论外交官的刑事管辖豁免及其国际法处治，本文主要内容关键词为：国际法论文,外交官论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自古以来，外交官违法犯罪的案件从未间断过，几乎每个国家都有外交官犯罪的记录。①有些国家甚至利用国际法赋予的外交特权与豁免，派遣外交官从事间谍犯罪活动。由于外交官享有外交特权与豁免及其刑事管辖豁免，因此，无论他们犯下何等罪行，只要其派遣国不放弃管辖豁免，外交官在接受国总能够免于任何刑事处罚。②对此，国际社会及各国的司法机关束手无策。1961年《维也纳外交关系公约》(以下简称“公约”)③作为规范外交关系的准则，虽然详细地规定了外交官的特权与豁免，却没有具体规定如何处治外交官犯罪的问题。笔者试图通过考查国际法实践所形成的习惯国际法规则，结合公约的规定，探求为国际社会普遍适用的处治外交官犯罪的国际法途径。
一、外交官刑事管辖豁免的国际法依据及其性质
所谓外交官，是外交代表的俗称，指一国派驻国外外交机关的具有外交官职衔的人员，具体是指使馆馆长和使馆外交职员。④其中，使馆馆长，是指一国派驻国外大使馆并负责领导大使馆工作的人员。⑤使馆外交职员，是指一国派驻国外外交机关的具有外交官职衔的人员，包括各类参赞、武官、秘书，各种专员和随员。以上外交代表因为其具有外交官职衔，所以人们通常称其为外交官。外交官在接受国享有外交特权与豁免是公认的国际习惯法规则。所谓外交特权与豁免，是指一国派驻国外的外交代表机关及其外交官在接受国所享有的特殊权利和优惠待遇的总称。公约第29条规定：“外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯。”第31条第1款又规定：“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免。”所谓外交官的刑事管辖豁免，是指外交官在接受国犯罪时，依法享有免于拘禁或逮捕，免于刑事起诉和刑事审判的特权。简而言之，外交官不受驻在国司法机关的刑事管辖。这是外交特权与豁免的重要组成部分，是外交官人身不得侵犯权的具体体现。
应当指出，外交官享有刑事管辖豁免，已经为国际习惯法所确立，并由国际条约明确规定，现已成为各国法律体系中共有的一般法律原则。可以说，它是国际强行法规则。
(一)外交官刑事管辖豁免是一项习惯国际法规则
所谓习惯国际法规则，又称为习惯国际法、国际法习惯或国际习惯，它是在国际交往中经国家反复多次地实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。⑥《国际法院规约》第38条第1款第2项规定：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”1961年公约序言宣称：“鉴于各国人民自古即已确认外交代表的地位”，“深信外交特权与豁免的国际公约能有助于各国友好关系的发展”。可见，外交官享有外交特权与豁免及其刑事管辖豁免，乃是一项“各国人民自古即已确认”的习惯国际法规则。
外交官享有刑事管辖豁免的国际法习惯，早在1961年公约产生之前就已经被国际法实践所证实。例如1571年，苏格兰派驻英国的大使罗斯参与了废黜英国女王的阴谋而遭到英国当局拘禁，但英国最终没有对其审判，而是将他驱逐出境。⑦国际法权威著作《奥本海国际法》列举了历史上外交官犯有严重罪行而免于接受国刑事管辖的早期案例。⑧这些案例说明，外交官的刑事管辖豁免使其免受接受国的刑事处罚。在国际法史上，违反外交官刑事管辖豁免这一国际习惯的国家，经常会招致他国的报复。⑨例如1716年，瑞典派驻英国的公使格伦堡伯爵参与了废黜英国乔治一世的阴谋，招致英国当局的逮捕。作为报复，瑞典当局也逮捕了英国派驻瑞典的公使杰克逊。最终，两国以交换的方式各自释放了对方的公使。⑩
所有这些国家的国际法实践足以说明，外交官的刑事管辖豁免是一项习惯国际法规则，正如公约序言所述：“各国人民自古即已确认”。而事实上，此项规则也早已被世界各国所公认和遵守。1961年形成的公约只是对此国际习惯加以编纂和法典化，使其成为了成文的国际法而已。(11)
(二)外交官刑事管辖豁免是各国法律体系共有的一般法律原则
所谓一般法律原则，是指被各国承认的规定在各国法律体系中的共有的法律原则。(12)如上所述，外交官刑事管辖豁免的习惯国际法规则，来自世界各国的国家实践，经1961年公约的编纂，世界各国纷纷以国内立法的形式将此项国际法规则转化为国内法，使之成为世界各国法律体系所共有的一般法律原则。
