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[中图分类号]D924.11 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781（2007）06-0140-7
所谓“交通事犯”，是指以交通工具为手段或者对象的刑法上的犯罪，例如，犯了危险驾驶致死伤罪（第208条之2）、业务上过失致死伤罪（第211条）、遗弃罪（第217-219条）等罪的情形即是。但是，这些都是狭义上的交通犯罪，广义上所称的“交通犯罪”则除了交通事犯以外，还包括例如道路交通法上的违反限制速度罪（道交法第22条第1项、第118条第1项第2号、同条第2项）这样的、要对其科处刑罚的违反交通规则的情形。[1]（P79）本文虽然是以狭义的交通犯罪即交通事犯中的不作为犯为考察对象，但是，很多交通事犯，特别是业务上过失致死伤罪（以及新设立的危险驾驶致死伤罪），都以违反道路交通法而构成的犯罪为原因甚至前提，并且，在交通事犯中也往往发生违反救护义务罪（道交法第72条第1项前段、第117条、第117条之3第1号）、违反报告义务罪（道交法第72条第1项后段、第119条第1项第10号）之类的违反交通规则的行为，鉴于此，本文也将涉及到广义的交通犯罪。
一、交通事故与不作为犯
1.作为与不作为
在交通事故的场合，其行为很多可以视为作为与不作为的混合形态。例如，在应当以时速 40公里行驶的地方却以60公里行驶，以致无法避免与小巷子中跑出来的小孩子相撞（高速驾驶事例），关于这种情形，如果着眼于“以60公里行驶了”的话，就属于作为；而如果着眼于“没有减速至40公里”的话，就成了不作为。同样，在十字路口显示红灯时，不停车而继续行驶，因而与其他车辆相撞的场合（红灯事例），如果着眼于“驾车驶入了十字路口”这一点来考虑的话，就是作为；而若着眼于“尽管是红灯却没有停车”这一点来考虑的话，就成了不作为。
可是，如果侵害法益的行为是作为的话，那么，所有人的行为都成了刑法禁止的对象。与之不同，如果侵害法益的行为是不作为的话，那么，惟有具有作为义务的人（处于保障人地位的人）才可能成为行为主体。由此，相关行为是作为还是不作为，在刑法上具有重要的意义。[2]（P81）虽然“作为”是指实施一定的身体运动，而“不作为”是指没有实施（被社会所期待）的一定的身体运动，但是，如上所述，人的同一行为也会由于各人观点的不同，既可能被评价为作为，也可能被评价为不作为。例如，一边对落水的儿童袖手旁观，一边站着继续和邻人谈话，而儿童最终溺死了（溺死事例）。在这一场合，如果在站着谈话这一点上寻求成为基准的一定的身体运动的话，那么，行为人的行为就是实际上继续站着谈话的“作为”，而如果在（被社会所期待的）救助行为这一点上寻求成为基准的一定的身体运动的话，那么，行为人的行为就成了实际上没有实施救助的“不作为”。但是，在刑法上，是一定的身体运动对侵害法益（反过来说的话，就是对法益的保护）而言具有重要意义。在此例中，毋庸置疑，“救助行为”是具有刑法意义的身体运动，因此，“没有救助”（不救助）这一不作为才是该事案的行为样态。即使对被视为作为与不作为的混合形态的事案，也必须从刑法的视点上将行为的态样确定为作为、不作为中的某一个，在此基础上，再对其进行刑法的评价。
关于作为与不作为的区别，虽然在学说上提出了各种各样的标准，[2]（P85）但是，在把通过“作为”而犯的罪理解为“作为犯”、把通过“不作为”而犯的罪理解为“不作为犯”时 [3]（P224），作为与不作为的区别这一问题就成了作为犯与不作为犯的区别问题。而关于区分作为犯与不作为犯的标准，可以大致划分为两类。一是从规范论的角度加以分析；二是从法益论的角度加以分析。第一种观点是根据被违反的规范的形式来区分二者，即在违反“不得做……”这种禁止规范时，成立作为犯，在违反“必须做……”这种命令规范时，则成立不作为犯。[4]（P137）但是，禁止规范也往往由不作为来侵害（不真正不作为犯），并且，命令规范也往往由作为来侵害（不真正作为犯），因此，不能采取规范论的立场。由此，采取假定不存在行为人，法益状态又如何发生变化这种方法进行考察的第二种立场是妥当的，即把那些法益状态在行为人实施行为之后才变得恶化的情形确定为作为（犯），而把那些没有使正在趋向恶化的法益状态变好的情形确定为不作为（犯）。[2]（P87）
