国际私法的新发展
张海飞
(中国社会科学院 研究生院， 北京 102488)
摘要 ：国际私法近期在意思自治、民法典与国际私法关系、强制性规则、新类型法律关系等领域均有新发展。国际私法近期发展的特点是传统理论在新的领域得到应用，意思自治理论的适用范围扩大。民法典的编纂使得民法典与国际私法的关系再度成为学术界的热点，最高人民法院关于《涉外民事关系法律适用法》的司法解释使得强制性规则受到新的重视，在人权、性别等新兴领域，国际私法也提出了新的解决方案以应对人类社会面临的新问题。近期国际私法的发展更加反映相应领域实体法的特点。
关键词 ：国际私法新发展； 意思自治； 民法典与国际私法； 强制规则
随着欧盟国际私法立法的发展以及中国《涉外民事关系法律适用法》的颁行，国际私法在最近十年迅猛发展，既表现在传统国际私法问题提出新的解决方法，也表现在国际私法与人权、性别等新兴领域出现交叉研究。本文总结概括当前世界国际私法的新发展状况。
一、意思自治原则在欧盟国际私法的扩展及其边界
意思自治原则是国际私法学科的热点和难点。早期国际私法学界对意思自治原则的研究集中在合同领域，现在已经扩展到离婚、物权、继承等其他领域，成为国际私法最重要的原则。这一原则的研究热点是中国立法对该原则的采纳和适用情况，以及这个原则在扩大和限制适用方面的发展。意思自治原则应该作为整个国际私法的基本原则还是仅仅作为一些领域的重要原则，各国国际私法态度不一。意思自治领域的研究重难点是对该原则在新领域的适用方法和适用效果进行分析评估[1]。
欧盟不断增加的国际私法条例使得不同条例间的协调性受到关注，学者讨论制定欧盟国际私法通则的可能性，其中被考虑的通则包括意思自治。Felix Maultzsch认为，意思自治在冲突法和管辖权之间的功能差异导致二者难以统一，同时，意思自治在国际私法不同领域比如债权、家事法等存在的理由不同。因此，意思自治难以成为国际私法通则的内容。他主张在特定领域扩大意思自治范围，更大程度上促进管辖权法院可以适用法院地法律，以节省成本、提高效率。此外，在家事法等领域也存在提高意思自治原则协调性的空间[2]。
在合同法律选择中，意思自治成为欧盟国际私法的最重要原则。但是消费者合同领域的意思自治受到“更有利于消费者的法”约束，同时欧盟制定了《不公平合同条款条令》等实体性法规限制意思自治，此外欧盟法院在Verein für Konsumenteninformation v Amazon一案中确立了透明原则，要求企业和专业服务提供者向消费者告知更有利于消费者的法律[3]。因此，意思自治在很多领域受到限制。
二、民法典与国际私法的关系——国际私法立法应当自成体系还是应当纳入民法典
国际私法学界对民法典与国际私法的关系主要有三种观点：国际私法法典化、纳入民法典、独立于民法典的民事特别法。
梁慧星认为，《涉外民事关系法律适用法》是以《民法通则》第八章为基础制定的，其制定时是按照民法典的一编来设计的，国际上单独制定国际私法法典的国家并不是主流，赞成借助民法典编纂的历史机遇，将《涉外民事关系法律适用法》适当修改完善作为民法典的分则编，以实现国际私法的进一步完善[4]。
国际私法的理论发展史表明国际私法和民法并无必然联系，完全可以从民法之外发展其思想基础和方法论，“国际私法天然追求民商合一的体系，无需法律行为这一总则概念，国际私法识别体系应当适度超越民法的识别体系，国际私法对来自宪法、公法和国际法的价值判断，较民法典更开放和包容，因此国际私法不宜进入民法典。”因而赞成将国际私法制定为独立于民法典之外的民法特别法。成文国际私法如果脱离民法典的概念体系，其历史基础和立法基础都将不复存在，国际私法法典将割裂国际私法和民法的关系[5]，因此反对制定国际私法法典。