早在1961年公约签订之前，英国就已经颁布了规范外交官特权与豁免(包括刑事管辖豁免)的国内法。1708年，俄国驻英国的大使因债务纠纷在伦敦街头遭到英国警察逮捕，为此，英国女王令其外交大臣向俄国大使表示道歉，还派遣特使向俄国彼得大帝表达道歉。而“道歉”在国际法上是国家承担国家责任的一种形式。(13)这一事件直接导致英国于同年颁布了专门保护外交官的《外交特权法》(又称《安妮法》)。(14)1961年公约签署以后，作为公约规定的缔约国的一项国际法义务，世界各国相继颁布了规定外交官特权与豁免及其刑事管辖豁免的国内法，以此与公约接轨。于是外交官刑事管辖豁免又成了各国法律体系中的一般法律原则。例如我国于1986年颁布了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。该条例第12条规定，外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或者拘留；第14条还规定，外交代表享有刑事管辖豁免。
据此可见，外交官的刑事管辖豁免，不仅是习惯国际法规则，而且是世界各国法律体系所共有的一般法律原则。根据1945年《国际法院规约》第38条的规定，一般法律原则是继国际条约、国际习惯之后的第三类国际法渊源，它也是国际法院裁判案件的法律依据。
(三)外交官刑事管辖豁免是国际强行法规则
所谓国际强行法，又称国际法强行规则，也就是一般国际法强制规则，它是国家与国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅由以后具有同等性质的一般国际法规则才能更改的规则。(15)根据1969年《维也纳条约法公约》第53条的规定，国际强行法规范应具备三个特征：一是此类规范为国际社会全体成员所接受；二是“不许损抑”，国家不得签订贬损此类规范的任何条约或协议；三是不得随意更改，即除非出现同等性质的规则，当事国不得通过一般的约定随意变更此类规范。(16)
外交官刑事管辖豁免的规则完全符合国际强行法的特征。其一，外交官的刑事管辖豁免形成于国际习惯，其作为“通例”之证明，经各国反复多次的重复实践，而被世界各国公认并接受为法律。(17)其二，此项国际法习惯于1961年被国际社会确认，并被编纂为条约，成为明文规定的国际法规则并为缔约国遵守。其三，世界各国根据公约的规定，将此项国际法习惯转化为国内法，使其成为各国法律体系中的一般法律原则。可见，外交官刑事管辖豁免的规则兼具了国际法习惯、国际条约和一般法律原则三大国际法渊源的性质。据此，国家因其承认并接受此项规则，并且自行将其转化为国内法的规定，所以，国家不可能贬损或更改这一国际法规则。综上，笔者认为外交官刑事管辖豁免的规则是国际强行法。国际法实践证明，“强行法”规范在表现形式上通常体现为习惯国际法规则，往往通过国际习惯法的方式而产生，并在条件成就时，由习惯国际法规则演变并编纂为国际条约。
总而言之，国际法学界普遍认为，外交官的刑事管辖豁免作为习惯国际法规则是绝对的，在国际法实践中无一例外。(18)而作为国际法强行规范，其效力高于一般国际法规则，任何条约在缔结时不得与之抵触，否则无效；世界各国对此规则不是任意的选择性服从，而是必须绝对的服从和遵守。(19)
二、管辖和处治外交官犯罪的国际法依据
外交官的刑事管辖豁免，意味着外交官在接受国犯罪时，接受国不能对其如同一般的外国人那样行使刑事管辖权并予以刑事处罚，因为外交官代表其派遣国执行职务，这是对派遣国国家主权的尊重。但这并不意味着犯罪的外交官可以逃脱刑事管辖和法律制裁。依国际法规定，派遣国对其犯罪外交官具有管辖和惩处的义务。
(一)犯罪外交官不能继续代表其国家执行职务
公约在序言中规定了外交官享有外交特权与豁免的理论基础：“确认此等特权与豁免的目的不在于给予个人以利益而在于确保代表国家的使馆能够有效地执行职务”。公约的规定表明：
首先，公约规定的特权与豁免，并不是为了给予外交官个人以利益。为此，公约第42条还具体规定，外交官不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。可见，外交官不得利用特权与豁免为自己牟取个人利益，当然更不得利用特权与豁免进行违法犯罪，甚至在犯罪后逃脱刑事管辖和处罚。
其次，公约规定的特权与豁免，是为了确保代表国家的使馆有效地执行职务。这是外交官享有特权与豁免及其刑事管辖豁免的理论基础和法理依据。在国际法学界称为“代表性说”和“职务需要说”。所谓代表性说，认为使馆及其外交官之所以享有特权与豁免，是因为他们代表了自己的国家，而国家彼此间是平等的，因此其相互间没有管辖权。所谓职务需要说，认为使馆及其外交官享有特权与豁免，在于确保其不受接受国的干扰和压力，以自由地代表本国执行其职务，这是行使职务的需要。1961年公约采取了代表性说和职务需要说相结合的立场。(20)公约第3条规定了使馆的5项职务，也就是在使馆工作的外交官得以代表国家所执行的职务。(21)这些职务与外交官违法犯罪的行为毫不相干。
再次，外交官犯罪完全是其个人的行为，而绝不是代表其国家执行职务的行为。因此，在外交官犯罪的场合，其继续享有特权与豁免的理论基础和法理依据已经丧失。外交官的犯罪行为既不能代表其国家，也不是执行职务的需要，所以，犯罪外交官不能再继续代表其国家执行使馆的职务。假如犯罪外交官得以继续代表其国家执行职务，那么，其派遣国岂不成了“被代表”犯罪的国家？同样，从使馆及外交官的职务可见，外交官实施犯罪行为也绝不是其执行职务的需要。
