属的合同时，我国《著作权法》第17条在解释上不存在悖论，悖论只存在于委托人和受托人有明确约定的情形，即双方约定著作权属于委托人的情形。分歧在于如何理解“著作权属于委托人”的约定。我国《著作权法》规定的著作权不仅包括财产权而且还包含人身权。因此，“著作权属于委托人”是指委托人可以享有包括人身权在内的整个著作权，还是指委托人仅享有著作财产权？对此可以有两种理解，一是将“著作权属于委托人”理解成委托人仅享有著作财产权，即委托人通过合同受让了著作财产权；二是将“著作权属于委托人”理解成委托人享有全部的著作权，即委托人通过合同约定原始取得了著作权。下文将分别对这两种解释予以分析。
第一种解释是委托人仅享有著作财产权。“著作权属于委托人”只能理解成委托人享有著作财产权，而不包括著作人身权。具体理由体现在如下五个方面。
第一，我国法律严格遵循大陆法上著作人身权不得转让原则，而且这一原则的运用几乎达到了极端的地步。欧洲大陆法国家的著作权法尚允许在作者死亡后其直系亲属继承某些人身权，① 而在我国，无论是《继承法》、《民法通则》还是其司法解释均不允许著作人身权的继承。此外，据参加《著作权法》起草工作的同志回忆，在该法的起草过程中，有些起草人坚决反对著作权的转让，其理由是：“著作权是一种人权，不能转让。特别是著作权中的人身权利，绝对不能转让。”② 由于我国法律与学理均禁止著作人身权的转让，因此，可以断定享有人身权的著作权人一定是作者，否则，其所享有的著作人身权缘何而来？在谁为作品作者的问题上，我国向来采纳大陆法上的“创作人为作者原则”，《著作权法》第11条第2款关于“创作作品的公民是作者”的规定，体现的正是这一原则。依据该条款的规定，委托作品的受托人理应成为作者，因为他是作品的创作人；委托人不是创作人，他怎能成为作者？在委托人不是作者且在著作人身权不能转让的情形下，委托人如何能够享有包括人身权在内的整个著作权？
第二，我国《著作权法》明确区分单位作品和委托作品。由于我国《著作权法》采行了英美法上的“视为作者原则”，有的学者可能会说，依据《著作权法》，不是创作人的人（如法人单位）也可以被视为作者。不错，我国的确如同荷兰、日本③ 等少数大陆法国家一样，也实行“视为作者原则”，但我国借鉴英美法上的这一原则在《著作权法》起草时即遭到了强烈抵制。虽然这一原则最终还是写进了《著作权法》，但其适用范围却受到了严格的限制，即只适用于该法第11条第3款规定的单位作品，亦称“法人作品”，即使该法第16条规定的职务作品也不适用这一原则，而继续采行“创作人为作者原则”。因此，任何将只适用于“单位作品”的“视为作者原则”扩大适用于委托作品的做法，均无法律依据。
第三，关于单位能否成为作者这一问题，在我国《著作权法》起草的过程中曾发生过激烈的争论，因为不是创作人的单位成为“作者”，不符合被大陆法学者视为圭臬的“创作人为作者原则”。然而，在委托作品问题上似乎未见有过什么争议。这说明了什么？为何起草人对不是创作人的单位成为“作者”耿耿于怀，而对于同样不是创作人的委托人成为“作者”的情形却熟视无睹、充耳不闻？有的学者可能会认为，此时，委托人并非以作者的身份原始取得著作权。既然是这样，那么委托人又如何能享有只有作者方可享有的包括署名权在内的整个著作权？假如允许委托人享有包括人身权在内的整个著作权，那么，一个非常尴尬的局面便不可避免，即作品的作者不享有署名权，而享有署名权的，却不是作品的作者。
第四，从我国《著作权法》第17条的具体规定来看，委托合同与约定著作权归属的合同是两种性质不同的合同，它们可以一并订立，也可以分别订立。《著作权法》第17条对约定著作权归属的合同的订立时间未作出强制性规定。可以认为，该条规定允许此种合同在作品创作完成之前订立，当然，也允许在作品创作完成之后订立。如果合同在作品创作完成之前订立，此时受托人自己尚未原始取得著作权，他哪来的资格与他人约定由他人原始取得其本人尚未原始取得的著作权？如果合同在作品创作完成之后订立，则作品一经创作完成，作者也就产生了，也就原始取得了著作权。假如委托人此时还可以因订立合同而原始取得著作权的话，人们不禁要问：我国《著作权法》究竟允许著作权原始取得几回？