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Thomas Kadner Graziano认为，欧洲国际私法现在分散的条例过多，法官甚至学者都难以掌握，各个条例之间，管辖权条例与法律适用条例之间存在冲突，给其国际私法的适用带来了很大的不便，并且认为欧洲存在制定国际私法法典的趋势。因此主张欧盟以瑞士国际私法法典为蓝本制定欧盟国际私法法典[6]。
信息传播理论认为，沟通过程中沟通主体同时进行着信息的发送和接收，沟通本身是一个循环往复的过程，单方向传播路线会影响交互的效果，反馈在信息传播过程中扮演了非常重要的角色。即时的反馈能够带来更高的受众参与度以及更强的顾客互动性，这使得用户能够更加自如地表达交换自己的感受和见解，也就满足了人们情感宣泄的需要。相比于异步沟通而言，同步沟通模式中，信息沟通是及时的、快节奏的，互动双方能够给予即时的反馈。而在异步沟通模式中，沟通主体的交流频率则较低。[8]可见，同步沟通所带来的即时反馈能够促使个体更加乐意进行自我表露。
近些年来，现代信息技术和互联网技术的深入发展，对社会各个领域的发展都产生了很大的影响，分析来看，互联网技术具有开放性、及时性、广泛性等特点，作为一种新的信息技术，在经济社会中逐渐渗透和应用，“互联网+”的发展，对我国教育教学活动也带来了很大的影响。
三、第三国强制性规则在涉外合同关系中的适用——立法及理论
(一)定义
Adeline Chong认为，公序良俗和强制性规则有着难以分割的关系。公序良俗在冲突法裁判的最后阶段起作用，在冲突法已经选择了应当适用的法律后，如果所选择的外国法律违背法院地的根本法律原则，则公序良俗提供了不予适用该外国法的理由[7]。欧洲法院在Arblade一案中认为，强制性规则是“对保护国家政治、社会、经济秩序至关重要的法律，因而要求所有位于该国的人和法律关系必须遵守该法律”。强制性规则不考虑当事人的意愿而强制适用于国际合同，当事人不能通过合同排除、变更或者限制其适用。其目的在于保护国家利益，以及保护国家所欲保护的私人利益。强制性规则重要性增加的原因在于，准据法不再需要与合同有实际联系，强制性规则成为限制当事人意思自治的工具[8]。尽管公序良俗和强制性规则属于不同的概念，但二者存在一些共同之处。强制性规则在某种程度上是公序良俗的一种表现形式，因为强制性规则保护的价值通常具有公序良俗的性质。二者的区别在于，公序良俗的适用将会否定相关应当适用的法律，而强制性规则直接适用于合同。二者在实践中区别并不明显[7]32。英国习惯法不认可第三国公序良俗，Adeline Chong认为，拒绝第三国公序良俗的适用是基于法院地国的主权。
通过调查可以看到，只有54%的足球选项课教师能够严格执行教学大纲，可以较为系统地向学生传授足球的基本技术与理论知识，使学生可以循序渐进地对足球运动进行了解与深入地学习，这对于学生足球技能的掌握与意识的培养都是非常重要的。34%的教师对教学大纲不能很好的执行，14%的教师对教学大纲不认真执行，这对于学生系统掌握足球知识、增长足球技能、提高运动兴趣和积极性都会造成不良影响。因此，我们各学校必须加大教师教学管理力度，定期检查教学情况，督促教师良好工作态度的形成，保证足球选项课教学目标和教学内容的贯彻与实施。
(二)主张立法明确规定强制性规则的理由
Andrew Dickinson提出了下列反对提案第8(3)条之理由。
在t2n-3至t2n-1阶段,可以假设信标节点相对静止不动,因此节点B相对于节点A的移动距离即为dAB(t2n-1,t2n-1)-dAB(t2n-3,t2n-3).CB-Sync算法通过1.3节估计的多普勒规模因子η,可求得在t2n-3和t2n-1阶段的平均移动速度