综上，在外交官犯罪的场合，其已不能再代表其国家执行使馆的职务。为此，公约还规定了相关的措施：其一，派遣国可通知接受国，终止其外交官的职务。在派遣国拒不终止其外交官职务的情况下，接受国可通知派遣国，拒绝承认该外交官为使馆人员。(22)其二，接受国可随时无需解释理由而通知派遣国，宣告该外交官为不受欢迎的人，并要求派遣国召回，(23)或者直接将其驱逐出境。应当指出，终止犯罪外交官继续代表其国家执行职务，这是对其实施刑事管辖和处罚的先决条件。
(二)派遣国依法应当管辖和惩处其犯罪外交官
公约第31条第4款规定：“外交代表不因其享有对接受国管辖的豁免而免除其接受派遣国的管辖。”
首先，公约的规定表明，外交官在接受国犯罪后，因其享有外交特权与豁免可免受接受国的管辖和处罚，但不应当免受其派遣国的管辖，换言之，派遣国对其犯罪外交官应当予以管辖和处罚。这既是公约赋予派遣国的权利，又是派遣国的一项国际法义务。在刑事管辖的场合，派遣国可依据本国法律，对其犯罪的外交官予以拘留和逮捕、审查起诉并进行审判。一旦判决有罪，该犯罪外交官就会受到刑事处罚。
其次，国际法上权利和义务(包括国际条约的权利和义务)的直接承受者是国际法主体，主要是国家。自然人不是国际法主体，不能直接承受国际法上的权利和义务。(24)国家之间互设使馆和派遣外交官是国家的国际法权利。使馆的设立及其外交官的派遣需要国家之间签订专门的条约，而外交官是其国家依据严格的国内法程序派遣的。(25)因此，1961年公约规定的特权与豁免是国际法赋予国家的权利，这是派遣国和接受国相互承受国际法权利和义务的规则。派遣国有义务规范其外交官的行为，我国1986年《外交特权与豁免条例》第8条将“尊重驻在国的法律和风俗习惯”作为外交官的义务予以规定；第10条还规定，驻外外交人员不得滥用特权和豁免。在国际法上，这项权利和义务是相互的，因为外交官由其国家派遣并授权代表其国家执行职务，故而可在接受国免受管辖和处罚。但是，外交官作为自然人，不具有国际法律人格，其个人的犯罪行为应当由其个人承担。个人承担刑事责任原则也是国际法的原则和国际司法准则。(26)作为外交官，其罪行的结果及于其本人，由其本人承担刑事责任。
再次，在外交官犯罪的场合，势必对接受国国家或人民的利益造成损害。在此情况下，派遣国应终止其特权与豁免并予以管辖和处罚。如果派遣国违背公约的义务，拒不惩处其犯罪外交官，那么，该外交官的犯罪行为所造成的损害后果可归因于派遣国，由派遣国对此承担国际法律责任。(27)国家在国际法上是国际法主体，而不是国际刑事责任的主体，国家不能承担国际刑事责任。(28)
在国际法实践中，国家履行国际法义务，管辖和惩处犯罪外交官的案例举不胜举。例如，2001年俄罗斯派驻加拿大使馆的外交官因酒后驾车，撞死了一名行人。为此，俄罗斯按其本国法律对其起诉并判处4年有期徒刑。(29)
总之，虽然国际法规定接受国不能对犯罪外交官行使管辖权，但是，派遣国则应当对其予以管辖和惩处。
三、制止外交官犯罪的临时紧急措施
所谓“临时紧急措施”，是指在外交官犯罪的紧急情况下，接受国的司法机关为了制止其犯罪结果的发生而临时采取的限制外交官人身自由的紧急措施。其表现形式为“扣押”、“拘禁”、“拘留”或“逮捕”等。由于外交官享有外交特权与豁免，故接受国不得对其采取法律意义上的强制措施。为此，笔者将此项国际法规则称之为“临时紧急措施”，以此与法律意义上的强制措施相区别。1961年公约对此问题并没有明确规定，但是，联合国国际法委员会(30)的评论和权威最高公法学家的学说以及司法判例(31)均已证实，在外交官实施犯罪的紧急情况下，为了制止其犯罪行为，接受国可以采取临时紧急措施。这已经成为一项国际习惯法规则。
(一)权威国际公法学家的肯定学说及其司法判例
联合国国际法委员会的委员等权威国际公法学家和国际司法判例以及国家的国际法实践均已确认临时紧急措施是一项国际法规则。
在公约的起草过程中，联合国国际法委员会在评论公约草案给予外交官不可侵犯权的评论时认为，为了制止外交官的犯罪，不排除自卫的措施，或者在特别例外的情况下阻止他们犯罪的措施。(32)各国权威国际法学家们在解释公约对外交官不可侵犯权的规定时，也普遍赞同接受国可以采取临时紧急措施。《奥本海国际法》认为，如果一个外交使节实施了一个暴力行为，以致于接受国必须对他拘束以防止同类行为的发生，或者他阴谋反对驻在国，而只有对其加以拘束才使该阴谋不能为害，那么驻在国可以把他暂时逮捕起来。当然，驻在国必须在合理的时间内把他遣送回国。(33)奥地利国际法学家菲德罗斯认为，对于外交官所企图的犯罪性攻击可以防御和阻止，允许使用力量阻止外交官实施一个被禁止的行为。为了这个目的，也可以拘留外交官。(34)日本国际法学家寺泽一和山本草二认为，外交代表进行犯罪和不法行为时，可以采取临时性措施加以防止。(35)中国国际法学家在此问题上的看法与以上专家的观点也颇为一致，如王铁崖主编的《国际法》认为，外交官人身不可侵犯，并不排除对这种人员的行凶进行防卫，或者在他破坏法律规章或者进行犯罪的场合，采取必要的措施加以制止。(36)
