论诉讼标的，本文主要内容关键词为：标的论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
诉讼标的理论是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一，在民事诉讼中具有极为重要的作用与意义。本世纪以来，大陆法系国家的民事诉讼法学界，尤其是德国、日本的诉讼法学者，都卷入了诉讼标的的大讨论，推动了该理论的繁荣发展。而在我国大陆，较长时期以来，诉讼标的的理论研究处于滞后状态，民事诉讼理论界只是将诉讼标的作为诉的要素之一进行定义与表述，对其作用、识别标准等较深入的问题则少有论及。这种状况在司法实践中造成实务处理上的诸多不规范和矛盾现象。因此，改变诉讼标的理论研究停滞不前的现状，既是我国民事诉讼理论界的当务之急，也是司法实践中统一认识和规范作法的客观需要。笔者借鉴外国的研究成果，结合立法、理论和实践情况试图对诉讼标的概念、功能和识别标准、怎样确立我国的诉讼标的理论、诉讼标的与相关民事诉讼理论和实践问题、诉讼标的与民事诉讼基本理论的协调等进行初步的分析和探讨，希望能对诉讼标的理论在我国展开深入研究，并对立法和司法实践有所裨益，故“抛砖”而“引玉”。
一、诉讼标的的概念、功能和学说的发展、评析
在大陆法系国家，诉讼标的虽然也是法律中的用语，但它更主要的还是理论研究领域的范畴。各国的民诉法典并不对诉讼标的作出限定性的解释，对这一重要用语的概念界说，完全由学者们探讨研究。由于有关诉讼标的的理论争论仍在持续，目前对于诉讼标的的含义尚没有统一的认识和结论。但是另一方面，对于诉讼标的这一概念的功能，学者们在认识上却始终是基本统一的。一般认为，明确诉讼标的的重要意义有以下四个方面：
（一）诉讼标的是民事诉讼的核心。当事人因民事纠纷提起诉讼时，在向法院提交的诉状中除了要表明诉讼主体的情况外，还要表明当事人彼此间发生了什么纠纷和原告要求对什么事项进行裁判。前者是诉成立的主观方面的要素，后者是诉的客观方面的要素，二者中缺一诉讼就无法进行。诉讼标的是诉的客观要素之一，当事人的诉求与答辩都是围绕着诉讼标的进行的，法院的审理活动也要围绕诉讼标的进行，而判决就是对诉讼标的的最终处理。
（二）诉讼标的是法院裁判的对象。无论学者们对诉讼标的的认识有多大差异，有一点则是一致的，即法院的判决要针对当事人的请求。当事人的请求有时也称诉的声明，它既包括当事人请求的质的规定性，如确认、给付、形成等权利保护形态的要求，也包括请求量上的确定性。法院不能离开诉讼标的裁判案件。
（三）诉讼标的是法院用来判定是否允许当事人再行起诉的根据。禁止重复起诉是诉讼上的重要原则，它包括两层含义：其一，当事人已经就某一纠纷提起诉讼即所谓“诉讼系属后”，禁止其再以同一诉讼标的向法院起诉。其二，法院就某一案件已作出判决而当事人一方对此又起诉的，如果前诉与后诉的诉讼标的不相同，则判决的效力只及于前诉的诉讼标的，并不能约束当事人的后一个起诉；但如果法院经审查认为后诉的诉讼标的与已裁判过的诉讼标的相同时，后诉的诉讼标的则受前诉判决效力的约束，当事人不得就该诉讼标的起诉，对方当事人也可以主张既判力抗辩以阻止起诉。
（四）诉讼标的是法院判定诉的合并、分离、变更以及追加的根据。无论诉的合并与分离，还是诉的变更与追加，其中的关键在于诉的区别，正是基于诉的不同才产生这些复杂的诉讼现象。而诉的不同在根本上是诉讼标的的不同，只有存在两个或两个以上的诉讼标的，才有诉的合并、分离、变更与追加。
从历史来看，诉讼标的最初被视为实体法范畴，具体指的是实体法上的请求。这种认识在一般的给付之诉中不会发生问题。但是，随着诉讼实际运行的复杂化和诉讼法学的发展，将诉讼标的确定为实体法上的请求权则会出现一些矛盾。如在消极的确认之诉，提起诉讼的人本身并没有实体法上的权利，为什么却有诉讼存在？因此，显然有一种区别于实体法上的请求权而独立存在于诉讼上的请求权，这种诉讼上的请求权才是诉讼标的。德国的法学家赫尔维希第一个将诉讼标的与实体法上的请求权加以区别。从此，有关诉讼标的的理论研究便迅速发展起来，并且出现了不同学说的大讨论。概括地说，这些学说有传统诉讼标的理论、新的诉讼标的理论和新实体法说。