第五，尽管我国民法学界在诸多问题上存在争议，但在财产所有权的取得方式上却一致认为，买卖、赠与、互易等民事法律行为是继受取得所有权的方式。④ 因此，作为民事法律行为的合同只能是一种继受取得财产权的方式。诚然，作为一种无形财产，著作权有着不同于有形财产的特点，但在取得方式上与其他有形财产权并无实质性差异。那种以为通过合同约定即可原始取得著作权的观点，如不是出于对民法基本原理的误解，则一定是对民法基本理论的一大突破。
基于上述理由，可从第一种解释得出结论，我国《著作权法》第17条所谓约定著作权归属的合同，不过是表述不够严谨的“著作权转让合同”而已；委托人通过合同获得的著作权也只能是著作财产权。例如，程开源教授即认为：“在委托创作中，根据合同约定，受托人（即作者）可将委托作品的著作权转让给委托人，上述的法人或非法人单位、委托人都是通过继受取得的方式获得著作权的。”⑤ 吴汉东教授也认为：“职务作品的作者、受托人都是直接从事创作的原始著作权人，法律允许其通过合同约定其著作权让与单位或委托人享有，就是一种典型的著作权转让。”⑥
第二种解释是委托人享有全部著作权。“著作权属于委托人”就是说“委托人享有全部著作权”，亦即委托人通过合同约定原始取得了著作权。这种解释看似荒谬，其实也并非空穴来风，它在我国《著作权法》上可以找到大量法律依据。
首先，从我国《著作权法》的编排上来看，第二章第二节是关于著作权归属的规定。这里的归属指的当然是原始归属。我国《著作权法》将委托作品规定在第二章第二节第17条中，目的就是要解决委托作品著作权的原始归属问题。其次，我国《著作权法》第11条关于“著作权属于作者，本法另有规定的除外”的规定，指的正是这种特殊情形，即作者不享有著作权的情形。最后，我国《著作权法》第三章才是规定著作权的转让的。假如立法机关赞成委托人通过合同约定获得的仅是著作财产权的观点，那么，委托作品一定不会规定在关于著作权归属的第二章第二节中，而会出现在关于著作权转让的第三章中。事实上，委托作品的规定编排在第二章第二节而不是第三章中，这只能说明立法机关认为委托人通过合同约定原始取得了著作权。否则，这种编排便无法获得合理的解释。
这样一来，我国《著作权法》第17条在解释上便出现了上述悖论，即合乎逻辑的解释没有法律依据，而有法律依据的解释却不合乎逻辑，甚至不合乎常理。原因究竟何在？
我们知道，在大陆法国家的著作权法中，委托作品系不同于雇佣作品的另一类作品，只适用“创作人为作者原则”。依据这一原则，受托人是创作人，因而是作者，从而原始取得著作权；委托人如有意享有著作权，并且法律允许著作权的转让，经与受托人（即作者）签订书面合同后，可以受让著作财产权。也有个别国家的著作权法规定，受托人取得报酬，并且创作风险由委托人承担的，受托人有向委托人转让著作财产权的义务，即规定了著作财产权的法定转让。⑦ 英美法国家的版权法有关委托作品的规定虽具有不同于大陆法的特点，但在谁是作品作者的问题上，采行的仍是“创作人为作者原则”，与大陆法国家的相关规定并无本质差异。
然而，在我国《著作权法》制定时学界却有相当学者认为，在英美法国家，甚至在个别大陆法国家，委托人可以原始取得著作权。《著作权法》第17条关于委托作品的规定之所以出现了上述解释上的悖论，恐怕与这种误解不无关系。因此，了解世界各国关于委托作品的规定，将有助于我们破解这一困扰我国学界多年的解释上的悖论。
二、有关委托作品著作权归属之误解由来
所谓“委托作品”，系指独立缔约人依据委托合同为他人创作的各种作品的总称。委托作品并非著作权法所保护的一类独立客体，总要表现为各种具体的作品，如美术作品、工程设计、产品设计图纸、计算机软件等，因此，不少国家的著作权法中并无“委托作品”这一概念，在委托关系下创作的作品也未受到任何特殊的对待，欧洲大陆法国家多是如此。