不过，就本文所研究的交通事犯而言，由于很多交通事故是因驾驶人员的过失引起的[5]（P46），所以，特别成为问题的，是过失犯中作为与不作为的关系问题。
2.过失犯与不作为犯
在新过失论中，倾向于根据前述第一种分析思路，把过失行为认定为是由违反命令规范的不作为所构成的。[6]（P177）例如，在高速驾驶的事例中，按照新过失论，将过失行为理解为从时速40公里行驶的标准中脱离出来、没有减速至40公里这种具有“疏忽”的行为，也即把过失行为认定为违反“必须减速至40公里”这种命令规范的不作为。但是，从时速40公里的标准中脱离出来这一点即使是表明驾驶人员实际上以60公里的时速行驶的“作为”是使结果发生的危险行为的材料，没有减速至40公里的“不作为”本身也并不能成为过失行为。[7]（P193-194）能够说明这一点的是，无论是在已经减速至40公里的场合，还是在完全没有进行任何驾驶行为的场合，都同样没有产生结果。因此，过失行为的实体仍然还是要到以时速60公里这种具有危险性的速度行驶了的“作为”上来寻求。[8]（P47-48）而且，这个问题与新过失论要求注意义务的内容是“结果回避义务”紧密相关。[8]（P44）
结果回避义务意指“应该为避免特定结果而应当采取在社会生活上必要的措施的客观义务”。但是，对把结果回避义务理解为注意义务的内容的新过失论而言，具有特别重要意义的是有关注意义务产生根据的问题。并且，作为奠定注意义务基础的根据，所举出的是各种行政取缔法规，其典型是道路交通法上的交通规则。在判断交通事犯的违法性时，新过失论重视行为人是否遵守了交通规则。因为交通规则通常要为谋求交通安全而命令驾驶人员实施一定的作为，所以，新过失论认为，违反交通规则（命令）的不作为，同时就是违反结果回避义务的不作为，便构成了过失犯。但是，在高速驾驶事例以及红灯事例中，假若驾驶人员具有故意的话，那么，将其行为认定为作为犯恐怕是没有异议的。是作为犯还是不作为犯，故意犯与过失犯都应当根据共同的标准来判断。因此，不应当把在故意犯中认定为作为犯的行为，在过失犯中认定为不作为犯。在这一点上，将过失犯理解为不作为犯的新过失论尚残存着根本性疑问。
与此不同，如果是从以旧过失论为前提并且与违法性本质相关的法益侵害说的立场来考虑的话，那么，由于刑法是为了有助于保护法益的，所以，也必须与法益相关来理解作为和不作为 [2]（P87）。这样的话，在高速驾驶的事例中，由于是以时速60公里驾驶这种身体运动（作为）才侵害了法益，或者说才产生了侵害法益的危险，所以，其行为样态是作为犯。同样，在红灯事例中，也是由于尽管是红灯却把车驶入十字路口这种身体运动（作为）才引起事故的，所以，仍然构成作为犯。无论是高速驾驶事例还是红灯事例，其犯罪构造均与前述溺死事例不同。在后者的场合，是已经产生了危险，要对没有避免这种危险的不作为（不救助）问罪。
二、轧逃与不作为犯
在不作为形态的交通事犯中，成为问题的是在交通事故发生后的“轧逃”。不过，在此，与下文要提到的“伴随转移的轧逃”不同，仅就轧逃属于不作为形态这一点而言，观点基本上是一致的，见解的对立体现在轧逃行为构成什么罪这一点上。可以考虑的罪名，除了道路交通法规定的违反救护义务罪、违反报告义务罪（前面已提到）之外，还有作为刑法犯的杀人罪（第199条）和遗弃罪（第217条-第219条）。本文试以刑法犯为中心，考察其成立与否。
1.单纯轧逃
在驾驶人员肇事并使被害人受伤后就从现场逃跑的“单纯轧逃”的场合，并不是行为人从现场“逃跑”的“作为”，而是“不救助”被害人的“不作为”，才没有避免被害人的生命、身体所遭受的危险或者说使其所受的这种危险增加了。因此，驾驶人员的行为态样属于不作为，这一点并无疑问。问题是，对于这种场合中的驾驶人员，除了道路交通法上的违反救护义务罪和违反报告义务罪之外，是否还成立基于不作为的杀人罪乃至（保护责任者）遗弃罪之类的刑法犯。