传统诉讼标的理论也称旧实体法说。这一理论认为，诉讼标的是原告在诉状中所提出的具体的实体法上的权利主张；判断诉讼标的多少的标准是原告在实体法上享有多少个请求权。据此，凡实体法上发生竞合的几个请求权，即便给付目的相同，也可以成为几个独立的诉讼标的。以某甲乘坐电车时因电车突然刹车而致受伤这一事件为例，甲可以同时依侵权行为产生的请求权和违约行为产生的请求权诉请法院裁定电车公司赔偿，这是两个不同的诉讼标的，在同一诉讼中构成诉的合并；甲由主张一个请求权而变更为另一个请求权，构成诉的变更；如果一个请求权遭败诉判决，甲可以依据另一请求权起诉，此时不发生违反既判力的问题。总的来看，旧实体法说以实体法上有不同评价、诉讼上就有不同的诉讼标的为其理论支点，因而有“便于法院裁判和当事人攻击防御，既判力客观范围明确”的优势，但同时也存在着一个事件有几个诉讼的重大缺陷，以致“增加当事人讼累，增加法院的案件，减损民事诉讼之功能，同一个事件可能有几个判决并存。”[①a]
新的诉讼标的理论是在批判旧理论的基础上形成的，旨在解决旧理论所不能解决的请求权竞合问题。新诉讼标的理论将诉讼标的从实体法关系中完全分离出来，构成诉讼法上的诉讼标的概念。原告提起诉讼，只需主张所希望的法律效果或地位，而不是实体法上的权利，只需要讲明自然事实即可，而不强求其说明到底基于哪一种法律理由。新诉讼标的理论经历了从二分肢说到一分肢说的演变。
二分肢说也称为诉的声明及事实理由合并说。该说认为，诉讼标的应以原告陈述的事实理由和诉的声明为根据加以确认；凡诉的声明与事实理由任何一种要素为多数时，则诉讼标的为多数，从而发生诉的合并、追加与变更。在实体法请求权竞合时，只要诉的声明和诉的事实理由合并构成一个诉讼标的，则不论实体法上存在多少个请求权，也不发生多个诉讼标的问题。二分肢说确立了实体法请求权竞合时诉讼标的的识别标准，但也遇到了问题，即如果几个请求权的发生是基于几个不同的事实，而要求的是同一给付，诉讼标的应如何识别？如原告以买卖的原因关系和票据关系同时向被告请求给付价金的诉讼。按照二分肢说，买卖关系和票据签发的事实各自成为不同的事实理由，此诉讼中应为两个诉讼标的，但由于二者是同一给付，这样的结果只会又导致诉讼的复杂化。
一分肢说也称为诉的声明说。该说认为，诉讼标的以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准。以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。一分肢说不仅合理解释了实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性，也解决了诉讼请求单一而有几个事实理由时诉讼标的应当如何识别的难题。但一分肢说也同样存在问题。首先在请求给付金钱或替代物的诉讼中，由于一分肢说一味地追求纯诉讼上的诉讼标的概念，在识别诉讼标的时不将事实理由考虑在内，导致几乎无法判断诉讼标的是否同一。其次法院在审理时不论事实理由，只要是一个诉讼声明就认定为一个诉讼标的，这无疑会扩大法院判决的既判力范围。
新实体法说是主张诉讼标的理论研究应回到实体法领域的一种学说，它与旧实体法说相对应。该说认为，诉讼标的的一系列问题，本源出在实体法请求权竞合上，因此应当从根本上修正实体法竞合理论。这一修正即，事实关系单一的数个实体法请求权竞合，只是请求权基础竞合；因不同事实关系所发生的数个请求权竞合才是真正的请求权竞合。由于实体法理论中关于请求权竞合和请求权基础竞合的区别标准并未能统一，新实体法说很难让人信服。这一学说归根到底还是认为诉讼标的的确定取决于实体法上的请求权，它只是力图追求使其理论能具有新诉讼标的理论所具有的效果而已。
纵观新旧诉讼标的理论的论争，争议的焦点主要是诉讼标的的识别标准。由于识别标准不同，导致不同理论在诉的合并与分离、一事不再理、诉的追加与变更以及既判力问题上得出不同的结论。而传统理论之所以向新理论发展，传统理论所遭遇的请求权竞合问题上的解释难点，无疑是一个重要动因，这一动因实质上反映了不断趋于复杂化的诉讼历史现象对于诉讼标的概念与功能的新要求。
另外，由于诉讼本身规律的作用，各国民事诉讼的运行都不可避免地存在着诸如审理对象、二重起诉的禁止、诉的合并与分离及既判力范围问题。对此，大陆法系的法国和英美法国家虽不象德国、日本有深入或明确的诉讼标的理论，但也同样有对诉讼标的相关问题的解决方式。这些解决方式对于我们确立诉讼标的的理论，也有着积极的参考价值。在法国，“讼争一成不变”是诉讼的一个原则。使讼争确定的因素分为主观因素、客观因素，前者指当事人的范围、资格，后者指诉讼原因即诉讼标的。讼争的客观因素即标的与原因将最终确定讼争的范围与框架，诉讼系属及既判力的客观范围都取决于讼争的标的和原因。至于对诉讼标的的确认，原告的请求固然有其作用，被告的答辩也同样关键，同时法官也有一定的权力。有时诉讼标的的固定将推迟到作出判决的时候。在英美法，当事人的争执点和案件的审理对象通过审理前程序（主要是诉讼文件的交换、修改与发现程序）在动态中逐步明确，原告、被告和法院在其中均起着重要作用。共同诉讼和请求合并的作用是避免重复起诉和当事人对程序的滥用，它们在处理上以“同一交易或事态和同一范畴的请求”为标准。在既判力的范围上，只要是对同一诉讼原因而且是对案件的实质作出的判决，当事人就可以在新的诉讼中主张既判力，法院就此可以驳回诉讼。
