企业集中(或合并)法律控制的程序规定——兼议2004年《反垄断法(送审稿)》，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,程序论文,法律论文,送审稿论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
美国思想家杰罗米·霍尔(Jerome Hall，1901～)认为，法律乃是“形式、价值和事实 的一种特殊结合。”(注：Jerome Hall,living Law of Democratic Society,
Indianapolis，1949，pp.131.转引自[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方 法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第190页。)反垄断法“作为行动的法 律”(Law-as-action)(注：[美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正 来译，中国政法大学出版社1999年版，第191页。)正是这一结合的最好范式。它是正义 的制度形式、效率的内在价值与市场竞争的现实事实相结合的一种制度。在草拟中国反 垄断法时，尤其需要注意这三要素的有机结合。在传统意义上，立法者往往比较注重实 体法的制度完善，而涉及程序法时则偏重于法律救济中的司法程序规范设计。然而，反 垄断法既是实体法也是程序法，反垄断法律程序规范的制定，决非仅仅表现于反垄断法 执行机构的设置与制裁的落实。它具体地要求：应有符合法律规范的构成要件，应有明 确、具体、相互衔接的行为启动模式，应有对违反法定程序的法律后果的评价规定；同 时还要求：应有对程序法律行为完成的时间规定，应有通过法律程序产生一项终结性的 程序结果。在此意义上，反垄断法是通过法律制度的程序形式，体现市场竞争的内在价 值。企业集中(或合并)控制制度在实体规范与程序规则上较为完整地展现了这一法律模 式。鉴此，中国反垄断法在草拟这一制度时尤须注意其程序内容的设计。
一、合并的法律启动程序
在各国很多市场上，企业都会试图收购其竞争者。这一方法应该首先被看作是增强竞 争优势的一种方式，因为经营者即企业，其集中(或合并)可以使企业降低成本，增加市 场份额。但是在市场上的竞争被削弱以后，有些合并就可能阻碍竞争。
与此同时，在市场竞争中，大多数合并因不严重损害竞争，而构成竞争机制的一部分 。对这类合并，竞争执法机关必须进行快速审查，特别是在合并完成之前必须作出决定 。美国司法部和联邦贸易委员会联合颁发的1992年水平合并指南中指出，“良好的合并 执法是我们自由企业制度必不可少的要素，有益于美国企业的竞争和美国消费者的福利 。良好的执法必须防止反竞争的合并，而要避免大量的促进竞争的和竞争中性的合并。 ”(注：孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第609页。)为此，对 企业集中(或合并)的控制方面，各国反垄断法中均规定，达到了一定规模的集中(或合 并)必须进行申报的义务。这，即是一个法律启动的程序。
美国有关合并申报程序的规定，主要是1976年的《哈特—斯考特—罗迪诺法》(
Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act)，这是对《克莱顿法》第7条补充了 一个条款7A。这一新增加的条款要求涉及大企业的合并在合并前向联邦贸易委员会或司 法部反托拉斯司进行申报。具体地说，就是取得者的资产总额或年度纯销售额在一亿美 元以上，被取得者的资产总额或年度纯销售额在1000万美元以上；或者反过来取得者的 资产总额或年度纯销售额1000万美元以上，被取得者的资产总额或年度的纯销售额在1 亿美元以上。但是，当被取得者为非制造者时，仅以其资产总额超过了1000万美元为要 件。其申报合并的一般流程是，拟合并的当事人在达成合并协议后，须立即向联邦贸易 委员会和司法部反托拉斯司填写申报表和提交基本的合并文件。在两家执法机关决定由 谁来负责处理该合并是否具有反竞争的后果之后，被确定的机关就着手进行初步调查。 在一般情况下，如果其不熟悉所涉及的行业，就会收集资料，并向当事人的代表以及该 行业的竞争者和客户进行调查。该执法机关可以作出不可能具有反竞争后果的结论，并 提前结束30天的等待期，从而允许当事人完成协议。