应当指出，根据《国际法院规约》第38条第1款的规定，权威国际公法学家的学说及其司法判例是证明和确认一般国际法原则和规则存在的证据资料，其也是国际法院裁判案件时所适用的依据。
在国际法实践中，国际司法判例和国家的实践也可印证以上权威国际法专家的学说。1980年5月24日，联合国国际法院在判决美国诉伊朗关于美国驻伊朗外交与领事人员被扣押一案中认为，外交官虽然享有不可侵犯权，但是，当其正在从事攻击或实施犯罪行为时，接受国的警察可以短暂地将其逮捕以阻止其特定的犯罪。(37)有关的国家实践更是举不胜举，例如1935年11月，伊朗派驻美国的公使因其汽车超速被美国当地警察拦住，因该公使表示抗议并作抵抗，随即被警察戴上手铐并带至警察局。但在查明其身份后，美国警方随即将其释放。(38)可见，美国警察为了制止伊朗公使超速驾车可能造成的严重后果的发生，也为了维护交通法律和保护人民的生命安全，同时也为了保护该公使以及车内乘客，其对伊朗公使所采取的临时强制措施实为必要。在制止该公使的违法犯罪行为后，立即将其释放，这说明并没有妨碍其外交特权与豁免。
综上可以确认，接受国为了制止外交官的犯罪行为而对其采取临时紧急措施，已经为权威国际公法学家的学说和国际司法判例以及国家的实践所证实和确认，它是一项国际法原则。
(二)临时紧急措施的适用规则
如上所述，临时紧急措施含有一定的强制性，通常会限制犯罪外交官的人身自由，因此，接受国在采取此等临时紧急措施时，应当严格加以控制，绝不允许滥用临时紧急措施。
其一，此等临时紧急措施，必须在外交官实施犯罪行为的紧急情况下方可采用。对于其尚未实施的行为不得预防性地提前采用，也不得在紧急情况消除以后再使用。如果其犯罪行为已经造成了损害后果，则无论其结果大小，接受国均应当在国际法框架内通过外交途径予以解决。
其二，此等紧急措施必须是临时的、短暂的，且应当适度。接受国采取临时紧急措施的唯一目的只能是为了及时防止或制止外交官犯罪结果的发生，而不是为了达到其他目的。因此，采取紧急措施应当是临时，该期间也应当是短暂的，一旦紧急情况解除，接受国应立即解除此等紧急措施。实施临时紧急措施，应当尽可能地避免采取不必要的过分的强制措施，例如，在限制其人身自由时，尽可能不使用警具(如手铐等)。
其三，虽然对外交官的临时紧急措施有时也可能带有一定的强制性，但此等临时紧急措施绝不是法律意义上的强制措施。有些权威国际法学家在阐述“临时紧急措施”时使用了“拘禁”、“拘留”或“逮捕”等含有强制意义的词语，但严格法律意义上的强制措施具有严格的法律程序，且必须出具相关的法律文件或文书；而国际法上不允许对外交官送达任何司法文书，也不允接受国对外交官进行管辖和处罚，因此，接受国对犯罪外交官采取的临时紧急措施不能称为强制措施。
四、管辖和处治外交官犯罪的国际法途径
国际社会尚无统一的专门性国际条约或条款规定如何处治犯罪外交官，但是，国际习惯法及世界各国法律体系所共有的一般法律原则确认，对于享有特权与豁免的犯罪外交官的处治，应当通过外交途径予以解决。(39)根据1961年公约的个别条款和习惯国际法以及一般法律原则，对于犯罪外交官的处置，接受国可宣告其为“不受欢迎的人”，并由派遣国“召回”或“终止其在使馆的职务”，接受国也可直接将其驱逐出境；派遣国还可放弃豁免，交由接受国管辖和处治。
(一)接受国可宣告外交官为“不受欢迎的人”
公约第9条规定，接受国可随时无需解释理由而通知派遣国，宣告使馆馆长或使馆任何外交职员为不受欢迎的人。遇此情形，派遣国应斟酌情况召回该外交官或终止其在使馆的职务。可见，所谓“不受欢迎的人”，是指被接受国宣布为不受欢迎并由派遣国召回或终止其使馆职务的外交官。在国际法实践中，接受国在宣告外交官不受欢迎的同时，还可直接将其驱逐出境。宣告外交官为“不受欢迎的人”是国际法赋予接受国的一项权利。
首先，接受国可“随时”宣布外交官为不受欢迎的人。公约规定的“随时”表明，接受国宣布外交官为不受欢迎的人并没有时间上的限制，既可以在外交官到达接受国国境之前，也可以在到达接受国国境之后的任何时候。但是，接受国的此项宣告应当通知派遣国政府。(40)
其次，接受国宣布外交官为不受欢迎的人“无需解释理由”。换言之，接受国可以无条件地毫无理由地宣布任何外交官为不受欢迎的人。公约之所以规定可以无需解释理由，是为了避免在此问题上发生争执，但实践中，接受国一般还是会说明理由，以表明其行动的合理性。(41)可见，在外交官犯罪的场合，接受国更有权利宣布该犯罪外交官为“不受欢迎的人”。
应当指出，国际法实践中，接受国如果对某外交官的言行不满意，或者与派遣国存有外交争端时，就可以随时将一个或几个甚至全部的外交官宣布为不受欢迎的人，直至将其驱逐出境。例如，1955年美国派驻前苏联的大使凯南因发表反苏言论，前苏联政府要求美国将其召回。(42)