二、关于确定我国诉讼标的理论的基本思路
我国从试行民事诉讼法到新民事诉讼法，都采用了诉讼标的概念。从立法上可以看出，民事诉讼法典将诉讼标的视为民事权利或法律关系，采纳的是旧实体法的概念。各类教科书也均认为，诉讼标的是双方当事人发生争议而请求人民法院作出裁判的法律关系或民事权利，理论上采纳的显然也是旧实体法说。
我国的民事诉讼法学界并没有象德、日等国那样，在诉讼标的理论研究方面展开激烈论争。对于诉讼标的，我们只是将其作为诉的要素之一进行表述，并且把明确诉的要素的意义理解为：一是法院在接受起诉时，应当审查原告是否有程序意义上的诉权。根据“一事不再理”，法院不受理当事人依同一理由对同一诉讼标的再次提起的诉讼。二是使法院在受理案件后能够明确审理范围及确定相应审理方式。三是可使被告知道原告提出的诉讼请求是什么，有什么事实根据和理由，以便准备和进行答辩。四是对确定管辖、决定诉讼费用的数额和合并审理都有实际意义。
就明确诉的要素所起的上述作用而言，诉的两个要素在其中的关系如何、各自地位怎样、怎样使诉特定化？我国现有的著述中无明确的分析和解释。基于此，笔者认为，明确诉的要素是否能起到这些作用尚需研究。以可以避免重复起诉这一作用为例。如果诉的二要素中，事实理由为同一个，那么当事人第一次诉讼后，若再以另外一实体法律关系为由起诉，便会发生旧实体法说处理请求权竞合时的问题。这时的诉讼标的与前诉并不相同，但法院是否还要收案审理，似乎没有明确的结论。再以明确诉的要素可以确定法院的审理对象和范围为例。诉的理由是多个而诉讼标的是一个法律关系或权利时，如以多种原因要求离婚的诉讼，诉是单一还是多数也无法确定。因此，笼统地说明确诉的要素可以起到上述作用是不恰当的。问题在于，我国没有把诉讼标的视为使诉特定化的标准，而是认为诉的特定化是诉之二要素共同作用的结果。实际上，按照新旧诉讼标的理论的共同认识，诉的要素中诉的标的与诉的理由的作用是不同的，只有诉讼标的才能使诉特定化。因此，也只有明确诉讼标的，才能真正起到上述诸作用。
由于我国立法中欠缺对诉讼标的确定意义的说明，理论研究也缺乏深入的探讨，导致审判实践中出现了许多问题，突出表现在对民事、经济纠纷的案由确定上。从理论上讲，案由应当是当事人争执焦点与法院审判对象的简单概括，因此它应直接反映诉讼标的。但实践中在确定案由的根据上极不统一。有的把具体的诉讼请求定为案由，有的把基于同一事实而产生的多个法律关系均作为案由，还有的以承担民事责任的方式或标的物确定案由等等。案由的确定根据不一又进一步造成在处理诉的合并、重复起诉等问题上的标准不统一。如在处理重复起诉上，有的法院在当事人就同一事实变更请求根据后，又收案审理；有的法院则以案件处理过了为由，告知当事人按申诉处理。
从上述可见，明确诉讼标的理论在我国民事诉讼理论体系中的应有地位，并由此确立我国的诉讼标的理论，无论是对理论研究还是对立法和司法，都具有重要的现实意义。笔者认为，“他山之石，可以攻玉”。我们必须借鉴大陆法系国家多年来关于诉讼标的理论的研究成果，同时注意研究英美民事诉讼对于相关问题的处理方式，最终结合我国的具体实际作一些必要的探索。
确立我国诉讼标的理论，首先要确定一些立论的前提，以作为我们思考问题的主要线索。
第一，诉讼标的的确定应符合诉讼活动要正确、合法、及时的要求，以实现我国诉讼保护当事人正当民事权益的根本目的。就诉讼活动要及时而言，诉讼标的的确定应当有利于尽快、一次了结当事人的纠纷，而不能减损民事诉讼的效益、功能。总的来看，如果采纳传统理论，法院以当事人主张为准即可确定诉讼标的，而当事人则很可能因其主张的错误使应受保护的权利得不到保护。如果采纳新诉讼标的理论，虽然加重了法院的责任，对当事人来说则较为有利。当事人只需要把裁判要求交给法院，法院就有责任对其要求的合法性从多种法律角度进行审查、评价。这便于当事人的纠纷尽快得到解决，更有利于发挥诉讼的功能。因此，应把新诉讼标的理论作为理论基点。
第二，研究诉讼标的问题，必须找出诉讼标的与实体法的联接因素，而不能为了追求纯粹的诉讼上的诉讼戧的概念完全割裂二者的联系，否则就会使许多问题诸如当事人撤诉、和解、变更或放弃诉讼请求以及因当事人承认而作出判决等无法得到合理的解释。
第三，诉讼标的的确定，还应注意把民事诉讼作为动态的过程来考察。应当在诉讼过程中确定具体案件的诉讼标的，而不能为追求“讼争一成不变”对案件先定性再审理。应允许收案时的诉讼标的与结案时的诉讼标的不一致。