一般而言，具有反竞争后果的合并至少必须具备两个条件：一是市场在合并后大幅度 地集中；二是在近期内新企业不能进入该市场并进行有效的竞争。第二个条件是非常必 要的，因为如果新企业可以相当容易地进入该市场并降低价格，合并后的企业就不可能 将价格提高到反竞争的水平。(注：FTC，“Promoting Competition,Protecting
Consumers:A Plain English Guide to Antitrust Laws”.美国联邦贸易委员会(FTC) 因特网网站资料。)
又如，日本的合并申报程序有如下规定，根据《商法典》(1899年第48号法案)的规定 ，合并分为两种：一种为一家公司整体吸收另一家公司，并继受其所有的资产和债务。 另一种为合并成立一家新的公司，新的公司取得现存公司是的所有资产和债务。由于第 一种方式存在着税收优惠，日本99%的合并均是采取这种方式。(注：[日]舟桥和幸：《 日本<禁止垄断法>中的合并控制》，载王晓晔、伊从宽：《竞争法与经济发展》，社会 科学文献出版社2003年版，第47页。)根据《禁止垄断法》第15、16条规定，在特定合 并、业务收购以及建立合营企业的情况下，应进行事前申报。如果参与合并一方的总资 产(包括母公司和子公司的总资产，如果该企业是一个外国公司，则仅限于其国内的营 业收入)达到了100亿日元或以上，另一方的总资产达到了10亿日元或以上，这个合并计 划必须事先向公平交易委员会进行申报。就企业收购而言，如果被收购企业的总资产( 外国公司则仅限于其国内营业收入)达到10亿日元或以上，收购方的总资产达到100亿日 元或以上，则这个关于全部或重要营业部分的收购必须事先向公平交易委员会申报。然 而，公司与其子公司或分公司的合并则不需要申报。
再如，欧盟竞争法中的合并申报程序又是另一模式。根据《欧盟部长理事会关于控制 企业之间合并行为的4064/89号法规》第4条有关合并行为的先行申报的规定：(1)本法 规定的具有共同体意义(community dimension)(注：关于“共同体意义”的标准及其示 例分析，详见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第221～第223 页。)的合并行为应当在签订协议、宣布决标或者获得控制利益的1周之内向委员会申报 。一周期限应当从上述事项中第一起事件发生之日起开始计算。(2)合并行为，包括第3 条第(1)款(b)项规定的合并或者获得共同控制的当事人共同向委员会申报。除此之外， 应当由对一个或者多个企业全部或者部分获得控制的个人或者企业向委员会申报。
依据欧盟合并条例的1997年修正案，具有共同体意义的合并主要符合下列要求：(1)所 有企业在世界范围内的年度销售额总和在25亿欧洲货币单位以上；(2)至少在三个成员 国中的各个国家，所有企业的年度销售额总和在10亿欧洲货币单位以上；(3)至少在三 个成员国中的各个国家，包括第(2)种情形，至少当事企业中的两个的年度销售额总和 在2.5亿欧洲货币单位以上；(4)当事企业中至少两个企业各自在欧盟范围内的年度销售 额在10亿欧洲货币单位以上。此外，有一个但书，即“除非各自在同一个成员国中达到 其在欧盟范围内的年度销售额的三分之二以上”。这表明，即使符合了其他标准，如果 不符合但书的要求，也不具有共同体的意义。
就上述三大不同的法律程序规定进行比较分析，不难发现：
在具体内容的规定上、术语的使用以及适用的范围等方面，三大法律程序存在着一定 差异。但作为最基本的内容均包括了：成为申报对象的企业集中(或合并)及其范围、申 报义务人的基本要件、申报的方式和应当提交的资料与情报的范围等项内容。显见，企 业集中(或合并)的法律启动程序，其核心规定是实施何种形态的企业集中以及实施多大 规模的企业集中，才有可能承担向反垄断执法机构提出申报的义务。
通常地说，判断企业集中的当事人是否应当于事前提出申报，衡量的具体标准是否同 时满足以下两个具体的条件，即第一，以规制对象作为标准的“对象要件”；第二，以 当事人及其进行的交易规模为标准的“规模要件”。(注：王为农：《中国反垄断立法 的若干基本问题》，载于王晓晔、伊从宽：《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版 社2003年版，第140页。)
“对象要件”取决于各国反垄断法对“企业集中”所作的界定。如前所述，在美国成 为事前申报对象的是股份(voting securities)及资本的取得；日本的事前申报程序仅 适用于企业实施的合并和受让营业行为；欧盟竞争法强调的是所有达到了“共同体意义 ”的“企业集中”。