1.第三国利益。国际合同不能被孤立地分析，国际合同对其他国家带来不可忽略的重要影响。对第三国利益的认可是基于政府利益分析理论[7]36。政府利益分析方法被批评的原因主要有：难以确定外国法律所追求的政府利益，政府利益过于强调政府利益而非当事人利益。但是Adeline Chong认为，第三国的政府利益通过一定的方法是可以确定的；并且强制性规则本身就是特定公共政策的反映，并且这些公共政策被认为极其重要而超过当事方的利益，因此，政府利益分析方法恰好适用于对强制性规则的分析。
怎么方便怎么来，哪管消费者有怨言，这是一些服务型企业的老毛病了。以往，此类问题在垄断行业比较明显，随着改革深入，“顽疾”正慢慢好转。近年来，随着居民消费升级，在一些新兴消费领域，先行者越做越大，后来者尚未对之构成竞争压力，以至于几家大企业占据绝对的市场优势，价格缺乏弹性，服务满是惰性，尽管被爆出这样那样“店大欺客”的新闻，依旧客源不断、财源滚滚，也就更加不把消费者的诉求放在眼里。
Adeline Chong因而支持《罗马I规约》提案第8(3)条强制性规则。
强制性规则理论起源于欧洲大陆，在20世纪80年代引入中国大陆。世纪之交以来，强制性规则在中国司法实践中的难题使得立法层面明确强制性规则的定位成为理论界共识。中国《涉外民事关系法律适用法》及此前立法并未明文规定外国强制性规则的适用，中国法院应当接受外国强制规则的适用。这是解决国际民商事纠纷的实际需要，也是中国积极参与全球治理的需要[9]115。
(三)反对立法明确强制性规则的理由
Andrew Dickinson反驳 Adeline Chong的观点。
2005年欧盟公布了《欧盟合同之债法律适用条例》提案《罗马I规约》提案，提案第8(3)条强制性规定基本沿袭了1980年《罗马公约》第7(1)条，英国政府最初由于提案第8(3)条而选择不加入《罗马I规约》。英国认为第8(3)条将增加法律不确定性，增加法律成本和诉讼，使得英国与Newyork在国际合同诉讼的竞争中不利。
Adeline Chong认为，第三国公序良俗和强制性规则适用的原因是第三国的利益和礼让原则。
1.提案第8(3)条基于《罗马公约》第7(1)条，英国对《罗马公约》第7(1)条主张了条约保留，英国担心该条带来的不确定性，导致增加成本，拖延诉讼。但是对《罗马公约》第7(1)条保留的理由不一定适用于第8(3)条。
强制性规则的法律不确定性带来的经济损失和风险使得提案第8(3)条不合时宜。Andrew Dickinson最终建议删除该条，或者对其进行修改，降低不确定性。
3.英国长期以来反对政府利益分析方法，欧洲学者长期以来也反对该方法，而第7(1)条和第8(3)条草案均适用政府利益分析方法[10]58。反对政府利益分析方法的理由是基于该方法带来的不确定性，导致难以保证实现当事人预期。该反对理由本质上仍然是基于其不确定性。
4.对意思自治的限制。意思自治建立在政府强制力保障合同履行的基础之上，意思自治必须考虑政府公共利益，但对意思自治的限制应当与限制的目的成比例。对意思自治的限制应当尽可能的低。
5.法律的不确定性。
前述五个反对强制性规则的理由并不充分，最多只能说明任何强制性规则对意思自治的限制应当合理并且应当与其目标成比例。强制性规则的不确定性则有力地构成了对强制性规则的反驳。提案第8(3)条的不确定性主要体现在四个方面：
比尔会在那里等他的，他们会顺着狄斯河向南划到大熊湖。接着，他们就会在湖里朝南方划，一直朝南，直到麦肯齐河。到了那里，他们还要朝着南方，继续朝南方走去，那么冬天就怎么也赶不上他们了。让湍流结冰吧，让天气变得更凛冽吧，他们会向南走到一个暖和的赫德森湾公司的站头，那儿不仅树木长得高大茂盛，吃的东西也多得不得了。
首先，法官对应当适用的法律内容具备裁量权，缺少适用第三国强制性法律的详细规则。
其次，“密切联系”的标准使得多个法律体系的强制性规则可能适用于跨境交易，提案的标准并不是“最密切联系”的国家的强制性规则，因此可能具有多个国家的强制性规则，甚至多个相互之间冲突的强制性规则被适用。