第四，由于我国采取当事人处分和国家干预相结合的原则处理诉讼法律关系，在确定诉讼标的的主体方面不能忽略人民法院的主导作用。这在我国并未适用律师强制代理、民事经济纠纷的当事人法律知识与诉讼水平参差不齐的司法现状下，可以较好地避免当事人因请求错误而导致其正当权益得不到保护。
基于以上考虑及既往学说的利弊，笔者认为，确立我国的诉讼标的理论以采纳新理论中的二分肢说，并在其基础上结合我国理论和实践作某些修正为宜。
二分肢说以诉的声明结合原因事实作为诉讼标的，避免了旧实体说和一分肢说的重大缺陷，因此更为合理。然而，主张此说的学者将原因事实解释为自然的历史事实或生活事实，这是值得研究的。
自然的历史事实，并非全部具有法律上意义，法院不可避免地要对这些事实作出法律上评价。原因事实应当是与诉的声明密切相关的法律事实，它既包括法律关系发生、变更和消灭的事实，也包括发生民事争议的事实。原因事实在诉讼开始阶段是仅有诉讼法意义的事实，是其真实性尚待确定的事实。具体说，当事人真正关心的是诉讼的效果或能否获得法律上的地位。当事人提出的原因事实应当具有法律上的意义，并且不能离开实体法的规定，而不应是所谓自然的历史事实。但这种法律意义并不象旧实体法说认为的那样任由当事人主张，而是必须经审判程序评判。也即“你给我事实，我给你法律”。法院对此审查确定既要参考原告的主张，也要参考被告的法律观点，更重要的是本身还要进行多方面法律评价。由此也可以看出，原因事实与实体法的联系是间接的，是在诉讼场合下体现其联系的。原因事实不象诉讼外既存的法律事实那样，性质已经由实体法既存权利或法律关系所确定。这种理解也可以合理解释为什么被告一经承认或允诺，法院即应判决原告胜诉的现象。其原因是，被告的承认或允诺使争议的原因事实又回到既存的法律事实状态，设立在其上的权利或法律关系便自然得到实现。
此外，还必须对二分肢说判别诉讼标的多少的标准重新评判。笔者认为，可以将其修正为：诉的声明与原因事实只要某一项为单一时，诉讼标的即为单一；只有二者均为多数时，诉讼标的也才是多数。这样可以避免二分肢说在事实关系为多数而给付目的单一时遭致的识别标准的困难。譬如，对于基于票据原因事实和票据签发事实而产生的同一个给付请求，二分肢说因认为是两个诉讼标的而遭到攻击。若采用修正后的识别方法，结果会有所不同。笔者试作如下分析：
票据的原因事实和票据的签发事实，是两个性质不同的法律事实，但我们不能离开具体的时间、空间抽象地谈论这两种事实。二者的发生是有先后继起之分的，一般是票据的原因事实在前，签发事实在后。这引起实体法上的问题，即票据签发后，持票人基于原因关系的债权就转变为票据上的权利。这时不应当允许当事人同时主张两种权利，并且除非票据权利因票据失效而被驳回，当事人不能主张基于票据原因事实的利益偿还请求权。因此，基于票据原因事实和签发事实而主张一个给付时，一般不应准许。如果必须假定允许当事人可以这么作，按照修正后的识别方法，诉讼标的也应认为是单一，而不存在多个诉讼标的。
通过上述分析，笔者的结论是，诉讼标的是诉讼法上的概念，它以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准。诉的声明与原因事实中有一个要素是单一时，诉讼标的即为单一；两者均为多数时，构成多个诉讼标的。诉讼标的是在诉讼中，经当事人提出，由法院最终确定的。为讨论方便，将对二分肢说的修正，权且称为“新二分肢说”，以便区别。
现结合“新二分肢说”的识别标准，就不同诉讼类型分别观察及作出分析。
首先在新旧诉讼标的理论的主战场给付之诉的诉讼标的上，笔者认为，应视具体情形而论。在给付特定物与要求对方作为或不作为的诉讼中，只需要当事人表示应受到判决的诉的声明，诉讼标的即已明确。至于究竟是以什么原因事实提出的请求，由法院判别。而在给付金钱或替代物的诉讼中，由于一对当事人之间可能有几个事实关系而发生多次给付义务，就不能仅仅靠诉的声明辩别诉讼标的，而必须把与诉的声明相关的原因事实加进来。
确认之诉是原告要求确认法律关系存在或不存在之诉。诉的声明已表明要求确认的具体诉讼要求，诉讼标的就以此来确认。当事人提出的请求原因与反驳理由，只对法院作最后的确认发生作用。
形成之诉是原告要求法院以判决使当事人之间的法律关系或权利发生变更之诉。原告的诉的声明是形成的法律效果，而非形成权。诉讼标的即原告确定某种地位或资格的诉的声明。
不难看出，在识别诉讼标的的两个标准中，二者的作用是不同的。其中，诉的声明为主，原因事实为辅。原因事实只在具体判别当事人的法律地位和能否产生具体法律效果时作为参考标准。
三、诉讼标的与民事诉讼理论和实践问题
