“联系说”视野下的商标侵权例外辨析，本文主要内容关键词为：视野论文,商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：1009－9107（2010）05－0104－05
如同其他知识产权类型，商标权属于不完全权利。如何表达此种不完全性，理论上有着不同意见。在侵权诉讼中，商标权的不完全权利属性表现为存在诸多商标侵权例外。学界对这些侵权例外情形的归纳及论证尚不充分。既有理论认为，叙述性使用商标、指示性使用商标、对商标进行滑稽模仿、在新闻报道中使用商标、在比较广告中使用商标等情形不构成商标侵权，属于商标侵权例外[1]164－186。作为商标侵权例外的各种情形也被一些学者称为商标权的限制。[2]137－145学界对这些情形进行了初步的类型化研究，将之归入合理使用、非商业性使用、商标权穷竭等类型。鉴于学界对商标侵权例外的类型化尚未达成共识[3]80－85[4]126－134，本文仅就具体的商标侵权例外情形进行分析。既有理论对商标权限制或者商标侵权例外的分析多建立在商标权的客体是商标或者商誉的基础上，不能对商标侵权例外给予充分统一的说明。本文主张商标权的客体是相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系。在此理论之下，本文意图更加清晰地向读者展示作为商标侵权例外的主要情形及其构成侵权例外的原因。
一、叙述性使用商标
叙述性使用商标是对作为叙述性词汇的商标的使用。叙述性词汇是既有词汇，是用来对商品的性状进行描述的词汇。如关于商品的功能、用途、质量、数量、成分、产地等的词汇。“三株”、“两面针”、“桃小灵”、“青岛”等商标即是叙述性词汇。“对商标的叙述性使用的实质在于，构成该商标的词汇本来是一种叙述性词汇”。[1]164对商标的叙述性使用不会使相关公众认知到商标所标识的商品，不是对商标与商标所标识的商品之间联系的利用，不构成商标侵权。商标权的客体是相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系，因此只要对商标的叙述性使用没有利用此种联系销售商品、没有破坏此种联系就不构成商标侵权。比如在“桃小灵”商标侵权纠纷案中，“桃小灵”是原告的注册商标，“桃小”是一种害虫的通用名称。被告使用“桃小一次净”作为同类商品的名称。原告起诉了被告，一审、二审法院均判决被告侵权成立。山东省高级人民法院复查本案后，形成了两种不同意见，不能确定是否改判，请示最高人民法院。最高人民法院认为原审判决存在疑点，因而需要慎重考虑；对于“桃小”，“商标权人不能以其注册了‘桃小灵’商标而限制他人使用该词汇”，“但这并不等于说他人在任何情况下使用‘桃小’均是正当合理的。判断正当与否，要结合案件的实际情况，根据是否造成了对他人商标权的损害来认定”[5]424－433。按照本文的理解，所谓结合案情、根据是否造成了对他人商标权的损害来认定，就是看被控侵权行为是否破坏了相关公众所认知的商标与商品之间的联系或者擅自利用此种联系销售商品并存在混淆之虞。对商标的叙述性使用突出地表现在对地名商标的使用上。地名是某一自然区域的名称，是公共领域的词汇。地名商标在我国非常普遍，如青岛、唐山、北京、中南海、茅山、井冈山等。在“联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案”中[6]37－40，原告在板鸭、死家禽上注册了“茅山”商标但未能使用，被告在咸鹅、成鸡等卤制品上使用了“茅山”字样。被告的行为发生在原告获准注册“茅山”商标之前。“茅山”系地名。原告诉被告侵权，法院终审认定被告系合理使用“茅山”，不构成侵权。终审判决的理由之一是，被告使用“茅山”意欲表明的是其商品与茅山这一地方之间的客观联系，当地消费者不会因为被告使用“茅山”字样而将被告的商品与原告的商品相混淆。这一判决正表明了被告没有利用原告所有的“茅山”商标与其所标识的商品之间的联系，原告所利用的是茅山这个地方和商品之间的联系，因而不构成商标侵权。