被接受国宣告为不受欢迎的犯罪外交官，将面临以下几种法律后果：其一，被派遣国召回，并进一步接受本国法律的管辖和惩处；其二，被其派遣国终止在使馆的职务，或者被接受国拒绝承认其为使馆的外交人员，以待进一步接受处置；其三，被接受国直接驱逐出境；其四，被其派遣国放弃豁免，交由接受国管辖并处罚。
(二)派遣国“召回”或“终止其在使馆的职务”
根据公约的规定，当接受国宣告派遣国的外交官为不受欢迎时，派遣国应斟酌情况召回该外交官或终止其在使馆的职务。
其一，对于被接受国宣布为不受欢迎的外交官，派遣国应主动将其“召回”，并依照国内法予以管辖和惩处。这是公约规定派遣国的权利也是一项义务。实践中，当两国外交关系紧张时，接受国通常在向派遣国通报其外交官犯罪情况的同时，宣告派遣国的外交官为“不受欢迎的人”，甚至还会同时宣告将其驱逐出境。当两国处于正常的外交关系时，接受国在向派遣国通报其外交官犯罪情况的同时，通常会要求派遣国召回该外交官；而派遣国通常也会随之将其外交官召回，或者在召回之前先行终止其使馆的职务，以待进一步处置。应当指出，“召回”的方式在国际法实践中最为普遍。早在第一次世界大战期间的1915年，奥匈帝国驻美国的大使顿巴阴谋破坏美国的兵工厂。为此，美国政府要求奥匈帝国将他召回。(43)根据公约第31条第4款的规定，对于被召回的犯罪外交官，派遣国应依照其国内法予以管辖并予以惩治。这就意味着，该外交官将在其国内接受刑事处罚。如前文所述，2001年俄罗斯对其派驻加拿大的外交官的犯罪进行起诉和判刑。(44)
其二，公约规定的“终止其在使馆的职务”，是指犯罪外交官在被其派遣国召回或者被放弃豁免之前，派遣国可以先行终止该外交官的职务。派遣国为了核实其外交官犯罪事实或者为了决定进一步的处置，通常需要一定的时间。在此期间，派遣国可通知接受国，先行终止其在使馆的职务，然后根据其犯罪的程度及其对接受国的影响，决定将其召回并根据国内法予以管辖和处罚，或者放弃豁免，直接交由接受国管辖和处罚。因此，这只是一种临时的措施。
应当指出，在派遣国拒绝或者不在相当期间内召回其外交官的情况下，或者在派遣国拒绝终止其外交官的使馆职务的情况下，接受国可拒绝承认该外交官为使馆人员。(45)还应该强调，在犯罪外交官被召回或者被终止其在使馆的职务，或者被拒绝承认为使馆人员的场合，该外交官在回国之前或在回国途中依然享有外交特权与豁免包括刑事管辖豁免，此等特权与豁免延续至其离开接受国的国(边)境才告结束。(46)
(三)驱逐出境或放弃豁免
公约并没有规定对犯罪外交官驱逐出境的处治方法，但是，国际法实践证实，接受国在宣告外交官不受欢迎的同时，可直接将其驱逐出境。而放弃外交官的豁免，则是公约明文规定的派遣国的一项权利。
其一，所谓驱逐出境，是指接受国强迫外交官离开其国(边)境的外交处置方法。如上所述，在外交官犯罪的场合，接受国可要求派遣国将其召回，如果派遣国不予召回，接受国则可以直接将其驱逐出境。公约虽然没有规定驱逐出境的方法，但在实践中，这一方法经常地为接受国采用。早在1718年，西班牙派驻法国的大使塞拉马雷亲王阴谋剥夺法国摄政王的地位，塞拉马雷大使因此遭到逮捕，但最终并没有受到处罚，而是被驱逐出境。(47)此外，如前文列举的案例，1571年英国将苏格兰驻英大使驱逐出境。(48)
对于接受国而言，驱逐出境是对犯罪外交官所能采取的最为严厉的方法。应当指出，驱逐出境的措施在许多国家是作为一种刑罚方法规定在法律中的，例如，我国《刑法》第35条将驱逐出境作为一种特殊的附加刑加以规定，适用于犯罪的外国人。作为一种刑罚方法，国内法上的驱逐出境必须以法律文书为依据，并附有严格的法律程序。但是，国际法上对外交官驱逐出境的措施并不是一种刑罚方法，而仅仅是一种处置犯罪外交官的外交手段，接受国只需口头通知即可，而不需要正规的法律文件。另外，国际法实践中，还有一种限时离境的外交措施，这是指接受国对于犯罪的外交官限定时间强制其离开接受国国(边)境的外交处置方法。如上文提到的1654年的案例，英国将参与刺杀克伦威尔阴谋的法国驻英大使勒令在24小时内离开英国。(49)
其二，所谓放弃豁免，是指外交官在接受国犯罪后，由其派遣国放弃刑事管辖豁免并将其交由接受国管辖和处罚的处置方法。根据公约第32条第1、第2项的规定，享有豁免人员的管辖之豁免应由派遣国放弃，豁免的放弃必须明示。可见，派遣国可以选择放弃其犯罪外交官的刑事管辖豁免。放弃豁免具有一定的程序规则：首先，放弃豁免的方法在法实践中只能适用于外交官犯罪的场合。其次，外交特权与豁免包括刑事管辖豁免，只有派遣国才能放弃，外交官本人无权放弃。例如英美国家的法律规定，没有国内政府的指示，不得随便放弃外交官的特权与豁免。(50)我国2009年《驻外外交人员法》第10条规定，驻外外交人员未经批准不得放弃特权和豁免。实践中，一般由派遣国派驻一国使馆的馆长代表其本国宣布放弃某外交官的刑事管辖豁免。如英国1964年《外交特权法》第2部分第3条规定，任何国家的使馆馆长或暂时行使其职权的人表示的放弃，均应认为是该国表示的放弃。再次，放弃豁免必须明确表示。