传统上，欧洲大陆法国家在谁是作品作者的问题上，严格遵循“创作人为作者原则”，即法律只承认创作人为作者，创作人即作者，作者只能是创作人；后来在涉及雇佣作品时，出现了“离经叛道”者，如荷兰，⑧ 该国对雇佣作品采行英美法上的“视为作者原则”，即非创作人的雇主在法律上被视为“作者”，而创作人的“作者”身份不被法律所承认。但对待委托作品，世界各国，包括荷兰，⑨ 仍实行“创作人为作者原则”，并无例外。依据这一原则，委托作品的受托人是作品的创作人，所以是作者；委托人由于不是作者，故不能原始取得著作权，他所享有的著作权（仅限于著作财产权）只能受让于受托人。在委托作品问题上，欧洲大陆法国家由于严格采行“创作人为作者原则”，关于委托作品著作权的原始归属是不会产生纠纷的。
我国学者对著作权法的研究起步较晚。在20世纪80年代只有少数专家、学者在从事这一领域的研究。目前，在有些著作权法问题的研究上，比如委托作品的著作权归属，我们的研究还只是浅层次的。相当学者在谈及委托作品时，不是蜻蜓点水，便是浅尝辄止，照抄《著作权法》第17条规定者更不在少数。然而，令人不解的是，他们似乎均得出了这样的结论，即在大陆法国家，受托人原始取得著作权，在英美法国家，委托人直接取得版权。⑩
在国内学者中对委托作品研究得较为深入的当属已故知名学者郑成思教授，其专著《版权法》论述了美国、英国和多米尼加等国版权法或著作权法有关委托作品的规定。当谈及多米尼加共和国著作权法时，郑教授这样写道：“该国版权法虽然没有明文规定委托作品的原始版权归委托人（即作者之外的人）所有，但在第13条中规定：经签订合同、仅以取得报酬为目的而由付酬人承担创作风险的作品，版权中经济权利被视为‘自始已转让给付酬人’”。(11) 从该条的规定中，我们可以看出其体现了以下两项大陆法系知识产权法上的原则：第一，该条文允许转让给付酬人的只是经济权利，即著作财产权，不包括著作人身权。这体现了大陆法上的“著作人身权不得转让原则”；第二，该条文规定受托人向付酬人转让经济权利，说明作为创作人的受托人原始取得了著作权。这体现了大陆法上的另一项原则，即“创作人为作者原则”。但让人感到迷惑的是，郑教授从该条规定中得出了另外的结论：“这就等于暗示一部分委托作品的委托人可以享有原始版权。”(12) 在笔者看来，这一条款本来就规定得非常明确，因为法律中已经使用了“转让”这一概念，它清楚地表明，付酬人所享有的经济权利系由受托人转让而来，即受让取得。至于此处的“自始”，当然系指自受托人取得著作权时“始”。因为假如受托人自己没有原始取得著作权，又言何“转让”？将“受让”取得表述为“原始”取得兴许是笔误？
郑成思教授对英国版权法有关委托作品规定的论述同样令人心存疑问。他写道：“英国1956年版权法认为：虽然委托作品属于雇佣作品一类，而雇佣作品的版权又归雇主，但一切受委托创作摄影作品（不论被拍摄的对象为何物）的人、受委托为他人绘制肖像的作者或受委托创作雕塑作品的作者，均享有原始版权。在英国1988年《版权法》中，删除了‘委托’作品这一概念；又由于该法允许当事人以合同改变版权的法定归属，因此任何委托作品的版权都既可能归委托人所有，也可能归受托人所有。”(13) 从郑教授的介绍和解释中，我们得知，英国1956年版权法即使将委托作品纳入到雇佣作品之列，实行的仍是“创作人为作者原则”。但令人不解的是，到了上世纪80年代，经过修订，委托作品已被排除在雇佣作品之外，甚至被取消之后，英国版权法却不再继续实行“创作人为作者原则”了。由于委托作品已不在雇佣作品之列，当然不能实行“视为作者原则”。在谁为作品作者的问题上，不实行“创作人为作者原则”，则只能实行“视为作者原则”，因为没有第三种原则可供适用。英国1988年《版权法》却允许通过合同约定版权的法定归属，这种不着边际的规定体现的又是什么原则？
