从实施《行政许可法》论准司法领域的公共管理，本文主要内容关键词为：行政许可法论文,公共管理论文,司法论文,领域论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年8月出台的《行政许可法》，作为我国行政法领域的基本法将在2004年7月实施 。这部法律对行政许可的基本原则、行政许可的设定、实施行政许可的机关、实施行政 许可的程序、行政许可的费用、行政许可事项的监督和法律责任等作了明确规定。在一 定意义上可以说，这是一部限制、弱化政府职权的法律。它的贯彻实施，势必促进行政 管理体制的进一步深化改革，加快政府职能转变，从而形成行为规范、运转协调、公正 透明、廉洁高效的新的行政管理体制，保障和监督行政机关有效实施行政管理，从源头 上预防和治理腐败。而准司法作为与司法紧密相联的领域，与人民群众关系密切，也是 近年来社会各界关注的热点。对准司法行为是采取国家垄断式管理，还是完全放开并实 行类似经济领域行政许可的管理，已成为迫在眉睫的问题，首先需要我们在公共管理方 面的理论上有一个清醒认识。本文拟对此作初步探讨。
一、准司法领域早已存在，其行为与司法行为既关系密切又有所区别
何谓准司法?不管在法律实践上还是在理论研究上，都没有一个明确的概念。综合起来 不外乎两种观点：一是可以进行裁决，但是没有司法机构所具备的国家强制力的行为， 如劳动仲裁，就是准司法行为。一是为司法服务或与司法行为紧密相联的调查取证的行 为也是准司法行为，如司法鉴定、公证等行为。从准司法的字面意义以及国家对其进行 控制的角度看，准司法行为大概可以界定为：与司法活动密切相关或者功能类似，具有 一定裁判权或证明权的行为。我们认为，准司法行为通常包括仲裁行为(仲裁、劳动仲 裁、海事仲裁、国际贸易仲裁、农村土地承包纠纷仲裁等)，鉴定行为(工伤事故鉴定、 司法鉴定、医疗事故鉴定等)，公证行为，调解行为等。
准司法作为与司法相对应的概念，它与司法活动紧密相联。一是准司法行为直接为司 法活动服务，如鉴定、公证行为，其结果可以直接作为司法裁判的证据材料。二是准司 法行为具有与司法活动相类似的功能，都是为解决公民、法人或其他组织的纠纷服务， 并且最后的救济手段都是司法行为，如当事人对仲裁裁决、调解结果不服，可以向人民 法院申请救济。从准司法行为的显著特征看，与司法行为一样，其最大价值是能够体现 公正性，不管是有裁决权的仲裁行为还是只有证明权的鉴定、公证行为，核心都是保障 当事人的合法权益，维护社会公正，因此公正性是准司法行为的最重要特征。当然，准 司法与司法行为还是不一样的，两者主要有三方面区别：一是准司法行为不具有国家强 制力，虽然某些公证可以强制执行，但其发展趋势是自愿执行或申请法院强制执行。二 是准司法机构不是国家司法机构的组成部分。如司法鉴定曾被认为是司法机构不可分割 的组成部分，但是现在的普遍观点认为，司法鉴定应当从司法部门分离，以有效保证司 法活动的公正性。三是当事人在选择准司法机构方面有自主权。在司法活动中，当事人 并不存在被管辖的自愿选择，《诉讼法》已规定了法院的管辖范围，当事人如不遵守诉 讼管辖规定就可能面临不予立案或败诉局面。而在准司法领域，当事人可以自愿选择仲 裁、鉴定、公证机构。自愿选择的存在，就使准司法机构之间可以有一定的竞争关系。 信誉良好、行为规范的准司法机构会更受当事人的欢迎。
二、准司法领域要通过设立行政许可制度来建立公共管理的基础
在我国，准司法领域经历了逐步开放的过程。新中国成立以来，国家对准司法领域控 制一向比较严格，一直把司法鉴定、公证、仲裁等看成是国家机器不可缺少的组成部分 ，建立了一种自上而下层级制的行政式体制，因此准司法领域也就不需要也不存在现代 意义上的行政许可。至于上级机关批准成立公证处、司法机关内部批准设立鉴定机构等 行为，都只是内部管理行为，并不是行政许可的范畴。这种体制在计划经济时期是与当 时社会需要相适应的。但随着市场经济的高速发展，公证、鉴定、仲裁的业务大量增加 ，而且公民的法制意识逐步增强，准司法领域原有的行政管理方式已明显不能适应社会 的需求，因此在改革的浪潮中，国家对准司法领域集权式的管理模式开始逐步松动，表 现在机构性质上呈现多样化，法律上逐步认可准司法机构的民间性质。