在中国商务部2004年2月26日的《反垄断法(送审稿)》中，就“对象要件”则作了最为 宽泛的规定。其中，第四章第27条规定：“经营者集中是指：(1)经营者合并；(2)经营 者通过收购其他经营者的股份或者资产取得对其他经营者的控制权；(3)经营者通过委 托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系；(4)经营者直接或者间接控制其他经营 者的业务或人事。”也就是说，经营者(或企业)间以合并、控股以及合营等方式形成的 结合。这一概念的法律界定，实际上是借鉴了西方的成功经验。但这一规定几乎涵盖市 场竞争中企业集中(或合并)的各种情形，中国反垄断法对集中(或合并)的法律控制显得 过分的严厉。
为此，第二个要件“规模要件”的法律规定，更显必要。
所谓“规模要件”，是各国或地区旨在减少企业集中当事人以及规制机关的负担，降 低规制上的运行成本，同时也是为了使其规制机关能够更好地集中精力核查那些被认为 具有重大违法嫌疑的“重点”个案，而普遍采取的一项措施——即将申报限定在具有一 定“规模”的规制对象范围之内。(注：王晓晔、伊从宽主编：《竞争法与经济发展》 ，社会科学文献出版社2003年版，第141页。)在此，“规模要件”主要由“当事人的规 模”和“交易规模”两个部分构成。“当事人规模”主要以当事人的资产总额和年度销 售总额作为基准。例如，美国以当事人的资产和年度销售总额合并在一起作为基准；日 本以当事人的资产总额作为其基准；欧盟则只使用“年度销售总额”这一基准，设定如 前所述的“共同体意义”标准。“交易规模”，主要是以当事人准备实施的企业集中计 划中作为最终结果所核定的金额数作为基准。这一构成部分，仅在美国采用，基本上是 与“当事人的规模”要件一并规定，详见《克莱顿法》第7A条的规定。
那么，中国的合并申报法律程序在“规模要件”上应如何设置，才较为科学合理，更 符合中国现有的市场经济竞争格局呢?
《反垄断法(送审稿)》第28条采纳的是美式做法。具体规定：“经营者集中有下列情 形之一的，应当事先向商务部反垄断主管机构提出申报：(1)参与集中的经营者在世界 范围内的资产或销售额总和超过30亿元人民币，至少一个经营者在中国境内的资产或销 售额超过15亿人民币，且并购交易额超过5000万元人民币；(2)集中交易额超过2亿人民 币的；(3)参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到20%的；(4)集中将导 致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到25%的。”
这一条款规定之详细，是迄今为此国内第一次最为量化的标准条款，大大地缩小了合 并个案法律控制的范围。且毋论是否合理，仅就立法技术而言，应该算是一个大胆的尝 试，有助于竞争法的实际运作，克服了原有法律的简约而招致无法践行的弊端。同时， 该条款也充分体现了，竞争法律程序在规范竞争主体在承担合并申报义务方面的具体落 实。
该条款还从反垄断执法机构——商务部的角度，规定“商务部反垄断法主管机构根据 经济发展水平和市场状况对申报标准进行适当调整并定期公布。计算第1款规定的销售 额或资产额及市场份额时，应当将与该经营者具有控制与从属关系的经营者的销售额或 资产额及市场份额一并计算。销售额与市场份额之计算，应当以商务部反垄断主管机构 调查所得资料或者其他公共机构记载资料为准。”这一适用于实际案件具体计算方法的 明确规定，为竞争主体——经营者(或企业)提供了一个更为完善的制度保障，将有利于 企业进行自我评判，也有利于反垄断执法机关的实际操作。
但是，将标准的具体计算工作交给反垄断主管机构——商务部，对反垄断主管机构的 业务水平提出了更为严格的要求。如果反垄断主管机构不能从专业上和法律上胜任这一 职责，那么将给这一法条的执行留下一个巨大的难题。况且在“销售额与市场份额之计 算”问题上，强调“应当以商务部反垄断主管机构调查所得资料或者其他公共机构记载 资料为准”，则排斥了其他市场主管机构(如工商管理部门)记载资料的合法性或可适用 的空间，有悖于机构资源的优化配置。
此外，送审稿未强调，反垄断法关于控制经营者集中的规定是否适用于小企业的兼并 ，这是一个未充分考虑中国特殊国情的突出症结。正如有些学者指出的，反垄断法关于 控制经营者集中的规定不应当成为小企业接受兼并的法律障碍。(注：王晓晔：《入世 催生中国反垄断法》，载王晓晔、伊从宽：《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版 社2003年版，第180页。)因此，笔者建议反垄断法应当明确规定：“一定小规模的经营 者之间的集中或者兼并一定小规模经营者无须向反垄断主管机构进行申报”。