依据各国著作权法或版权法，著作权或版权的归属分为原始归属和后继归属。原始归属即英美版权法上所说的“版权的原始所有权”，它只能由作者取得；作者原始取得版权之后，无论是出于自愿还是法律规定而导致版权与作者分离或者主体变更的，谓之“版权转让”，属于版权的后继归属。美国版权法即体现了这一原则，其第201条（a）款规定：“受本法保护之作品的原始版权属于作品的作者；合作作品的作者为作品版权的共同所有人。”(14) 即使是英美版权法上的雇佣作品也未违背这一原则，依据“视为作者原则”，雇佣作品创作人的雇主是法律意义上的作者，而雇员即创作人，不是作者。实行这一原则的结果导致了创作人与作者两相分离。那么，郑成思教授所说的英国版权法允许以合同约定版权指的是版权的转让，即后继归属吗？从他所使用的“版权的法定归属”这一术语来看，似乎指的是原始版权归属的约定，即通过合同，不是创作人的委托人原始取得了版权。这种理解恰当吗？为此，让我们来看看国外知名学者是如何解释的。
1991年，法国最高法院在Huston v.La Cinq一案中判决被告侵犯了原告的精神权利，(15) 尽管被告作为雇主享有作品的版权，即著作财产权。这一因黑白片彩色化而引起的案件轰动一时，震动了美国的企业界。他们无法理解对自己享有版权的作品的使用在法国等欧洲国家竟会侵犯他人的权利。为了帮助美国企业界了解欧盟各国著作权法有关雇佣作品和委托作品的规定，美国的研究欧盟各国著作权法的著名专家罗伯特·A·雅格布先生撰写了一篇论文，详细介绍、分析和评论了欧盟各国法律中有关这两类作品的规定。在介绍英国1988年《版权法》时，雅格布先生写道：“由于委托作品通常不属于英国的雇佣关系概念的范畴，因此放弃精神权利尤为重要。通过转让取得版权和精神权利的放弃，委托人便可以无忧无虑地使用作品，而不必担心独立缔约人主张精神权利以抗议对作品的使用。”(16) 假如雅格布先生有关英国版权法的论述是正确的话，那么我们由此得知，英国并未因修订版权法而放弃对委托作品适用“创作人为作者原则”。
至于国内学者对美国版权法有关委托作品规定的介绍则明显存在误解。有学者认为：“美国版权法是把委托作品当作雇佣作品中的一个特殊类型看待的。该版权法认为：一般的雇员在工作过程中为雇主创作作品。即由一方为另一方创作，后者则为前者支付报酬的作品，统统属于委托作品，诸如为选集撰写的稿子，为电影或其他音像作品创作的文学或音乐，为他人的作品提供的附件，为他人的约稿而翻译的译著，为课本写的稿件，为地图册绘制的图及文字说明，等等，统统属于委托作品。由于委托作品列于雇佣作品中，雇佣作品的雇主一方又被视为作者并享有版权，委托作品的版权也自然属于委托人，而不属于从事创作的受托人了。”(17) 对美国版权法有关委托作品的规定做这样的介绍显然是片面的、不完整的，这一点从所引述的《美国版权法》第101条关于“雇佣作品”的定义中得到了证明。《美国版权法》第101条本来对委托作品和特约作品变为或“转化”为雇佣作品施加了限制性条件或前提，即“如果双方以签署的书面文件明确约定视该作品为雇佣作品”。在上述介绍中，介绍者几乎翻译了《美国版权法》第101条关于“雇佣作品”的整个定义，但不知为何却偏偏遗漏了这一前提条件。如果美国独立缔约人看到这种介绍和解释的话，一定会痛心疾首，因为这一限制性条件或前提是他们为之斗争多年才赢得的出版商和制片人作出的让步，竟被中国学者这样心不在焉地一笔勾销了。
三、美国版权法有关委托作品规定之正确解读
美国现行版权法为1976年版权法，该法第101条和第201条（b）款对委托作品作出了十分独特的规定。这种规定是美国独立缔约人与出版商和制片人经过多年的艰苦斗争而最终达成的妥协。为了理解这一妥协性规定，有必要回顾一下美国1909年版权法有关委托作品的规定和联邦普通法上的典型判例。
1909年以前，美国成文法上并无雇佣作品的概念，美国最高法院1903年在布莱斯汀诉唐纳森平版印刷公司一案中最先使用了这一概念，并阐述了所谓“雇佣作品原则”。(18) 美国国会在制定1909年版权法时接受了“雇佣作品原则”。该法第26条规定：“涉及雇佣作品时，作者一词包括雇主。”(19) 当今世界各国在雇佣作品（职务作品）上适用的“视为作者原则”即渊源于此。