（1）杀人罪的成立与否
首先，有见解认为，即使是单纯的轧逃，在逃跑之时，如果行为人认识到被害人死亡的话，就应认定不作为杀人（未遂）罪的成立。其中，多数看法在肯定不真正不作为犯中存在作为义务时，强调了行为（不作为）本身的违法性（从行为无价值论角度分析）。例如，有见解认为，由于“行为人不仅认识到了被害人有死亡的危险，而且具有竟然利用该危险状态、置被害人于死地的意思”，所以，可以把放置有死亡危险的人不管的行为与杀人行为同样看待[9]（P199、 P201）。但是，关于犯罪的属性、程度，与作为犯（积极地引起危险的行为）相比，不作为犯（对既存的危险消极地不予避免的行为）在客观方面是不充分的，为此，就强调恶的意图、动机，用主观方面来弥足不作为犯客观方面的不充分，恐有不当扩大作为义务的范围之嫌。说到底，对结果发生的主观意欲，只是一种主观的违法要素，如果用它来强化不作为的违法性的话，就会陷入心情刑法，恐怕是不妥当的。还有见解认为，由过失的先行行为设定了被害人死亡的因果流程时，就与作为存在构成要件上的等价值性。因此，只要具备了杀人的未必故意，那么，就成立不作为的杀人罪。[10]（P157-158）（P72）这一看法意在通过在先行行为（作为）中寻求原因力，而把不真正不作为犯纳入本身便具备原因力的作为犯之中。但是，不作为是没有实施被社会所期待的作为，因此，在（不真正）不作为犯中，当然就要求有不同于作为犯的独特逻辑。另外，即使先行行为的确有可能成为作为义务的产生根据，但是，与扑杀、刺杀、绞杀、射杀之类的“作为”的情况下的危险性不同，从不救助（不避免死亡的危险）这种不作为本身所具有的危险性的程度来看，在形式上由先行行为中导出作为义务，再以具备杀人故意为前提，直接认定成立不作为的杀人，是有疑问的。[11]（P96、P77）
（2）保护责任者遗弃罪的成立与否
多数说认为，即使是单纯的轧逃，也成立基于不作为的保护责任者遗弃罪（第218条）。也就是说，认为保护责任者具有基于保护责任的一定的作为义务，因而，违反该义务的不作为也构成犯罪。[12]（P59）在此基础上，多数说指出，由于在肇事的驾驶人员（行为人）身上产生了保护责任，并且，作为保护责任者的行为人遗弃了被害人（基于不作为的弃置），因此，成立基于不作为的保护责任者遗弃罪①。
问题是，产生保护责任的根据是什么，对此有两种看法。一种看法认为，道路交通法要求驾驶人员履行救助伤员的义务（第72条），以此规定为根据，便直接推导出保护责任者遗弃罪中的保护责任，从而认为由置去（不作为）也可成立保护责任者遗弃罪②；另一种看法认为，在汽车的驾驶人员因过失撞到行人并使之受重伤的场合，基于该过失的先行行为便产生了对被害人的保护义务。[12]（P63）在这些看法中，是把一般不作为犯的作为义务（保障人的义务）理解为保护责任者遗弃罪中的保护责任。因而，在与刑法第218条的关系上，基于法令以及条理（先行行为）而被确定具有作为义务的行为人（保障人）同时也是保护责任者。
的确，（不真正）不作为犯中的“保障人”和保护责任者遗弃罪中的“保护责任者”都是一种身份。但是，二者的性质不同。前者将违反不真正不作为犯中的作为义务的不作为与基于作为而实现的构成要件置于相同地位，是所谓“构成的违法身份”。与此不同，后者基于原本是父母与子女、夫妇等保护共同体的地位而产生，这种行为人由于实施遗弃行为就要承担较单纯遗弃罪（第217条）更重的责任，是所谓“加重的责任身份”③。就后者来说，为了确定保护责任的成立，在行为人与被害人之间必须存在足以排除第三人介入的紧密的保护与被保护的生活关系。然而，在单纯轧逃的场合，不能认为在作为行为人的驾驶人员与作为被害人的其他交通参与者（例如行人）之间存在能够肯定保护责任这种程度的保护与被保护的紧密生活关系。
（3）单纯遗弃罪的成立与否