应当指出，外交官的特权与豁免及其刑事管辖豁免一旦被其派遣国放弃，其在接受国的法律地位如同普通的外国人，应当接受其驻在国的法律管辖，并按照接受国的法律予以审判和处罚。例如，早在1909年德国派驻智利公使馆的外交官威廉·贝克尔在公使馆内谋杀了智利门卫，并放火烧毁办公室，以掩盖其侵吞公款的行为。为此，德国政府对他放弃管辖豁免，由智利法院管辖并判处其死刑。(51)1997年1月，格鲁吉亚派驻美国华盛顿的外交代表格奥尔基·马哈拉泽由于超速驾车发生了撞车事故，致使1人死亡4人受伤。格鲁吉亚政府应美国的要求放弃了豁免，将马哈拉泽交由美国法院管辖并判刑。(52)
五、余论
世界各国法律体系中的一般法律原则表明，任何人不得超乎于法律之上。尽管各国在其国内法上的用词不同，“法律面前人人平等”的原则和“有罪必罚”的原则，(53)共存于世界各国的国内法律体系中，且早已成为国际法上的一般法律原则。而一般法律原则也是国际法的渊源，是当代国际法的重要组成部分。在国内法上，外交官对于其派遣国本国而言，只是一个拥有一定官衔的自然人。国家对其本国人具有属人管辖权，又称国籍管辖权，不管其在何国、何地实施犯罪，国家对其犯罪的本国人自然会行使管辖权并予以处罚。在外交官犯罪的场合，其自然也不得逍遥法外。这也是派遣国国内法制的基本诉求。可见，对于外交官的犯罪行为，无论是国际法还是国内法，均有规定应当予以管辖和处罚。
然而，反观国家的国际法实践，确实存在有些派遣国对其外交官的犯罪行为不予管辖和处罚的情形，但又不违反国际法义务，其主要表现为：其一，派遣国与接受国的国内法规定不同，接受国法律规定的犯罪，在派遣国法律上不认为犯罪。其二，遇有轻微的违法犯罪案件时，犯罪外交官因其国内法律规定而免受追究。例如我国《刑法》第7条规定，我国公民在国外犯罪，按我国《刑法》规定最高刑为3年以下有期徒刑的，可不予追究。应当指出，外交官利用外交特权与豁免，在接受国从事间谍犯罪活动时，因作为间谍的外交官是由派遣国的政府部门或情报机构直接派遣的，所以派遣国通常不予承认，也不会对其处罚。但是，当该外交官的间谍犯罪造成接受国国家或人民的利益严重损害的情况下，其派遣国也会因此而承担国家责任或者会招致他国的报复，甚至会引起严重的外交争端。
注释：
①例如2006年，驻英国的外交官犯下的违法犯罪案件高达126起。在这之前的1999年到2004年间，各国派驻英国的外交官中，犯有严重罪行的案件就有122起，这些犯罪案件涉及到41个国家派驻英国的大使馆，其罪行包括诈骗、贿赂、走私、洗钱、私藏枪支、毒品以及强奸、虐待儿童和强暴猥亵等，另有59起外交官酗酒后驾车的违法犯罪案件。参见http://www.fawan.com/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=41606，2010年6月9日访问。驻德国柏林的外交官2006年犯下的违法犯罪案件高达100余起，其中包括盗窃、交通违法、肇事逃逸和人身伤害等。参见http://www.chinadaily.com.cn/hqbl/2007-03/03/content-818602.htm,2010年6月9日访问。
②派遣国，是指向国外外交机关派遣外交官的国家。接受国，是指接受外交官的国家，也就是外交官的驻在国。在国际关系中，互派外交官的国家，既是派遣国又是接受国。
③1961年《维也纳外交关系公约》是外交关系法中最主要的一项国际条约，于1961年4月14日由联合国大会通过,1964年4月24日生效。截止到2004年11月，共有179个国家参加了该公约。公约含序言和条文共53条，对外交关系的法律制度作了全面、具体的规定。公约主要是对常驻外交官特权与豁免的国际习惯法进行编纂和规范。我国于1975年11月25日加入该公约。参见王虎华主编：《国际公法》，浙江大学出版社2007年版，第362页。
④参见公约第1条第4、第5项之规定。
⑤根据公约第14条规定，使馆馆长分为三个等级：第一等级是向国家元首派遣的大使或教廷大使及其他同等级位的使馆馆长；第二等级是向国家元首派遣的使节、公使及教廷公使；第三等级是向外交部长派遣的代办。应当指出，各级使馆馆长不因其所属等级而有任何差别。与使馆馆长的三个等级相对应的使馆分别称为大使馆、公使馆和代办处。我国在加入这一公约时，对于教廷使节的规定作了保留。
⑥参见邵沙平主编：《国际法》，中国人民大学出版社2010年版，第55页。
⑦参见[英]戈尔·布思主编：《萨道义外交实践指南》，杨立义等译，上海译文出版社1984年版，第181页。