再次，强制性规则的定义模糊，提案第8(1)条[10]66规定了强制性规则的定义，该定义采用“被一个国家认为是至关重要的”等模糊的词语。
2.礼让原则。国家应当相互尊重彼此的利益。原因在于，各国需要国际合作以促进自身利益，从而促进国际主义精神。国家的法律只能在其司法辖区得到适用，因此，任何国家都必须借助其他国家方能实现其监管目标。礼让原则促进各国尊重他国利益，在国际案件中适用第三国强制性规则，从而促进他国尊重自己的利益，也在国际案件中适用自己的强制性规则。当代各国之间经济社会相互依赖，因此，礼让原则尤为重要[7]38。
最后，运用了复杂的政府利益分析方法。提案第8(3)条规定在分析是否适用强制性规则时，应当考虑其本质和目的，并且应当考虑适用或者不适用这些强制性规则对其所追求的目标的影响。提案第8(3)条采用的政府利益分析方法对法官和法院所在地的司法体系带来了不可接受的负担。政府利益分析方法要求法官分析强制性规则的本质和目的，法官需要熟悉外国的宪法、法律和社会秩序。如果存在多个相互冲突的强制性规则，法官应当决定适用哪个强制性规则，避免法官的判决对外交部的行动带来负面影响[10]68。
2.提案第8(3)条事后调整契约债务，在法院运用裁量权作出裁判时，第三国法律之强制性效力才予以确定，因而法院事后影响当事人合同安排，但事后所有合同条款之效力均由法院予以确定，当事人只能依据法院可能适用的法律作出预测、判断。因此，只有当第8(3)规则过于不确定而难以判断时，才导致当事人无法合理预测。因此，这一反驳理由本质上是基于第8(3)条不确定性。
江苏省高宝邵伯湖渔管办副主任孙文祥告诉记者，要回答“渔往哪里去”的问题，首先就要解决上述难题，渔管办摸索出了一套“群众工作法”——“以干带群、以点带面、以奖代补、以管促退、以信取信”。
赞成与反对强制性规则立法争议的核心是政府利益分析方法是否可行，法律不确定性是否严重影响当事人意思自治。最终《罗马I规约》采纳了强制性规则条款，但是缩小了第三国强制性规则的范围，仅仅合同履行地的强制性规则可能被适用。这与Adeline Chong的观点一致。中国国际私法立法也明确规定了中国强制性规则的适用。
(四)强制性规则的适用方法
Adeline Chong认为强制性规则有两种适用方法，包括直接适用和间接适用两种。
1.直接适用的方法。美国Currie的政府利益分析方法直接将第三国的公法适用于国际合同案件中。直接适用的方法是一种更诚实的法律适用方法。直接适用第三国法律带来的负面影响是导致法律的不确定性。但是法律的不确定性程度并非不可接受，原因是该第三国的法律通常是合同履行地的法律。因此，第三国法律的范围是有限的。直接适用第三国的法律使得法院可以直接分析法律所追求的目的和政策[11]，从而不必通过适用法院地公序良俗或者准据法的方法间接适用第三国法律。
适用中国强制性法律规范时应当考虑公益要素，即强制性规则应当关涉重大公益，考虑该规则所属领域的特点、规范的目的、所体现的政策等因素[9]110。有些中国经济立法和民商立法有明确地域适用范围，这些地域范围条款在中国民事立法中比较宽泛，体现了特定时期中国立法的属地倾向，但是这些地域范围的明文限定，并非中国强制性规范的充分条件[9]112。强制性规范的适用应当以该规范与案件有密切联系为条件。还应当遵守比例原则，适用强制性规范以维护特定领域的公益为限，法院适用法院地法强制性规则应当谦抑，考虑其适用对法院地国的利益、当事人利益的影响。
科学家们不能用现有设备看到其底部，但估计至少有三英尺深，否则科学家们根本检测不到。它可能是一个冰下湖，一个含水层，或一层被水浸没的沉积物。
在适用外国准据法所属国的强制性规则时应当考虑强制性规则的目的与内容，案件应当与外国存在密切联系，还应当考虑法院地公共利益的限制。