虽然美国1909年版权法在雇佣作品上采行“视为作者原则”，但该法却未涉及委托作品。在无成文法规定的情形下，美国联邦法院是如何处理有关委托作品引起的版权案件呢？美国已故著名版权法专家尼默教授经过深入细致的研究后认为：“在早期涉及委托作品案件时，法院通常适用戴尔曼原则。”(20) 所谓“戴尔曼原则”，是指美国麻萨诸塞州巡回区上诉法院裁判1900年戴尔曼诉怀特一案时所创制的原则。(21) 法院在该案的判决中认为：“当艺术家接受委托创作艺术作品时，他对在委托下创作、销售、交付的艺术作品保留版权，负全部举证之责。如果客户给予艺术家以委托，这强烈地暗示着委托创作的艺术作品应毫无保留地和不受限制地属于客户。……但通过合同约定，该艺术家毫无疑问可以自己保留版权。”(22)
如无相反证明委托作品的版权归委托人享有，这即是有名的“戴尔曼原则”。1939年美国第二巡回上诉法院在瓦德利诉休弗顿·米夫林有限责任公司一案中援引了这一原则。法院在该案的判决中写道：“依据普通法原则，（委托作品的）版权移转给客户，除非艺术家能证明双方有相反的意思表示。”(23) 尽管在这些早期的委托作品案件中法院通常将作品的版权判归委托人，但却回避了一个（在大陆法看来）至关重要的问题，即谁是作品的作者。不过，从法院在判决中所使用的那些概念、术语（如保留、移转等）来看，“法院通常推定受托人已默示同意将作品及版权一并转让给委托人。”(24) 在1909年版权法修订期间，美国国会组织的对雇佣作品和委托作品的研究，即瓦默报告，得出了相同的结论。(25)
然而，由于美国国会在1909年版权法中未界定“雇员”、“雇佣关系”等术语，这为以后联邦法院将“雇佣作品原则”类推适用于委托作品埋下了伏笔，留下了隐患。“法院拒绝填补国会未界定‘雇员’这一术语所留下的漏洞，适用于雇佣作品的那些原则最终被套用在委托作品上。”(26) 自1956年布莱托巴罗出版公司诉温米尔出版公司一案(27) 起，美国联邦法院将“雇佣作品原则”扩大适用于委托作品。美国第二巡回上诉法院在该案判决中认为：“我们看不出有何正当理由不将适用于雇佣作品的那些相同原则适用于委托作品。”(28) 该案判决受到了广泛批评。(29) 此后，为了减轻舆论压力，1969年美国第二巡回上诉法院在审理谢尔诉环球火柴公司一案时发明了所谓的“指导——监督原则”，并以此来判断雇佣关系的存在。该法院在判决中写道：“判断雇员在受雇范围内创作的作品是否系履行其部分职责的基本因素，是看雇主是否享有指导、监督作品创作方式的权利。”(30) 依据这样一种模棱两可的原则，几乎可以把所有的委托关系均纳入到雇佣关系的范围，因为任何一位有理性的受托人都不会一意孤行，无视客户的建议与要求。只要接受了客户的报酬和建议便被视为“受雇主的指导与监督”，这哪里还有委托关系存在的余地！该案之后，联邦法院常以受托人接受了委托人的报酬并受其指导、监督为由，视受托人系受雇为雇主（委托人）创作作品。由于委托关系被视为“雇佣关系”，委托作品自然也就变成了“雇佣作品”。虽然美国1909年版权法并未涉及委托作品，但对雇佣作品却作出了明确规定，雇主是雇佣作品的“作者”。最终，被捧为“雇主”的委托人便以“作者”的身份堂而皇之地取得了委托作品的原始版权。
美国联邦法院将委托关系视为雇佣关系，将委托作品说成是雇佣作品，产生了大量极不合理的现象。比如，当甲公司接受乙公司的委托为后者创作作品时，只因收取了报酬便被视为乙公司的“雇员”。(31) 这种不合理的做法激起了独立缔约人和学者的强烈不满。一位学者讽刺地写道：“美国版权法偏袒作品的使用者而非作者，这并不奇怪，因为它是《安娜法》的后代。”(32)