如准司法领域中 最体现国家专政性的刑事技术鉴定，已由司法机关一家独有发展到高校、研究机构也办 鉴定机构，如司法部恢复成立司法鉴定研究所、中山医科大学成立法医鉴定中心就是这 一体制转变的产物。不但在实践上呈现这种发展趋势，在法律规定上也有所转变。1994年制定的《中华人民共和国仲裁法》就明确规定仲裁委员会由商会组织成立，明确了仲裁的民间性质。目前，公证机构也正由行政编制转向事业编制，也可视为公证民间身份的逐步回归。此外，调解形式多样化的实质就是调解民间化。进入新世纪，我国以加入WTO为契机，准司法领域的变革相应进入了一个新的发展阶段，主要表现在社会资本对准司法领域的渗透，一些民营资本开始以各种方式投资到准司法领域，虽然仍名不正言不顺，但也得到了行政机关的默许。
十六届三中全会的召开为民营资本光明正大地进入准司法领域打开了方便之门，通过 设立行政许可制度，将准司法领域纳入公共管理的范畴势在必行。十六届三中全会公报 指出“要大力发展和积极引导非公有制经济，允许非公有资本进入法律、法规未禁入的 基础设施、公用事业及其他行业和领域”。换言之，现行法律、法规对准司法领域，本 来就没有限制非公有资本进入，相信在不久将来，非公有资本进入准司法领域会成为普 遍现象，这也为准司法领域的公共行政管理、建立行政许可制度奠定了基础。因为准司 法机构不是司法机关，但也不是纯粹营利性机构，而是为解决纠纷服务、为司法公正服 务的中立机构，国家通过一定形式对其进行规范管理、监督非常必要。这里所指的管理 监督不是回到原来国家垄断式管理的老路上，而是通过依法行政许可，即公民、法人或 者其他组织经向主管行政机关申请，经审查符合条件的，准予其从事准司法活动。
国外对准司法领域事项实行既管制又放开的政策。他山之石，可以攻玉。考察国外对 鉴定、公证、仲裁等行业的管理对我们会有所启发。对应我国普遍认可的准司法领域， 国外的管理体制异中有同。相同的是国外也对这些机构、行为进行一定的管制，与我国 《行政许可法》定义的行政许可管理相类似。如司法鉴定工作，两大法系国家的司法鉴 定人资格有向准入制靠拢的趋势。大陆法系国家如法国、德国，一贯实行严格的准入资 格制，通过制定鉴定人名册，对法官和当事人都有约束力。英美法系国家如英国的英格 兰地区历史上实行鉴定人主义，任何人都可以成为鉴定人，但近年来，也对初级鉴定人 进行登记准入。2000年，英国内政部提议成立了全国性的鉴定人执业登记委员会(CRFP) ，对包括警署内部现场勘验鉴定人和社会鉴定机构鉴定人的所有司法鉴定人进行登记管 理。美国的一些民间组织也向一些人颁发专家证人资格。又如公证工作，德国、意大利 、法国等国对公证的管制比较严格，但也不设立公立的公证机构，任何人只要通过国家 一定形式任命成为了国家公证人，就可以从事公证工作或合伙开设公证机构，其身份一 方面代表国家，同时又是自由职业人员，主要强调公证人的独立执业。其中意大利对公 证人实行严格的资格考试制度，考试录取人数由国家严格控制，公证人执业地点由国家 司法部指定；德国公证人是国家授权的自由执业者，由州司法行政机关任命，公证人的 主要业务由国家法律规定，公证人执业受国家法律监督；法国的公证人是助理公务人员 ，由司法部任命，国家对公证活动也进行严格的监督。英美法系国家和地区如英国、香 港等虽没有专门设立的公证机构，实行律师兼任公证人制度，即由具有一定年资的执业 律师担任公证人，但是香港律师要取得国际公证人或委托公证人资格，必须经过严格的 审查、考试。再如仲裁作为一种诉讼外解决纠纷的方式，正受到越来越多当事人的青睐 ，也是国际通行的纠纷处理方式。国内外多数学者认为，国家享有对仲裁的监督权，仲 裁是国家主权和当事人意思自治的产物。不同的是，在英美法系国家如美国、英国只把 审判权作为司法权，相对应的准司法只包括同时具有调查权与裁决权的行为，如美国国 际贸易委员会被本国学者认为是联邦准司法机构。大陆法系国家一般也不把准司法机构 看成是国家机构，公民只要符合条件就可以进入，或开设机构或从事该职业。更如司法 鉴定工作，国外就存在公立与私立的鉴定机构，接受业务各有侧重。普遍情况是，审判 机关都不设鉴定机构，检察机关设置鉴定机构也极其罕见，警察机关按需要设立内部司 法鉴定机构为其自身办案服务，以现场勘查和物证技术鉴定为主。如丹麦也是普通法国 家，其司法鉴定的特点接近于英国，虽无专门的司法鉴定法律，但在程序法中有相应的 比较详尽的法条。公诉人主要依赖警方提供作为证据的鉴定结论，当事人及其律师则只 能委托社会鉴定机构(主要是大学的专门机构如实验室等)协助分析，进行鉴定。从国外 的发展看，不隶属于司法机关的社会鉴定机构、鉴定人正逐步成为鉴定工作的主流。近 年来，随着世界各国经济的发展，各国纷纷对仲裁、调解等诉讼外纠纷处理方式(ADR) 进行改革，其特征是逐步弱化ADR的司法性，强化当事人的意思自治，由此带来的结果 是各国和地区的仲裁机构民间色彩更加浓厚，如德国仲裁协会、伦敦仲裁院、台湾商务 仲裁协会等都是民间性质的社会团体，美国的营利性ADR机构也是突飞猛进地发展。