因此，即使认为基于先行行为而产生了行为人应该救助被害人的作为义务，行为人的不作为因违反了这一义务而构成违法，结果也要认为行为人并非立即处于保护责任者的地位。如果这样的话，接下来有必要考虑行为人是否不构成第217条的单纯遗弃罪。关于这一点，通说认为，第 217条不包括不作为犯，从而否定了单纯遗弃罪的成立。但是，如果对第217条与第218条前段的法律条文加以比较的话，就会发现二者的行为都是“遗弃”，其间在词句表述上并无差异，并且，两罪的保护法益是一样的，罪质都是针对生命、身体的危险犯。因此，如果第218条的“遗弃”中包含不作为形态的话，那么，把第217条的“遗弃”也解释为包含不作为就是理所当然的。[13]（P44）（P8）在单纯轧逃的场合，行为人把被害人放置在现场（弃之不顾），就违反了“应该救助被害人”的作为义务，因此，可以认为是纯粹地遗弃了被害人。[14]（P88、P90、P274）
在认为单纯轧逃成立单纯遗弃罪的场合，成为问题的是，本罪与道路交通法上的违反救护义务罪之间的罪数关系。通说认为，救护义务只不过是为了交通安全而形成的协助警察的义务，因此，把违反救护义务罪仅仅解释为行政犯（在这一场合，两罪之间属于观念的竞合）。但是，这样的理解无法说明为什么违反救助义务罪的法定刑（上限是惩役3年）比单纯遗弃罪的法定刑（上限是惩役1年）更重的理由④。因此，为了合理地说明二者在法定刑上的差距，就不得不把违反救护义务罪解释为是除了道路交通安全之外，也把受伤者的生命、身体安全作为保护法益加以规定的犯罪。[15]（P60）这样，就应当把违反救护义务罪看成是考虑了轧逃事犯的恶劣性质以及行政取缔目的的单纯遗弃罪的特别加重类型。由此，恐怕应当把二罪的关系解释为法条竞合⑤。
2.伴随着转移的轧逃
肇事的驾驶者虽然打算救助受伤者并且将其抱到自己的车上后离开了现场，但是，却在中途放弃了救助意思，把受伤者弃于别处。关于这种“伴随转移（移置）的轧逃”，其行为态样是否属于不作为原本就存在问题。行为人的转移行为是基于一定的身体运动的，如果着眼于此的话，就能够把行为人的行为看作是作为。此外，学说中也有见解认为，虽然在伴随转移（移置）这种作为这一点上，上述情形与不作为并不相同，但是，在转移（移置）本身并没有直接地设定死亡的原因这一点上，上述情形也与作为犯中的作为有所不同，因此，上述情形属于既不同于作为，也不同于不作为的“第3种类型的行为”。[15]（P63）但是，暂且不说由转移行为才使法益侵害的危险现实化了，或者使最初的危险飞跃升高的情形，在由先行的交通事故已经产生了危险、应当予以立即救助的通常的事案中，伴随转移的轧逃恐怕也应当构成不作为犯。其原因是：在没有实施社会所期待的救助活动（一定的身体运动）的行为（不作为）这一点上，单纯轧逃与伴随着转移的轧逃并没有本质的不同。如果说二者有不同的话，恐怕是体现在对行为人课以的作为义务的程度、有无保护责任以及因此而成立的犯罪类型上的不同。
（1）杀人罪的成立与否
认为即使是单纯轧逃也可能成立杀人罪的观点自不待言，即便是进行消极解释的观点一般也认为伴随转移的轧逃具有成立（基于不作为的）杀人的余地。的确，在伴随转移的轧逃的场合，不能否定的是，往往由于行为人把被害人转移到了更加难以救助的场所，这就提高了受伤者死亡的危险。但是，客观地看，并非所有的转移行为（遗弃行为）都产生了只能被评价为杀人行为的高度危险性，因此，仅仅以接受受伤者的行为（转移行为）以及存在杀人故意，还难以给杀人（未遂）罪的成立奠定基础。要认定杀人罪的成立，把被害人转移至另一场所，并且加以放置的行为必须具有足以被评价为杀人行为的高度危险性。
首先，在开始实施遗弃行为时致人死亡的危险性并不大的场合，要认定杀人罪的成立，转移行为必须导致受伤者出现冻死、溺死、窒息死亡之类的情形，即转移成为受伤者死亡的决定性原因。[15]（P63）也就是说，在这种场合要成立杀人罪的话，就必须实施了把被害人弃于海里或者远离人烟的山里之类的行为，需要能够把转移行为评价为作为。因此，在对生命的危险并不大的场合，对遗弃行为并不能成为导致死亡的决定性原因的事例，不能认定为（基于不作为形态的）杀人。其次，在事故发生时已经产生了被害人死亡的高度的盖然性的场合，以存在杀人故意为前提，可以认为能够成立基于不作为的杀人。其理由是，在肇事当时，如果属于不立即把被害人送进医院就来不及抢救这种存在对被害人生命的高度危险性的情形，那么，行为人就通过转移行为而形成了对被害人的排他性支配，就积极地剥夺了第三人救助被害人的最后机会。