美国1909年版权法的修订始于20世纪50年代，前后持续了近30年的时间。为了避免和制止美国联邦法院的上述不合理做法，负责法案起草工作的美国版权局在1964年出台的修订草案中明确将委托作品与雇佣作品分开处理，以示区别。但该草案遭到了美国出版商和制片人的强烈反对。他们认为：“现实生活纷繁复杂，作品范围广泛，种类众多，人为地区分雇佣作品和委托作品是没有实际意义的。”(33) 迫于他们的压力，该修订草案只得一改再改，并且增加了委托作品可以转变为“雇佣作品”的规定。后来，美国前版权局局长芭芭拉·任洁女士在回忆1976年版权法的制定过程时不无感慨地说：“由于受到出版商和制片人的压力，版权局的草案尚未见天日便已经妥协了。”(34) 独立缔约人对此也不满。后经激烈的讨价还价，双方最终确定了9种委托作品可以“转化”为雇佣作品；出版商和制片人也作出了相应让步，同意对这9种委托作品“转化”为雇佣作品施加限制性条件，即必须以双方签订的书面文件约定为前提。没有书面合同约定的，委托作品仍然是“委托作品”，不适用“雇佣作品原则”。至此，双方终于达成妥协。
美国1976年版权法有关委托作品的规定正是这一妥协在法律上的反映。该法第101条对何为雇佣作品作了详细的界定，“雇佣作品”是指：（1）雇员在受雇期间创作的作品。（2）作为特约作品或者委托作品而使用的作品，如集体作品中的撰稿、电影或其他视听作品的构成部分、译文、辅助作品、编辑作品、教材、测试答案资料、地图，假如双方以签署的书面文件明确约定视该作品为雇佣作品。(35) 该定义表明，以上9种委托作品虽然可以“转化”为“雇佣作品”，但这种转变并非是毫无限制的，而是有前提条件的，即双方签署了约定委托作品为雇佣作品的书面合同。该限制性条件将普通法上法定改变委托作品的性质，改为由委托人和受托人通过合同形式自愿改变作品的“性质”。只要双方签订了此种文件，委托作品便变成了“雇佣作品”。既然作品是雇佣作品，自然要适用有关雇佣作品的规定。美国1976年版权法第201条（b）款规定：“涉及雇佣作品时，雇主或者作品为其而创作的他人视为作者，享有构成版权的所有权利，但双方以签署的书面文件另有明示约定的除外。”(36) 据此，委托人最终原始取得了作品版权。但是，值得人们注意的是，委托人不是以委托人的身份而原始取得委托作品的版权的，而是以“雇主的身份”和“作者的身份”原始取得已经“转化”为“雇佣作品”的委托作品的版权的。笔者以为，这一复杂的转化过程乃是导致我国学界误解美国版权法有关委托作品规定的根本原因。然而，假如委托人和受托人并未签署约定视该作品为雇佣作品的书面文件，即使是这9种委托作品也还是“委托作品”，不会自然而然地变为雇佣作品。不是雇佣作品，则无法适用“雇佣作品原则”。至于上述9种以外的委托作品，则无论如何约定，都不会变为雇佣作品。不是雇佣作品，则只能适用“创作人为作者原则”。依此，受托人（创作人）是作者，原始取得版权，他与委托人签订的被某些学者称为“约定版权归属的合同”，实际上只是版权的转让合同。
美国1976年版权法的这种妥协性规定虽未能使各方皆大欢喜，但至少在独立缔约人与出版商和制片人之间维持着一种大致的利益平衡。然而，在该法于1978年生效之后，其实施再次引发了争议。美国联邦法院无视这一妥协性安排，仍然我行我素，继续他们过去的那种不合理的做法。在1984年艾尔顿配件有限责任公司诉斯匹格尔有限责任公司一案中，美国第二巡回上诉法院竟将美国版权法第101条规定的9种以外的委托作品视为雇佣作品。(37) “这一案件的判决及法院在判决中所暴露出的思维方式，对于1976年版权法中有关雇佣作品规定所体现的那种立法妥协是一种威胁。”(38) 艾尔顿一案的判决激起了美国独立缔约人及学术界的强烈反对。美国学者纷纷发表文章抨击这一判决，指责判决公然违反了美国1976年版权法的明文规定，因而是不公正的。(39) 两年之后，在1986年伊万斯·牛顿有限责任公司诉芝加哥系统软件公司一案中，美国第七巡回上诉法院仍延续这一不合理做法。(40) 接二连三的不公判决激起了独立缔约人与美国学者的愤怒。正当人们为1976年的立法妥协遭到破坏而感到愤怒与绝望之时，1989年美国最高法院对消除暴力协会诉里德一案作出了具有深远影响的终审判决。(41)