三、准司法领域完全可以通过设立行政许可制度走上规范发展的道路
从国内外的情况看，准司法领域设立行政许可制度十分必要，从法律、实践的角度分 析也是可行的。
行政许可的设定是指有关国家机关依照法律规定的权限、范围创设行政许可的行为。 《行政许可法》从根本上改革了以往各级机关就各类事项滥设行政许可的做法，专门规 定有六类事项可以设立行政许可，与准司法活动相关的主要是第三项：提供公众服务并 且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等 资格、资质的事项。这类行政许可事项的特征是：从事这类职业往往需要通过学习、培 训方能获得的特殊信誉、特殊条件或者特殊技能；一般要通过考试、考核并根据考试、 考核结果由行政机关决定是否给予认可；这类许可与申请人的身份密切联系，不能转让 。正如本文前述，准司法活动是为司法活动或是解决公民、法人、其他组织纠纷服务的 行为，换言之就是提供公众服务并且直接关系公共利益的行为。而准司法活动的特殊服 务性质更决定了该行业从业人员、机构必须具有一定的资格、资质，不是任何人、任何 机构都可以进入。具体讲，首先要求该行业的从业人员必须具备丰富的法律知识或专业 知识，具有一定的学历并接受过一定的培训，具有较丰富的实践经验。如《仲裁法》就 规定成为仲裁员应当从事审判、仲裁、律师工作满8年以上，或者是具有丰富法律知识 的某方面专家。又如司法鉴定人既是专业技术人员又必须具有一定的法律知识，还应当 有较强的实践经验。按国家规定精神疾病鉴定医师必须具有中级以上职称、5年以上临 床实践经验。实践中，公证人、调解员也都要求必须具有较丰富的法律知识。其次要求 准司法机构必须具有良好的信誉、一定的物质条件。如司法鉴定机构要有必要的设备、 场所、一定数量的司法鉴定人，还要求该机构具有遵守法律、规范执业的记录等。
对准司法领域实行行政许可制度在实践中是否可行，也是一个应当考虑的问题。我国 加入WTO后，对社会中介行业的管理趋于行业化，完全或逐步向市场开放。对准司法领 域实行行政许可是否照搬这一模式，值得商榷。从履行WTO规则规定义务的角度而言， 根据我国加入世贸的加入义定书附件四“实行价格控制的产品和服务”，明确了鉴定与 仲裁、公证、法律服务、检验服务、资产评估服务、建筑和工程服务属于实行政府指定 价的服务。加入议定书附件九“服务贸易具体承诺减让表”，则明确规定上述专业服务 中只有法律服务、建筑和工程服务对外有限制地开放，鉴定服务不对外开放。也就是说 ，准司法领域的管理必须是政府主导型的管理，而并不单纯是行业自身的自律管理。主 要表现在：一是政府的行政管理更多的是较宏观的公共管理，向社会公开，通过对有关 准司法领域机构、人员资质准入，程序、标准的组织制定和监督，使这一行业规范、谨 慎地发展。二是社会普遍接受逐步公开、更加公正的准司法领域。目前，准司法领域机 构仍然是以国有为主，非公有资本进入该领域存在一个社会接受的过程。可喜的是非公 有资本设立的准司法机构，因其灵活的机制、明确的法律责任而显示出在市场经济条件 下的公正性，提高了社会信誉度。因为，准司法行为都存在专门技术性，程序、标准都 要进行量化，人员、设备、场所、注册资金都要有明确规定，通过政府的规范可以有效 率地解决一定科学条件的市场准入问题。从近年广东省开展的面向社会服务司法鉴定管 理工作来看，这是可行的、卓有成效的。
十六大报告为非公有资本进入社会经济各个领域打开了政策之门，对准司法领域的开 放是形势使然，政府主管部门既不能在这方面放任自流，又应当严格按《行政许可法》 规定强化公共管理，规范行政行为，为发展社会主义市场经济、维护社会稳定作出贡献 。