此外，肖永平认为，适用强制性规则应当考虑其与意思自治、公共秩序等其他相关制度的关系。强制性规则会限制当事人意思自治，因此，中国法院应当严格按照比例原则认定与使用强制性规则。公共秩序应当限于中国法律的核心价值与秩序，违反中国法律强制性规则并不一定违反中国公共政策[9]119。即公共秩序的标准应当比强制性规则更严格。
2.间接适用的方法。间接适用的方法是法院在适用准据法时将第三国法律作为一个考虑因素，并不直接适用该第三国法律，但是批评者认为间接适用的方法实际结果是适用了第三国法律[7]41。
肖永平认为，就第三国强制性规范而言，虽然中国《涉外民事关系法律适用法》未明文规定，但是中国法院可以从实体法框架下考虑第三国强制性规则的效力，因此，《涉外民事关系法律适用法》条文的缺失对实践的影响不会太大[9]117。
国际私法与民法典的关系取决于国际私法既依赖于民法的概念体系，同时又有自己特殊的方法论和价值体系，对前者的强调是主张国际私法纳入民法典的基础，对后者的强调是主张国际私法保持独立于民法典的理由。中国立法进程使得多数学者主张将国际私法纳入民法典。欧盟由于其特殊的立法模式——分散的国际私法条例导致条例之间存在冲突，因而造成法律实施中难以理解掌握，学者因而主张制定欧盟国际私法法典。
(五)强制性规则现行立法状况
Michael Hellner 分析了《罗马公约》和《罗马I规约》就强制性规则的异同，他认为，《罗马公约》第7条和《罗马I规约》第9条主要内容一致，是新瓶装老酒。
他主要就两个文件关于强制性规则的定义、连接点、是否适用强制性规则的可选择性等方面进行了对比。
因为抛锚式教学是依据真实问题建立起来的，所以抛锚式教学就是解决学生所面临的真实问题的过程。因此对教学效果的评价不能完全取决于最后单独的某项简单地测试，而是应该更多的关注到学生在解决问题过程中的相应表现，即学生学习过程中的评价。
《罗马I规约》第9条标题为排他性的强制性规则，而《罗马公约》第7条的标题为强制性规则，二者仅仅是名称的差异，实质上二者并无差别[12]455。《罗马I规约》第9条定义来自于欧洲法院对Arblade一案的裁判，强调只有保护公共利益的强制性规则才可以适用，排除纯粹保护私人利益的强制性规则。此外，《罗马I规约》第9条要求强制性规则使得合同的履行不合法，而《罗马公约》第7条并无此要求，这一要求并不能改变强制性规则的范围，因为使得合同履行“不合法”应当作宽泛的理解，既包括因为违反刑法而不能履行，也包括使得合同无效或者无法强制执行而“不合法”，因此，这一新的要求并没有缩小强制性规则的范围。
《罗马公约》第7条的连接点是“与案情有密切联系的法律”，而《罗马I规约》第9条的连接点是“合同债务之履行地”。《罗马公约》第7条的连接点因为其不确定性而被批评，但是《罗马I规约》第9条的改变并不显著[12]464，因为可能与合同存在联系的法律主要包括合同履行地、当事方居所地、营业机构所在地等。在实践中，强制性规则的连接点通常是合同履行地，当事人的居所地或者国籍国地很少作为连接点，除非是禁运，而在当代禁运很少出现。因此就连接点而言，二者差异并不大。
《罗马公约》第7条和《罗马I规约》第9条都授予法官是否适用强制性规则的裁量权，强制性规则的适用是选择性的，而非强制性的。
Michael Hellner认为，《罗马I规约》第9条关于强制性规则范围有所缩小，连接点也有所减少，但是《罗马公约》第7条和《罗马I规约》第9条差别并不显著。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(简称《适用法》)第4条①对中国法律的强制性规则作出明文规定。《适用法》仅仅规定了中国强制性规则，即法院地强制性规则的适用。
教师：为研究方便，我们对以上四个命题重新编号，并用p表示“2b=a+c”，用q表示“a,b,c成等差数列”，用p表示“2b≠a+c”，用q表示“a,b,c不成等差数列”，则有(1)若p则q；(2)若q则p；(3)若p则q；(4)若q则p.