⑧例如1584年，西班牙派驻英国的大使孟多查阴谋废黜伊丽莎白女王，最终他被勒令离开英国。1654年，法国驻英国大使德·巴斯参与了刺杀克伦威尔的阴谋，结果他被勒令在24小时内离开英国。参见[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》上卷，第二分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第247页。
⑨报复，又称反报，是指受害国采取同样或类似性质的措施来回应另一国的不礼貌、不公平或不友好的行为，使加害国停止其加害行为或迫使其接受和解，并以此解决国际争端的强制方法。参见王虎华主编：《国际公法学》，北京大学出版社、上海人民出版社2008年版，第507页。
⑩同前注⑦，[英]戈尔·布思主编书，第182页。
(11)国际法的编纂，即国际法的法典编纂或称国际法法典化，是指把国际法全部或一部分的原则、规则和规章制度系统地用类似法典的条文形式编纂出来。其目的在于使国际法成为一个国际成文法。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版(2004年修订版)，第15页。应当指出，在国际条约的编纂时，相当多的国际习惯法规则被法典化而规定在条约中，这部分习惯国际法规则，对于非条约缔约国也具有普遍适用的效力。(作者注)
(12)参见白桂梅：《国际法》，北京大学出版社2010年版，第48页。
(13)所谓国家责任，是指当国家从事了违反国际法规则的行为时，或者，当一个国家违反了自己所承担的国际义务时，在国际法上应承担的法律责任。同前注(11)，王铁崖主编书，第98页。
(14)同前注⑦，[英]戈尔·布思主编书，第177页。
(15)同前注⑨，王虎华主编书，第45-46页。
(16)同前注(12)，白桂梅书，第121页。
(17)《国际法院规约》第38条第1款所规定的“通例”，是国际习惯法形成的物质要素，是指各国经反复多次地重复实践而形成的通常做法、常例、惯例或称惯常的做法。同前注⑨，王虎华主编书，第17页。
(18)同前注⑧，[英]劳特派特修订书，第246页；同前注⑦，[英]戈尔·布思主编书，第182页；又参见周忠海主编：《国际法》，中国政法大学出版社2004年版，第351页。
(19)同前注⑨，王虎华主编书，第46页。
(20)1961年公约采取了代表性说和职务需要说相结合的立场，比较完整地说明了外交代表享有外交特权与豁免的理论基础和法理依据。同前注③，王虎华主编书，第376页。
(21)1961年公约第3条规定了使馆的5项职务：一是代表，即在接受国中代表派遣国，这是使馆最重要和最基本的职务。二是保护，即在国际法许可的限度内，在接受国中保护派遣国及其国民的利益。三是谈判，即与接受国政府办理交涉。四是调查和报告，即以一切合法手段调查接受国的状况和发展情形，并向派遣国报告。五是促进，即促进派遣国与接受国间的友好关系和发展两国间经济、文化和科学关系。
(22)公约第43条规定，外交代表的职务遇有以下情形之一即告终了：一是派遣国通知接受国，其外交代表的职务业已终了；二是接受国通知派遣国，拒绝承认该外交代表为使馆人员。
(23)参见1961年《维也纳外交关系公约》第9条规定。
(24)国际法主体包括主权国家、国际组织和争取独立的民族(或称正在形成国家的民族)。同前注(11)，王铁崖主编书，第46～55页。
(25)例如2009年《中华人民共和国驻外外交人员法》第24条规定，特命全权大使和代表、副代表为特命全权大使的，由中华人民共和国国家主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定派遣和召回。前款以外的代表、副代表，由国务院或者派出部门派遣和调回。其他驻外外交人员，由外交部或者其他派出部门派遣和调回。
(26)早在1471年就已经出现了由国际法庭审判个人罪行的案例。国际法关于个人刑事责任的原则和规则形成于20世纪。1919年的《凡尔赛和约》是国际法历史上第一个规定审判个人国际罪行的条约。二战以后，盟国审判战争罪犯的两个国际法庭，确立了个人承担刑事责任的国际法原则。1998年联合国通过的《国际刑事法院规约》(2002年生效)再次确认并规定了此项原则。同前注⑥，邵沙平主编书，第234～236页。
(27)国家对其国际不法行为负有国家责任，这是一种国际法律责任。所谓国际不法行为，是指客观上违背国际义务并且在主观上可归因于国家的行为，它是国家承担国家责任的前提。当个人或私人团体的行为因某种原因与国家发生一定的联系时，该行为同样可归因于国家。同前注(12)，白桂梅书，第121、124页。
(28)参见王虎华：《国家刑事责任的国际法批判》，《学术季刊》2002年第4期。
(29)See William G.Morris,Constitutional Solutions to the Problem of Diplomatic Crime and Immunity,Hofstra Law Review,Vol.36,Issue 2(Winter 2007),p.608.