如前所述对商标的使用只要没有利用商标权的客体——相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系，就不构成商标侵权。这意味着，对商标的使用，如果利用了此种联系，就不再是叙述性使用，可能构成商标侵权。最高人民法院就地名商标的批复意见也表明了这一点。最高人民法院认为，就地名商标而言，判断构成商标侵权要考虑以下因素：第一，使用人使用地名的目的和方式；第二，商标和地名的知名度；第三，相关商品或服务的分类情况；第四，相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度；第五，地名使用的具体环境、情形。[1]169－170比如，“西凤”系地名，但亦为酒的商标。如果西凤镇的酒厂在酒这种商品上突出使用“西凤”，会使相关公众误认误购（对商品产生混淆或者混淆之虞），仍构成商标侵权。因为突出使用“西凤”商标的行为已经利用了“西凤”商标与酒之间的联系来销售商品，不再是对商标的叙述性使用了。
综上所述，对商标的叙述性使用与商标权无关，因为对商标的叙述性使用行为并没有涉及商标权的客体。就此而言，学界把对商标的叙述性使用作为对商标权的限制是否妥当值得进一步研究。
二、对商标的指示性使用
对商标的指示性使用是为了向相关公众指明商品而使用他人注册商标的行为。“允许指示性使用主要是从顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对商标权做出的限制”。[1]170对商标的指示性使用往往表现为在营业场所表明经销的商品、提供的服务、在商品上表明商品的构成器件等。比如，提供汽车修理的经营者在营业场所使用“大众汽车专修、本田汽车专修”等；提供手机销售的经营者在营业场所使用“本店经销诺基亚、摩托罗拉、步步高手机”等；从事二手商品销售的经营者在广告中声称自己销售某某牌商品等。对商标的指示性使用确实利用了相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系，但这种利用行为为经营活动所必需，不会损害商标权人的利益。他人在经销商品时，如果不使用商标、不利用此种联系，就无法向相关公众传递经营信息。如果不允许他人使用商标、利用此种联系，他人就无法开展正常的经营活动。就商品销售而言，商品销售者在经营中使用他人的商标、利用商标与商品之间的联系的行为不但不会损害商标与商品之间的联系，并且会使此种联系为更多的相关公众所知，使此种联系更加稳固，从而有利于商标权人。甚至可以说，经销商对他人商标的使用是给商标权人免费做广告。可口可乐公司、统一公司等通过免费给经销商做广告牌的行为即证明了这一点。美国商标法允许对商标的指示性使用。美国联邦最高法院在Prestonettes v.Coty一案的判决中指出：“商标所赋予的新权利是什么？它没有赋予禁止他人使用这个字词或这些字词的权利。它不是一项版权。……一件商标仅仅是在保护所有人商誉的范围内，他人不得将自己的商品作为商标所有人的商品来销售的范围内，才给予禁止的权利。……当商标的使用方式没有欺骗公众时，我们看不到相关的字词具有这样的神圣性，以至于不能用来说明真实情况。它不是禁忌”。[7]309可见，在美国，当使用商标、利用商标与商品之间的联系是为了表明商品的真实情况时，不构成商标侵权。