（2）保护责任者遗弃罪的成立与否
与单纯轧逃不同，在肇事时并没有产生大的危险的场合，伴随转移的轧逃行为也有可能成立保护责任者遗弃罪⑥。的确，在没有对受伤者采取任何的救护措施，只不过是仅仅将受伤者抱上自己的车，运至他处后置放这种场合，由于没有接受救护，并且，排他性支配关系也较弱，所以，认为存在保护责任是有疑问的（不过，作为义务已经产生了）。尽管如此，至少在驾驶人员想要救护受伤者并将其抱入自己的车内、向医院驶去，却在中途放弃救护意思，将受伤者放置在他处这种场合，由于行为人通过接受行为而将受伤者置于自己的管理之下，排除了第三人的介入（排他性支配），即便这只是暂时的，也与被害人之间产生了紧密的保护关系，所以，恐怕也还是认定成立保护责任者遗弃罪为宜。[16]（P166）
三、违反救护义务罪与违反报告义务罪的关系
道路交通法第72条第1项规定，在发生交通事故时，车辆等的驾驶人员负有救助受伤者的义务和向警察报告事故的义务。在虽然肇事使人受伤，却既未救护受伤者也未向警察报告，而是从现场逃跑的场合（轧逃），违反救护义务罪与违反报告义务罪之间就在罪数关系上存在问题。如果一般地说这个问题的话，就是当2个不作为犯罪行为发生于同一时机时，是应当将之认定为 1个行为（不作为）引起的事案（观念的竞合），还是应当将之认定为2个行为（不作为）引起的事案（并合罪）。关于这种罪数关系，只要遵从最高法院所作的判决⑦，即在观念的竞合中，“所谓一个行为，是指在脱离法的评价、不考虑构成要件性观点的自然观察之下，行为人的动态在社会的见解上被评价为一个行为的场合”，那么，正如该判例所示，在轧逃构成违反救护义务罪和违反报告义务罪的场合，作为社会性事件，它通常在观念上被认为是一个事件。由于在社会的见解上，违反该场合中的救护义务、报告义务的不作为应当被评价为一个动态，因此，两罪的关系是观念的竞合⑧。
虽然判例把轧逃的事实解释为1个不作为（行为），但是，在不作为犯中，由于作为义务所决定的“作为”以外的动态情况全部是以行为（不作为）的形式成立的，因此，即使轧逃是一个社会性动态，也应当说它并非不作为本身。在这一场合，成为判断个数对象的行为是“没有救护”（不救护）、“没有报告”（不报告）这两个不作为（行为），二者在行为的意义和内容上有差异，在社会的见解上也应当看成2个行为。虽然以不作为方式实施的遗弃和不救护都是针对生命、身体的危险行为，可以被评价为1个行为，但是，具有不同的意义。因此，只要不存在救护伤员的同时也必须履行报告事故的义务这种特殊情况，例如，在能够把受伤者送到警察局附属的医院，却没有这么做的场合，就应该认为违反救助义务罪和违反报告义务罪成立并合罪。[17]（P20、P24）
注释：
①如果从“不作为形态的遗弃全部被包含在‘不保护’之中”的观点出发，（例如日高义博：《遗弃罪的问题点》，载中山研一等编：《现代刑法讲座》（1982年），第167页以下），那么，就会成立第218条后段的不保护罪。
②最高法院昭和34年7月24日的判决（刑集第13卷第8号第1163页）。但是，当时的规定是道路交通取缔法第24条以及该法的施行法令第67条。
③与此不同，把保护责任者解释为违法身份的，有西田典之：《刑法各论》（第2版，2002年），第36页。
④在明显违反了协助警察的义务时，违反报告义务罪的法定刑最高也仅为3个月惩役（道交法第119条第1项第10号）。
⑤另外，在遗弃行为导致被害人死亡的场合，可以认为成立遗弃等致死伤罪（第219条），因此，设想单纯轧逃成立单纯遗弃罪，是有意义的。
⑥这方面的判例，有最高法院昭和34年7月24日的判决（刑集第13卷第8号第1163页）。
⑦最高法院大法庭昭和49年5月29日的判决（刑集第28卷第4号第114页）。
⑧最高法院大法庭昭和51年9月22日的判决（刑集第30卷第8号第1640页）。