将“新二分肢说”确定为我国诉讼标的理论的基本思路，必然对民事诉讼理论与审判实践中的一些问题产生相应的影响，这主要集中在诉讼标的与案由、诉讼标的与诉的合并及变更、诉讼标的与重复起诉三个问题上。
（一）诉讼标的与案由
判决中案由的确定，为我国民事诉讼法第138条、148条所规定，但就其含义而言，到目前为止，尚没有明确的立法和司法解释。司法实践中，案由一般被认为是案件的内容提要，它要概括当事人请求保护的法律关系或权利，明确审判活动的中心问题。确定案由的重要性主要体现在四个方面：第一，案由是当事人审判要求的集中概括的反映，它可以提要地表明当事人争执的核心。第二，案由也是法院审判对象的概括和总结。法院只有对当事人提出的多种类的诉讼请求进行分析归纳，才能明确什么是审判要解决的中心问题。第三，科学规范地确定案由，对防止重复起诉具有明确的提示作用。第四，案由的确定有利于科学地统计民事案件的种类与数量，便于从宏观上和微观上把握审判的动态。
目前，我国各级人民法院在审判实践中对民事案件的案由确定是很不统一的。民事诉讼法条文中明确规定出来的仅有几个特殊性质的民事案由。如“追索赡养费、追索扶养费案”；“追索抚育费、追索医疗费案”；以及“宣告失踪案”、“宣告死亡案”、“认定公民无行为能力案”。这些状况必须予以改变。
笔者认为，民事案件（包括经济纠纷案件）的案由，是指民事诉讼法对法院判决中体现当事人请求与法院裁判事项的概括性描述。案由实际上是诉讼标的在判决上的宣示。因此，确定案由应从识别诉讼标的入手。
诉的声明是诉讼标的的主要识别标准，其在内部结构上由两部分组成，一部分是当事人提出的权利保护形态，即给付之诉、确认之诉与形成之诉的诉讼类型请求，另一部分则是获得实体法上的地位或效果的请求。联系民诉法规定的几个特殊类型的案由，如追索赡养费案、认定财产无主案等来看。其中，前一个案由即可分为给付之诉与要求获得给付赡养费的法律地位两部分，后一个案由也可分为确认之诉与要求确认财产权无主、相对人无财产权的法律地位。由此推断，民事案件的案由应以诉的声明来确定，具体结构可以概括为：
给付 法律地位
确认请求+具体实体请求
形成 法律效果
在这一结构中，给付、确认、形成的要求并非必须是原词，也可以是同义词。一般而言，用“请求给付”、“请求确认”、“请求变更”可以表达这类含义。实体法上法律地位或法律效果的要求，是具体诉讼请求的概括，它不外是民法债权或物权上的地位与效果。总起来说，就大部分给付之诉案件而言，可以定为“请求给付买卖合同货款案”、“请求给付共有财产纠纷案”、“请求继续履行合同案”、“请求给付人身损害赔偿案”等；就确认之诉来看，可定为“请求确认某财产所有权案”、“请求确认婚姻无效案”等；形成之诉可定为“请求离婚析产案”（形成之诉与确定之诉合并）等。以此类推。
这种确定案由的方式除了可通过诉的声明表述更好地反映诉讼标的，以及与民事诉讼法中已有的案由确定相一致外，其合理性还在于，把诉讼类型作为案由反映的首要内容，可以避免案由定性的混乱状态；同时，把具体法律地位或效果的请求反映在个案案由中，也便于诉讼中举证责任的负担、起诉与答辩、请求与反驳等围绕具体的诉讼请求展开。
（二）诉讼标的与诉的合并及变更
原告利用相同的诉讼程序，对于被告提出不同的诉讼标的，构成诉的合并。是否发生诉的合并完全要看诉讼标的是不是多数。传统诉讼标的理论无法解释为什么原告在同一诉讼中同时主张几个竞合的请求权时，司法实践中法院不按诉的合并处理。而对此如果采用“新二分肢说”则可以简化问题。“新二分肢说”认为，只有诉的声明和原因事实都为多数时，才产生多个诉讼标的。在请求权竞合情形下，事实关系为单一，由此诉讼标的也为单一，当事人同时提出的法律依据只能认为是不同的法律评价，诉的合并无从产生。
同时，由于新诉讼标的理论在对待请求权竞合问题上与旧理论有不同立场，即使当事人提出竞合的请求，或者当事人选择了竞合请求权中对自己并不利的请求，法院并不因此失去应负的责任，放任侵权人，而应根据受害一方所主张的法律地位或效果，从有利于受害一方的角度作出判决。事实上，我国的经济审判中是承认这种立场的。如审判实践中，当违约金的数额不足以补偿受损害一方的实际损失时，还要判决给付赔偿金，这实际上就是法院在处理违约责任与损害赔偿竞合的法律责任（对权利人而言是竞合的请求权）时采取的保护受损害方利益的灵活立场。
在诉的变更与追加上，按照“新二分肢说”，对于请求权竞合和多个事实关系、一个诉的声明的情形，均不认为发生诉的变更与追加，而只认为是请求的原因与理由的变更或追加而已，这就克服了旧实体法说与二分肢说在处理这两个问题时分别遇到的难点。