发生在美国的消除暴力协会诉里德案起因于一尊委托创作的雕塑作品的版权归属。1985年美国马里兰州巴尔的摩市著名雕塑家詹姆斯·俄尔·里德应华盛顿消除暴力协会的委托，为该协会创作一尊名为“美国的第三世界”的雕塑作品，以表现华盛顿街头那些无家可归者的悲惨生活。消除暴力协会准备在华盛顿举行的圣诞节庆典上展览该作品。里德接受委托后对创作倾注了大量的心血，作品于1985年12月24日交付。“美国的第三世界”以雕塑作品特有的震撼力打动了观众的心，作品首次展出便获得成功。消除暴力协会计划将该作品作募捐巡回展出，但里德却以雕塑材料难以承受长途运输为由反对巡展计划。双方在作品版权的归属问题上发生争执，遂导致诉讼。该案由美国联邦地区法院一直打到美国最高法院。令人惊奇的是，我国学界对美国版权法有关委托作品规定的理解，竟然与该案原告的主张不谋而合。美国最高法院在该案的审理中首先详细回顾了1976年版权法的立法过程，随后阐释了何为“雇佣关系”，并驳斥了原告关于委托作品属于雇佣作品的主张；美国最高法院认为，依据1976年版权法，委托作品不是雇佣作品，即使是1976年版权法第101条规定的可以转化为雇佣作品的9种委托作品，如无约定改变作品性质的书面合同，也仍然是委托作品，更何况雕塑作品本来就不在可转变为雇佣作品的9种委托作品之列。据此，美国最高法院作出了该案被告为系争雕塑作品作者的终审判决。(42)
美国最高法院这一里程碑式的判决不仅维护了1976年版权法中有关委托作品的妥协性安排，而且对何为雇佣关系作了权威性解释。这一案件的判决不容置疑地表明：依据美国版权法，真正的委托作品，而不是“转化”为雇佣作品的“委托作品”，不适用“视为作者原则”，仍适用“创作人为作者原则”；作品的作者是创作人，即受托人。该判决作出后，在美国持续了近一个世纪之久的雇佣作品与委托作品之争终于尘埃落定。
四、结语
以上论述表明，在大陆法国家，委托作品系不同于雇佣作品的另一类作品，适用“创作人为作者原则”；在英美法国家，虽然有些委托作品可以有条件地转化为雇佣作品，但对于不能转化为雇佣作品的委托作品，则仍然实行“创作人为作者原则”。依据这一原则，只有受托人有资格成为作者并享有原始版权。在这一点上，大陆法与英美法并无实质不同。
我国《著作权法》第17条为何规定得如此模糊，如此容易引起歧义，一些学者之所以认为通过合同可以原始取得著作权，笔者以为，这与他们对英美版权法尤其是美国版权法的误解有关。因为这些学者只看到了美国版权法上委托人因与受托人订立合同而原始取得版权的表面现象，误以为合同约定的是“版权的归属”；同时他们还忽视了美国法上的相应规定。事实上，正是作品性质的变化和相应的法律规定的共同作用，才导致了“视为作者原则”的启动和适用。美国版权法上的这种繁琐规定看似令人眼花缭乱，但逻辑清晰，最终原始取得版权的仍是作品的作者，尽管其并非创作人。与美国版权法不同，我国《著作权法》并未作出委托作品可以转化为单位作品或法人作品的规定。因此，委托作品不具备适用只适用于单位作品的“视为作者原则”的条件。
笔者认为，解决我国《著作权法》第17条在解释上的悖论的唯一方法，是参照美国版权法对该条文进行完善，允许委托人和受托人通过合同约定将委托作品转变为单位作品或法人作品，从而导致我国《著作权法》第11条规定的“视为作者原则”的适用。这样，委托人便可以“单位”的身份被视为“作者”，从而作为“作者”，大大方方地原始取得著作权。当然，对于委托人的身份和可以转变为单位作品的种类应当施加一定的限制，如委托人不得是公民等。否则，一人委托另一人写作学术论文，同时订立将作品转变成“单位作品”的合同，却也可以堂而皇之地取得包括署名权在内的整个著作权，这岂不同样荒谬？
注释：
① 例如《德国著作权法》第29条作此规定。
② 沈仁干：《关于中国著作权法制定的回顾》，载刘春田：《中国知识产权二十年》，北京专利文献出版社1998年版，第41页。
③ See UNESCO,Copyright Law and International Treaties at Japan:Item-1,art.15.