在对商标的指示性使用中还有一种比较特殊的形式，即比较广告。比较广告是指“凡是直接或者间接提到竞争对手或竞争对手提供的商品或服务的广告”。[1]183比较广告的典型形式是某某牌商品相当于某某牌商品或者与某某牌商品相比，某某牌商品性能更好。目前，我国还没有专门针对比较广告的法律规范。但在我国的广告实践中，比较广告已经比较常见。比如某些手机广告宣称“与其他手机相比，某某牌手机待机时间长、耐磨损”就是一种间接比较广告。但在广告中直接将自己的商品与其他品牌的商品进行对比的广告尚不多见。只有直接将两个附有不同商标的商品进行对比的广告（本文称之为直接比较广告）才为商标法关注。比如，声称“‘采诗’洗发水与‘飘柔’洗发水具有相同的洗发效果”的广告才涉及商标法。这种直接比较广告对他人商标的使用确实利用了他人所有的为相关公众所认知的商标与商品之间的联系，并以此来推销自己的商品。按理说，直接比较广告已经侵犯了商标权。直接比较广告通过商品性能对比，必然影响商标权人的利益。但美国、欧盟已经通过立法允许了这种直接比较广告，将直接比较广告作为商标侵权的例外。其理由主要是，直接比较广告可以减低后来竞争者进入市场的门槛从而为消费者提供物美价廉的商品；直接比较广告可以增加消费者信息。概括的说，允许比较广告的理由是比较广告对消费者有利。在商标权人的利益与消费者利益之间，美国和欧盟的立法选择了优先保护消费者利益。既然允许直接比较广告的理由是它有利于消费者利益，所以在直接比较广告引起消费者混淆、侵害消费者利益（如广告内容虚假等）的条件下，比较广告的合理性即行丧失，直接比较广告即构成商标侵权。
与对商标的叙述性使用不同，一般性的对商标的指示性使用利用了商标权的客体——相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系，但此种利用为经营活动所必需，并且不损害商标权人的利益，因而不构成商标侵权。特殊的对商标的指示性使用（直接比较广告）虽然利用了商标权的客体——相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系来销售商品，但基于优先保护消费者利益的价值选择，亦被作为商标侵权的例外。
三、对商标进行滑稽模仿与在新闻报道中使用商标
对商标进行滑稽模仿是指“以幽默、滑稽和讽刺的方式，刻意模仿他人的现有商标”。[7]318滑稽模仿（parody），也称戏仿，具有娱乐性和批评性的特征。[8]5－7既然滑稽模仿具有批评性特征，而批评必然令人不快、触动他人的利益，对商标的滑稽模仿可能损害他人的商业利益，影响他人商品的销售。对商标进行滑稽模仿的目的是批评某种社会现象，不是为了销售商品。通过对商标的滑稽模仿，使得相关公众对某种现象产生另一种认识从而达到娱乐的效果。比如，在影片中以“报丧鸟”作为服饰的名称来滑稽模仿“报喜鸟”商标、以“可笑可乐”戏仿“可口可乐”、以“硕士伦”来戏仿“博士伦”。滑稽模仿行为虽然利用了相关公众对商标与商品之间联系的认知，但这种利用行为不是为了销售商品，不会让相关公众对商品产生混淆。对商标进行滑稽模仿的目的是为了表达某种看法、表明某种意见。在著作权法上，对作品的戏仿被认为属于合理使用而不构成侵权，其深层次理由是为了维护言论自由等公共利益。[9]264并且戏仿有利于消费者利益。[8]14对商标的滑稽模仿同样属于言论自由的范畴。[1]181滑稽模仿的对象一般都是有一定知名度的商标。过度的滑稽模仿可能导致发生“商标丑化”的结果。但是为了社会公共利益、消费者利益、言论自由等更为优位的价值，滑稽模仿往往不被视为侵权。由此观之，对商标的滑稽模仿构成对商标权的限制。