我国民事诉讼法没有诉的变更与追加的规定，但有变更诉讼请求的规定。对于诉的变更与诉的请求的变更这二者的关系，学术界有争论。有人认为变更诉讼请求，就是变更诉讼标的。[①b]持不同意见者提出，诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼请求的变更不等于诉讼标的的变更。[②b]
笔者认为，造成上述分歧的原因在于双方对诉讼请求的语义有不同理解。主张变更诉讼请求实为变更诉讼标的的一方，把诉讼请求认为是当事人通过法院向对方提出的实体法律关系的要求，这实际上就是传统理论诉讼标的的概念。而主张诉讼请求的变更不等于诉讼标的变更的一方，把诉讼请求作了限制性解释，认为诉讼请求是具体的，是起诉时确定的请求法院判决的一定范围。
我国民事诉讼理论界的通说认为，诉讼请求是当事人通过法院向对方当事人所主张的具体权利，而诉讼标的是当事人请求保护的法律关系。前者是具体的，后者是概括的。诉讼中允许当事人就诉讼请求增加或减少，变更与放弃；诉讼标的则一般不允许变更，原因是诉讼标的的变更意味着诉的变更和相同当事人之间实际上的又一案件。但通说并不能解决问题，在给付之诉中作上述理解自然可行，然而在确认之诉与形成之诉下，原告请求确认法律关系存在或不存在，或要求变更原有的法律关系，诉讼请求与诉讼标的哪一个是概括的，哪一个是具体的，并不能区别得清清楚楚。
笔者认为，如果采纳“新二分肢说”，把诉讼请求定位于诉的声明中具体法律地位或法律效果的要求上，而并不包括权利保护状态的请求，这样便容易区别诉讼标的与诉讼请求。在确认之诉及形成之诉中，如果诉的请求与诉的声明不易区分，只要结合诉讼标的的另一要素即原因事实，就可以识别是否变更了诉讼标的。如果原因事实同一，而诉的声明不同，即不存在诉讼标的的变更，只能认为是诉的请求变更；如果原因事实各异，诉的声明也不同，则诉讼标的变更。
（三）诉讼标的与重复起诉的禁止
我国民事诉讼理论中，无“诉讼系属”与“既判力范围”的说法，但对“一事不再理”原则却是认同的。“一事不再理”的实质即禁止重复起诉。
在禁止重复起诉这一问题上，传统诉讼标的理论在请求权竞合情形下，无法解释原告为什么可以就同一给付目的在案件受理或判决后再行起诉。对此，新诉讼标的理论充分体现了其优势。按照新理论，发生请求权竞合时，原因事实和给付目的均为单一，诉讼标的也即为一个，竞合的请求权只是法律观点上的竞合，原告在案件受理或裁判后，不能再以其他法律观点提起诉讼。
在处理既判力的客观范围上，依传统理论，诉讼标的为当事人实体法上的请求权，判决的效力范围与当事人的请求范围相一致。当事人在被判决败诉后，可以就前诉中未主张的请求权重新起诉。而新理论的二分肢说由于以诉的声明结合原因事实作为诉讼标的的识别标准，有可能发生既判力过宽的问题，即判决把原告未主张的权利或原因事实在诉讼中都进行了评判。这样，原告被判败诉后，即便发现新的根据，也可能因既判力的影响而不能再行起诉。既判力过宽是旧理论对新诉讼标的理论的主要批评之一。对此，笔者认为，民事案件的判决效力，肯定会给当事人带来一定的失权效果。在旧理论下，确认之诉遭败诉判决后，原告的如不知道另外的事实原因，即不能再行起诉。因此，新旧理论在既判力所引起的体验效果上，并无本质的不同。新诉讼标的理论要克服既判力过宽的缺陷，就要重视释明权的行使。[①c]法官在诉讼程序中要查明案件事实与相关实体法上的根据，并问明当事人的真实意思，如此才不至于损害原告的正当权利。
与“一事不再理”原则相关的另一个问题是，对于数量上可分的金钱或代替物给付请求，如果原告在一案中仅就一部分提出给付请求，案件判决后，原告是否可就同一债权的残余部分再向法院起诉。新旧理论的意见完全不同。旧理论认为判决效力只及于所提部分请求，当事人可以再起诉请求法院判令给付残余债权。新理论则认为，这类案件的诉讼标的是单一的，判决效力应及于全部债权，对残余债权原告不能再行起诉。笔者原则上同意后一种意见，同时认为在实践中应根据具体情况，作不同的处理。如果当事人是因为债权数额巨大、诉讼费用负担有困难而作部分请求的，法院应当考虑适用诉讼费减免或缓交的规定；如果是当事人确因不清楚全部债权数额而作了部分请求，在案件审理中虽经调查也未发现残余债权的，案件经判决后，当事人如发现确切证据能证明残余债权的存在，应认为是事实发生变化，可准许当事人利用申请再审程序纠正原判，而非重新起诉：如果当事人分割整体债权而只为部分请求并无确切的理由，法院应当阻止，并明确告知当事人在同一诉讼程序内解决，当事人如不作全部请求，只能认为是对残余债权放弃请求权。