中国最高人民法院2012年公布了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》后，肖永平探讨了强制性规定。《涉外民事关系法律适用法》第4条的“法律”应当作宽泛解释，立法者并不强调法律位阶[13]2，而最高法的司法解释却将“法律”限定为法律、行政法规，导致一些进出口管制命令被排除在外。应当区分强制性规范是属于效力型强制性规范还是管理型强制性规范，并且进一步将效力型强制性规范分为管制型规范、半管制型规范、衡平型强制性规范。管制型强制性规范应当直接适用，半管制型强制性规范只有涉及公共利益时才能直接适用[13]2。
(六)国际仲裁中强制规则的适用
Andrew Barraclough 和Jeff Waincymer分析了国际商事仲裁中的强制性规则。强制性规则给仲裁员带来非常复杂的问题，因为国家利益和个人利益在强制性规则的适用问题上直接冲突。问题的解决依赖于仲裁的本质，但是仲裁的性质并无共识，并不明确，因此，作者通过分析不同解决方法的利弊，以实际的方法予以解决。
处理强制性规则应当考虑的政策因素包括：一致性、国家法律扩张主义、效率、对国家强制力的依赖、裁决可执行性、意思自治、正义。解决方法包括适用全部强制性规则，这会导致法律扩张主义，缩小当事人的意思自治空间。
仲裁涉及到意思自治和强制规则的冲突。关于仲裁的性质有三种观点，当事方之间的私人行为(契约理论)，源于国家主权的公共功能(管辖权理论)，或者认为仲裁是兼具私人行为和公共功能的混合。作者认为混合理论最符合现实。
[37] Benjamin K. Wagner, “Lessons from Lassen: Plotting a Proper Course for Freedom of Navigation Operations in the South China Sea”, Journal of East Asia & International Law, Vol. 9, Issue 1 (2016).
不适用任何强制规则导致对国家立法限制可仲裁性，导致平行诉讼，因而效率低。作者认为可行的方法是：授予仲裁员自由裁量权以决定是否适用强制性规则，同时规范仲裁员的裁量权来增加一致性[14]227。
目前，进口钾到货量较低，库存持续消耗，市场可售现货偏紧；各方对钾肥大合同涨价预期较强，报价有不同程度提高；但钾肥实际需求仍无明显起色，市场多以观望为主。盐湖提价后，市场进入新价格消化期，将继续对钾肥市场起到支撑作用；国际钾肥市场仍呈现供应偏紧状态，贸易商涨价意愿较强。预计短期内国内氯化钾价格将保持高位坚挺、稳中探涨态势，重点关注国内钾肥大合同谈判情况。
仲裁员应当考虑强制性规则与争议的联系、当事人的意思自治。通常推定不适用强制性规则[14]236，否定该推定时，应当考虑当事人对强制性规则的排斥、裁决的可执行性，争议与强制性规则的联系程度，该强制性规则所保护的标的是否受到广泛的保护，该强制性规则对该国的重要性，该强制性规则的适当性以及是否善意。
四、国际私法在选法协议、人权、互联网侵权、胎儿性别、证券欺诈等新类型法律关系中的新发展
随着社会、经济的发展，产生新类型的国际私法问题，传统的法律选择方法应对新问题不能反映这类案件特有的属性，学者对新类型的案件提出了新的解决方案。
意思自治原则的确立，产生选法协议，但是选法协议的性质长期被忽略，导致选法协议法律选择不合理。沈涓认为，各国国际私法对法律选择协议效力应当适用的法律存在多种主张，主要以适用当事人选择的法、法院地法为主。沈涓从法律选择合意的概念和性质、法律适用的合理性、可行性进行了论证，提出选择法律合意的效力应当适用法院地法的主张。当事人选择法律的合意仅仅指定法律关系应当适用的民事实体法，并不直接设立、变更、终止民事权利义务，其性质是选法协议，不是狭义上的合同，不应当按照合同的标准寻求其效力的法律适用。选法协议效力适用法院地法具有合理性，意思自治原则体系自治完整性要求对当事人意思自治进行一定的限制，当事人选法协议效力的认定是法官依职权而为的司法行为的过程。适用法院地法确定选法协议的效力不会使得当事人的意思自治成为空谈。选法协议效力适用法院地法具有可行性，法院地法确定选法协议效力可以免去查证外国法的困难，提高争议解决效率。适用当事人所选之法则与合同领域排除反致的规定相抵触，在合同领域之外以当事人所选之法决定选法协议的效力不可行。当事人可以通过选择管辖权协议来增强适用法院地法确定选法协议效力对结果的预见性[15]206。