在新闻报道中使用商标往往是为了说明某种客观情况。新闻报道中对商标的使用利用了相关公众认知的商标与商品之间的联系。新闻报道对商标的使用不必然侵害商标权人的利益。在有些场合，新闻报道对商标权人有利，比如报道“某某牌的商品属于优质商品”；但在一定的场合，对商标的使用会损害商标权人的利益。比如为了报道某些不合格商品，在新闻中报道“某某牌商品属于不合格商品”。不论新闻报道的内容是否有利于商标权人，通过新闻报道能够使相关公众获知关于商品的信息。对商品的品质进行客观的评论属于新闻自由的范畴。真实客观的新闻报道对消费者有利，能够帮助相关公众获得购买、消费信息。新闻媒体利用相关公众对商标与商品之间联系的认知，将有关商品的真实情况公之于众，不会导致相关公众对商品产生混淆，不会侵害商标权人应当拥有的市场份额。如果报道失实，则会使得相关公众对商标与商品之间的联系产生错误认识，从而可能发生“商标丑化”的结果。新闻自由是受到优先保障的社会利益。如果允许商标权人动辄追究新闻媒体的商标侵权责任，新闻自由会受到极大限制。[1]181新闻报道对商标的使用虽然利用了商标与商品之间的联系，但其目的不是销售商品。新闻报道对商标与商品之间联系的利用与商标权人对此种联系的利用不是处于同一领域。换言之，商标权人与新闻媒体不是同于同一领域的经营者，两者没有竞争关系。虽然新闻报道对商标的使用可能导致商标“丑化”，但为了新闻自由、消费者利益等更加优位的价值，新闻媒体的此种利用商标与商品之间联系的行为不被视为商标侵权。由此观之，在新闻报道中使用商标构成对商标权的限制。
四、先用权
先用权是指“某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利”。[2]141我国大陆法律没有规定限制商标权的先用权。但已有学者提出了在商标法中规定先用权的立法建议。[4]126－134我国台湾地区“商标法”规定了先用权。该法第23条第2项规定：“在他人申请注册商标前，善意使用相同或者近似之商标图样于同一或者类似之商品，不受他人商标专用权之效力所约束，但以原使用之商品为限；商标权人并得要求其附加适当之区别标示”。法国商标法L.713－6条也有类似规定。先用权主要存在于采用商标注册保护制度的国家。在采用商标使用保护制的美国，由于Lanham法的实施在制度上存在三种使用商标权与注册商标权的冲突的情况，其解决方法是在不会导致消费者陷入混淆、欺诈、错误之情形时，由各个商标使用者在各自的范围内使用，不相互影响；也可以共同申请商标（concurrent registration）。[10]202－213先用权规则是为了缓和商标注册保护制度的弊端、限制商标抢注而采用的规则。先用权人通过在商品上使用商标，经过相关公众的认知，创建了商标与商品之间的联系。此种联系已经产生，相应的利益就应当受到保护。如果不保护此种联系，就违背了“谁播种谁收获”的伦理原则并且有违消费者利益。因为法律不保护此种联系，就意味着他人可以通过抢注商标，剥夺商标先用人创建的此种联系；就意味着他人可以通过实施假冒、仿冒等侵权行为利用和破坏此种联系导致消费者混淆，欺诈消费者。我国现行商标法对先用权的保护主要通过禁止恶意抢注和同时申请时先使用者优先两个规则。但这两个规则不足以消除商标掮客现象，故而学者们建议立法规定先用权，以便减少商标注册保护制度的弊端，平衡商标注册人与商标先用人之间的利益。商标注册是对商标与商品之间关系的确认或者拟制。后来拟制的商标与商品之间的联系不能损害既得利益，不能否定已经存在的商标与商品之间的联系。先用权是在先构建商标与商品之间联系的经营者对此种联系的支配权。就此而言，先用权的客体与商标权的客体不同。但在维持商标注册保护制度的前提下，任凭先用权人对商标的使用，会导致相关公众的混淆，导致相关公众无法区别先使用商标标识的商品与注册商标所标识的商品。因此需要对先用权或者商标权进行必要限制，克服“会导致相关公众混淆”这一问题。既有法律规则采取了限制先用权的方式来实现这一点：要求先用权人行使权利限于原有范围，在商品上附加必要标记以便彰显其与注册商标标识的商品之间的区别。从权利客体角度看，先用权人对商标权的行使并不涉及商标权人所有的相关公众所认知的商标与商品之间的联系，而是在利用自己构建的商标与商品之间的联系。先用权与商标权属于相互独立的权利。就此而言，将先用权作为商标权的限制的观点是值得研究的。
收稿日期：2009－12－29