还有一种情形，如借款合同约定分期偿还借款，在前几笔借款没能偿还情况下，原告请求法院判令被告偿还到期款项。这时如果法院作出判决，其效力是否及于未到期残余借款的请求权？法院判决是就整个合同借款总额作出，还是只就原告的请求部分判决？如若只判请求部分，对未请求部分原告再起诉，被告能否主张既判力来阻止原告的起诉？对此，笔者认为，虽然本案当事人是就一个合同提出部分请求，其要求给付的地位相同，但是，残余借款由于归还期限未到，权利人尚不能行使请求权，另外再起诉时时效是否已过、其间借贷双方是否变更了合同、是否增加了抵押或担保义务、是否有违约行为等都不再同于原诉的事实。因此，不能认为后诉与原诉的诉讼标的相同，后诉实际上是另一案件。法院只应就原告的请求部分判决。前诉判决后，原告在余额借款到期时仍未能受偿的，可以再行起诉。
四、诉讼标的理论与民事诉讼基本理论的协调
诉讼标的理论的复杂性，究其原因，除概念本身的抽象性外，更主要的是民事诉讼理论体系同它的协调和对它的影响。要确立我国的诉讼标的理论，就必须对诉讼标的与民事诉讼法律关系理论的协调、诉讼标的与诉的理论的关系以及诉讼标的与诉讼模式的关系等几个重要问题作出说明。
（一）诉讼标的与民事诉讼法律关系理论
研究诉讼标的与民事诉讼法律关系理论的协调，主要是看民诉法律关系的性质对诉讼标的的影响，以及诉讼法律关系的客体与诉讼标的的关系。
民事诉讼法律关系的着眼点，是把诉讼理解为主体之间的诉讼权利义务关系。理论界对民事诉讼法律关系的性质在认识上存在着争议，主要集中在诉讼关系是谁与谁之间的关系。在这一问题上有三种学说，分别为一面关系说、二面关系说、三面关系说。这些学说与诉讼标的理论不无关系。
一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用。这同传统诉讼标的理论关于诉讼标的是原告对被告的实体权利主张，诉讼标的任由当事人主张的观点是协调一致的。
两面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告本身并没有直接的关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系。这与新诉讼标的理论将诉讼标的视为当事人向法院提出的审判要求是协调一致的。
至于三面关系说，它主张法院与当事人、当事人彼此之间形成诉讼法律关系。由于诉讼法并不对当事人之间的权利义务关系作出规定，这一学说研究下去，得出的结论仍是二面关系，故此处无需再讨论。
需要指出的是，我国民诉法学理论一方面主张民事诉讼法律关系为两面关系（不同的是，我国理论认为，关系的一面是人民法院，而另一面则是包括原被告在内的所有诉讼参与人，但这并不影响问题的性质），而另一方面又坚持传统理论的诉讼标的概念，显然理论体系内部是不和谐的。我们应当摒弃旧的理论，而把新诉讼标的理论引入到民事诉讼理论体系中来。
在诉讼标的与诉讼客体的关系上，传统诉讼标的理论中二者的含义是相同的，皆指双方当事人争议的实体权利义务。我国的情形则较复杂。我们的民事诉讼理论中只有诉讼法律关系客体的概念，而没有明确的诉讼客体概念。各种理论著述均认为，诉讼法律关系的客体由于诉讼参加人不同而有所区别。人民法院与当事人之间诉讼法律关系的客体是案件事实与实体权利或法律关系；人民法院与其他诉讼参与人的诉讼法律关系客体是案件事实。我国民事诉讼理论界很早就有一种观点，认为诉讼标的与诉讼客体是同一含义的概念。对此有不同意见。如果撇开法院与其他诉讼参与人的诉讼法律关系客体不谈，而单独研究法院与当事人诉讼法律关系的客体，对诉讼客体等同于诉讼标的的批评主要在于，我国诉讼法律关系理论中的诉讼客体包括案件事实和实体法律关系或权利，而诉讼标的只是法律关系或权利。
笔者认为，诉讼客体（单指法院与当事人间）应当是诉讼活动所要解决的事项。我国理论著述受旧实体法说影响，将实体权利义务关系作为诉讼活动的对象，偏离了诉讼法律关系的内容。法院审判活动最终把权利争议恢复到实体法上去，并非诉讼法律关系的研究对象。诉讼的核心应当是当事人的审判要求，诉讼法律关系中主体的活动是围绕当事人的审判要求进行的，诉讼上的权利义务关系也由此形成。另外，诉讼所针对的案件事实也应当是诉讼上的法律事实，其性质有待确定，而不是实体法上已由既存权利或法律关系确定了的事实。因此，我国诉讼法律关系理论中的诉讼客体应指审判要求与诉讼上的案件真实，而非实体法律关系或权利和实体法的事实。与此同时，按照“新二分肢说”，诉讼标的也不再是实体法律关系或权利，而应是诉的声明和原因事实。显然，诉讼标的与诉讼客体在内部含义上具有一致性。这二者的一致性也即民诉法律关系主体的诉讼活动所作用的对象与当事人争执焦点、法院审判对象的同一性。这种一致性使诉讼标的理论与诉讼法律关系理论也一致起来。