(30)联合国国际法委员会，是联合国大会在其首届会议上通过决议，并在第2届会议上正式成立的。国际法委员会的委员由联合国大会选举，任期为5年，最初由15名国际法专家组成，现在增加到34人。根据《国际法委员会规约》的规定，其委员必须是“国际上公认的合格人士”，代表世界上“各主要法系”。国际法委员会的委员资格与国际法院法官的任职资格基本一致。国际法委员会的委员选自各国的法律高等院校、研究机构、律师界和政府中公认的权威国际法学家。国际法委员会的职能：一是“国际法的逐渐发展”，主要是起草相关的国际条约草案；二是“国际法的编纂”，主要是对习惯国际法规则进行系统化、法典化。参见梁西：《国际组织法》，武汉大学出版社1998年版，第248～250页。
(31)根据《国际法院规约》第38条第1款的规定，国际法院对于各国诉请的争端案件，应依照国际法进行裁判。裁判时除了适用国际条约、国际习惯和一般法律原则之外，还适用各国权威最高之公法学家的学说及司法判例。可见，各国权威最高之公法学家学说和司法判例也是国际法院在裁判案件时所适用的依据。该条还规定，各国权威最高之公法学家的学说及司法判例是确定“法律原则”的资料，即证明和确认国际法原则存在的证据资料。
(32)参见柳华文：《论外交人员间谍行为的处理》，《河北法学》1999年第1期。
(33)同前注⑧，[英]劳特派特修订书，第247页。
(34)参见[奥]阿·菲德罗斯：《国际法》下册，李浩培译，商务印书馆1987年版，第400页。
(35)参见[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，第345页。
(36)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版(2002年修订版)，第373页。
(37)同前注(32)，柳华文文。
(38)此案发生后，伊朗公使向美国政府提出正式抗议。美国政府在正式道歉时指出，给人以外交特权与豁免，就使他承担了谨慎遵守接受国一切法令规章的义务。同前注⑧，[英]劳特派特修订书，第246页。
(39)例如我国《刑法》第11条规定，享有外交特权与豁免的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
(40)公约第9条还规定，外交代表在到达接受国国境前，也可被宣布为“不受欢迎的人”。至于其他的使馆职员(除了外交职员)，在其到达接受国国境前或到达后，接受国可以宣布其为“不能接受的人”。
(41)参见邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第264页。
(42)参见周鲠生：《国际法》下册，商务印书馆1981年版，第546页。
(43)同上注，第546页。
(44)同注(29)，William G.Morris文。
(45)公约第9条规定，如果派遣国拒绝或者不在相当期间内召回或终止其外交官在使馆中的职务，接受国可以拒绝承认该外交官为使馆人员。
(46)根据公约第39条第2款的规定，如享有特权与豁免的外交官之职务已经终止，其特权与豁免通常在其离开国(边)境之时，或者在其离境的合理期间结束之时才告停止。
(47)同前注⑦，[英]戈尔·布思主编书，第182页。
(48)同上注，第181页。
(49)同上注，第247页。
(50)同上注，第188页。
(51)同前注⑧，[英]劳特派特修订书，第262页。
(52)[美]托马斯·伯根索尔、肖恩·D·墨菲：《国际公法》(第3版)，黎作恒译，法律出版社2005年版，第154页。
(53)例如，“法律面前人人平等”原则是我国宪法上法治原则的基本内容。我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”可见，刑法面前人人平等，是我国《刑法》的基本原则。以上原则也是世界各国法律体系中共有的法律规则(尽管用词不同)。“有罪必罚”也是各国法律体系中共有的原则，符合国际法上一般法律原则的要件。
标签：国际法论文; 驱逐出境论文; 刑事管辖论文; 法律规则论文; 外交争端论文; 刑事犯罪论文; 紧急程度论文; 国际法院规约论文; 法律论文;