④ 参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第397页。
⑤ 程开源：《知识产权法》，南开大学出版社1993年版，第81页。
⑥ 吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第60页。
⑦ 参见《法国知识产权法典》，黄晖译，商务出版社1999年版，第8页。
⑧ See UNESCO,Copyright Law and International Treaties at the Netherlands:Item-1,art.7.
⑨ See UNESCO,Copyright Law and International Treaties at the Netherlands:Item-1,art.6.
⑩ 同前注⑤，程开源书，第81页。
(11) 郑成思：《版权法》修订本，中国人民大学出版社1997年版，第291页。
(12) 同上注。
(13) 同前注(11)，郑成思书，第290页。
(14) See 17 U.S.C.Sec.201(a).
(15) See Judgment of May 28,1991(Huston v.La Cinq),Cass.Civ.,1991 Bull.Civ.,No.8919.522(Fr).
(16) See Robert A.Jacobs,Work-For-Hire and the Moral Right Dilemma in the European Community:An American Perspective,16 Boston College International & Comparative Law Review 70(1993).
(17) 同前注(11)，郑成思书，第290页。
(18) See 188 U.S.239,248(1903).
(19) See 17 U.S.C.Sec.26 (repealed 1976).
(20) See M.B.Nimmer,Nimmer On Copyright,Sec.5.03 (B)(2)(c),at 5-21,23rd ed.,1986.
(21) See Dielman v.White,102 F.892 (C.C.D.Mass.1900).
(22) 同上注。
(23) See Vardley v.Houghton Mifflin Co.Inc.,108F.2d28,31(2d Cir.1939).
(24) See Fidlow,“The Works Made for Hire” Doctrine and the Employee/Independent Contractor Dichotomy:The Need for Congressional Clarification,10 Hastings Comm.Ent.L.J.591(1988).
(25) See Varmer,Studies On Copyright 130,The Copyright Society of U.S.A.ed.,1963.
(26) See Marci A.Hamilton,Commissioned Works as Works Made for Hire Under the 1976 Copyright Act:Misunderstanding and Injustice,135 University of Pennsylvania Law Review 1286 (1987).
(27) See 369 F.2d 565 (2d Cir.1956).
(28) See 369 F.2d 568(2d Cir.1956).
(29) 同上注。
(30) See 417 F.2d 479 (2d Cir.1969),cert.denied,397 U.S.936 (1970).
(31) See 457 F.2d 1213 (2d Cir.),cert.denied,409 U.S.997 (1972).
(32) See Comment,Toward Artistic Integrity:Implementing Moral Right Through Extension of Existing American Doctrines,60 The Georgetown Law Journal 1542 (1972).
(33) See H.R.Rep.No.83,90th Cong.,Ist Sess.86(1967).
(34) See Ringer,First Thoughts on the Copyright Act of 1976,13 Copyright 187 (1977).
(35) See 17 U.S.C.Sec.101.
(36) See 17 U.S.C.See.201(b).
(37) See 738 F.2d 5487 (2d Cir.),cert.denied,469 U.S.982 (1984).
(38) 同前注(26),Marci A.Hamilton 文,第1295页。
(39) See Note,The Works Made for Hire Doctrine Under the Copyright Act of 1976-A Misinterpretation:Aldon Accessories Ltd.v.Spiegel Inc.,20 U.S.F.L.Rev.694 (1986).
(40) See 793 F.2d 889 (7th Cir.),cert.denied,107 S.Ct.434(1986).
(41) See 490 U.S.730,109 S.Ct.2166,104L.Ed.2d 811(1989).
(42) See 490 U.S.730,109 S,Ct.2166,104 L,Ed.2d 112(1989).