我国民诉法律关系理论中应当使用诉讼客体的概念，以便与已有的诉讼主体概念对应起来。诉讼客体与诉讼标的分别使用于法律关系理论和诉的理论。
（二）诉讼标的理论与诉的理论
在诉的理论中，诉的要素是一个存在争议的问题。有人认为诉的要素只包括诉讼标的与事实理由；也有人认为，除此之外还应包括当事人。由于诉的要素关系到诉讼标的的地位问题，对此有必要作进一步探讨。
笔者认为，对诉的要素应作广义和狭义的区分。具体说，研究诉的要素的意义，主要在于使诉特定化。就此而言，它自然包括诉讼标的和事实理由。这是对诉的要素的狭义理解。而从广义上看，诉是当事人的请求，对请求这一行为而言，也自然应当包括主观上的要素和客观上的要素。主观上的要素是指请求的主体和主体的行为动机；客观上的要素是指请求本身和请求根据的原因事实，也即诉讼标的和事实理由。两种意义上的诉的要素是不矛盾的，分清二者的含义可以避免不必要的争论。
新理论的二分肢说把当事人的审判要求即诉的声明结合原因事实作为诉讼标的的识别标准，实际上就使诉讼标的与狭义的素的要素相一致，诉讼标的也就成为广义的诉的要素中的客观要素。其具体关系如图示。
广义的诉的要素其意义在于，明确诉的主观要素，就是要使当事人范围及当事人的资格得到确定，这是诉成立的先决条件。而后是明确诉的客观要素即诉讼标的，使本诉与相同当事人之间的其他诉区别开来而被特定化。
（三）诉讼标的与诉讼模式[①d]
诉讼活动应当有一个确定的主题，这一主题即诉讼客体或诉讼标的。诉讼标的是由当事人确定，还是由法院与当事人共同确定，这涉及到诉讼模式是采当事人进行主义，还是职权主义。
当事人进行主义要求，法院作出判决，应限于当事人请求的范围，未经当事人请求的事项，法院不得判决。传统诉讼标的理论反映了当事人主义。按照传统理论，诉讼标的依当事人在诉状中指明的权利或法律关系确定，法院只能对当事人指明的法律关系进行裁判，裁判的既判力范围与当事人主张的诉讼标的相一致，这样的结果可能导致一个问题，即当事人如对实际既存的法律关系或权利的性质发生误解，并提出了错误的请求应如何处理？如果按当事人进行主义和传统理论，法院很可能驳回当事人的请求，而当事人则要根据新的理由重新起诉。这无疑增加了当事人的讼累。为了削弱这种消极影响，当事人进行主义不得不推出释明权的理论，在诉讼中增加了法官的权力。
职权主义与当事人进行主义相对立。按照职权主义，法官在诉讼中对当事人提出的事实与法律上的陈述，不能任由当事人主张，而应依职权查明。新理论的一分肢说反映的是职权主义。根据一分肢说，当事人只需要把裁判要求交给法院，法院便有责任对其要求的合法性进行审查，并从多种法律观点上进行评价。但同时，由于法院仅以诉的声明确认诉讼标的，并不将当事人提出的事实理由作为诉讼标的识别标准，因而有可能把当事人没有想要裁判的事实作为裁判的对象，致使判决的既判力过于宽泛，违背了当事人诉讼的初衷。所以，一分肢说又有过分强调职权主义之嫌，暴露了职权主义对民事诉讼直接干预的缺陷。
笔者认为，如果采用“新二分肢说”，在诉的声明之外把当事人提出的原因事实也作为诉讼标的的识别标准之一，可以兼顾当事人进行主义和职权主义的优势。即，一方面可要求当事人围绕请求裁判的事项充分提出诉讼资料以证实其事实主张，在强调当事人举证责任的基础上把当事人的积极性调动起来，从而对发现案件的客观真实起着积极作用。另一方面也可使法院不完全受当事人事实主张的限制，而有权对案件事实进行必要的调查，并适当干预当事人的权利处分行为，以便维护社会的公共利益。
从发展趋势上看，二次大战以后，当事人进行主义和职权主义各取其长，当事人进行主义和职权主义相结合的诉讼模式逐渐形成和发展。我国的民事诉讼法，特别是新民事诉讼法，也适应了这一趋势。如新民事诉讼法一改过去法院包揽一切的职权主义作法，加重了当事人的举证责任，同时也规定在当事人举证不能时，法院有依职权调查取证的责任。在这种情况下，我国诉讼标的理论如采“新二分肢说”，无疑能更好地体现和适应这一诉讼政策，便于最大限度地发挥诉讼功能和提高诉讼效益。
注释：
[①a] 杨建华：《民事诉讼论文选集》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第421、422页。
[①b] 姜亚行：《论民事诉讼中的变更诉讼请求》，载《法律科学》1990年第2期。
[②b] 汤维建：《也论民事诉讼中的变更诉讼请求》，载《法律科学》1991年第2期。
[①c] 释明权是法院指挥权的一部分，当事人的声明或陈述不充分或不适当时，法院有权促使其作适当的补充与修正，并促使其举证。
[①d] 本文所言的诉讼模式，是指一国在民事诉讼立法中，在处理诉讼主体尤其是法院与当事人之间的关系上，所采取的基本原则或立场。诉讼模式属诉讼政策的一部分。