人权法对私法影响力增强，人权法通过公共政策进入国际私法领域[16]。Jan Oster分析了适用公共政策保护人权时公共政策的尺度、因不适用公共政策而违反人权时欧洲人权法院的司法审查范围等问题。
世界各国对言论自由的保护程度因国情而不同，美国等国家更重视言论自由，而英格兰、威尔士等司法辖区更重视保障当事人名誉。互联网的扩张导致“诽谤诉讼旅游”增加，当事人选择对公民名誉保障强度高的司法辖区起诉，受案法庭可能适用法院地法[17]，然而被起诉人根据其所在的司法辖区可能并不构成侵权。Ali G. R. Auda分析了互联网导致英格兰“诽谤诉讼旅游”增加的原因，并提出了解决“诽谤诉讼旅游”的方法。
部分胎儿出生时性别不明，一些国家承认男性、女性之外，还承认第三性。产生对性别问题的定性、法律适用等问题。Susanne Lilian Goessl讨论了“第三种性别”应当被识别为法律和事实相结合的问题的原因，分析了国际私法对第三种性别的法律适用，探讨了《欧洲人权公约》和公序良俗对这一问题的影响。他认为对于更重视严格国家性别登记为男性和女性而对个人性别自主权重视程度较低的国家可以不接受其他法域对个人第三种性别的认定，除此之外，应当承认其他国家对第三种性别的认定[18]281。欧盟法倾向于承认其他欧盟国家对第三种性别的认定，但是受到公共秩序的限制。
欧盟法院在Kolassa案(案号C-375/13)中解决了投资者主张证券发行人的招股说明书存在不实陈述管辖权问题。虽然该案直接解决管辖权问题，但是对法律选择的影响更大。其管辖权标准是损失产生地，并且进一步认为确定损失产生地的标准是投资者的住所和其银行账户所在地。Matthias Lehmann认为，欧盟法院判断管辖权的标准没有考虑证券交易所所在地、证券发行地、证券获取地、发行人住所地等重要标准[19]319。其标准模糊、不合理。欧洲法院的判决对证券法律选择带来了更大的负面效果。由于《罗马规约II》法律选择的标准同样是损失发生地，《罗马规约II》与《布鲁塞尔规约I》关于损失发生地的标准一致，因而证券法律选择将变得不确定。Matthias Lehmann认为，应当修改《罗马规约II》，使得证券招股说明书责任适用证券交易所所在地或者证券发行地[19]340。
竞争法具有公共政策性质，各国将其视为强行法。违反竞争法的行为通常具有跨境影响，而各国执法机构偏向于适用其本国竞争法，以反映其本国公共政策，因此，有必要协调各国竞争法适用。Mihail Danov提出以国际私法的方式解决竞争法冲突。考虑到竞争法的强制性，传统的国际私法仅仅选择单一的法律的方法可能不适用于竞争法，因此，Mihail Danov提出在竞争法案件中同时适用多国法律[20]107。
由于意思自治带来的选法协议法律选择问题，欧洲人权法蓬勃发展对国际私法带来新的要求，互联网的发展对名誉权侵权和言论自由带来的挑战，不同国家对性别与性取向的容忍程度差异，跨国发行证券带来的证券欺诈法律冲突，各国竞争法的冲突，等等，在这些领域传统的国际私法选择方法无法应对新的挑战，国际私法必须反映互相冲突的法律关系的特殊属性。
注 释 ：
① 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
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收稿日期 ：2018-07-13
作者简介 ：张海飞(1986—)，男，中国社会科学院研究生院博士研究生，瑞士比较法研究所联合培养博士生。研究方向：国际私法。
编辑 ：刘小明
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