至于何谓“小规模的经营者”或者“一定小规模的经营者之间的集中”?应当由反垄断 主管机构予以解释或制定相应的标准。也不妨可以参照财政部有关“小规模纳税人”的 标准，予以法条衔接与保持操作的一致性。
最后还须指出的是，国外反垄断法在规定合并前申报程序的同时，设置了另一种程序 制度——合并后的申报。例如，德国的《反对限制竞争法》除了对大企业的合并实行合 并前事先申报的制度外，其他绝大多数的合并原则上实行合并事后登记的制度。根据该 法第35条第2款规定：一个并非第36条第2款意义上的从属企业，且在上一届营业年度的 销售额低于2000万德国马克的，与另外一个企业合并，或者在所涉及市场上，至少5年 以来有商品或服务供应，且上届日历年度的销售额低于3000万德国马克。(注：《各国 反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第182～1 83页。)又如，日本《禁止垄断法》第10条第2款规定，就公司控股而言，虽没有事先申 报的规定，但有事后通告的要求。如果一个企业的单个总资产至少达到了20亿日元，且 总资产至少达到了100亿日元，如果拥有另一总资产至少达到了10亿日元的企业的10%、 25%或者50%甚至更多的股份，该收购公司必须在收购后的30日内向公平交易委员会进行 通报。在日本，由于公司合并后如果存在着法律争议，公司将会遭受相当大的损害，参 与并购的经营者一般在正式申报之前，会与公平交易委员会进行会商。这实际上是一个 非正式的程序。
从理论上说，合并前申报与合并后申报相比较，合并后申报有一定的制度缺陷，但合 并后申报的好处也是不容小视的。特别是在企业濒临破产或存在其他危急的情况下，合 并可以作为一种救助手段，及时挽救一些处于困境中的企业。尤其在中国现行的破产法 律制度不甚完善的情况下，对合并后申报的规定，仍具有一定的现实意义。而这一程序 制度在《反垄断法(送审稿)》中未得到体现，不能不说是一个缺憾。从某种意义上说， 中国反垄断法的制定不仅要学习借鉴西方反垄断法的长处，同时，也应该结合本国的市 场竞争现状与法律制度的不足，制定有中国特色的反垄断法。
二、合并的法律受理程序
竞争中的合并核准，是一个较为典型的法律受理程序。
经济是非常活跃的，任何市场都在不断地发生着变化，因此，根据各国企业合并的核 准法律制度与实践经验，即使对一些产生或者加强市场支配地位的合并，也不应当绝对 地予以禁止。任何事物都有双重性，任何一个合并也都同时有着积极因素和消极因素两 个方面。在这种情况下，反垄断机构应当对合并的好处和坏处进行比较和衡量，如果其 积极方面大于其消极方面，合并应当得到批准，以保护合并企业的正当权益。
为了更科学地作出判断，核准程序是必不可少的一个环节，它的运作直接关系到豁免 制度的设置与效用。综观中国《反垄断法(送审稿)》，在对企业核准法律程序的规定方 面，至少有两个问题需要进一步完善，一是有关“等待期间”的规定；二是有关“公共 利益”的规定。
第一，“等待期间”的法律规定。
所谓“等待期间”，指的是参与企业集中的当事人，自其提出的事前申报被受理之日 起，原则上不得实施其集中计划的期限。这一期限，在日本被称为“合并的禁止期间” ，在美国的“FTC规则”中被称为“待命期间”(The duration of waiting period)， 而在欧盟竞争法的企业集中规则中，则被称为“集中的停止”(Suspension of
concentrations)。在此所说的“不得实施”，不仅意味着企业集中的当事人不得进行 有关集中的法定登记活动，而且还意味着禁止其实施任何可以使相应的经营组织进行融 合的具体行为。(注：[日]实为谦二：《独占禁止法(新版)》，有斐阁1992年版，第128 页。)
迄今为止，已经建立事前申报制度的美、日以及欧盟均对“等待期间”作了比较明确 的规定。例如，美国《克莱顿法》第7A条中所确定的“等待期间”是30日，但在以现金 公开购买股份及企业破产的场合，则为15日。日本规定公正交易委员会的“审查期限” 也为30日，而欧盟竞争法中欧洲委员会实施预备审查的期限则为1个月，如果接到成员 国的请求，还可以将审查期限延长至6周。这一“等待期间”的规定是，反垄断执法机 构对当事人申报的集中案进行审查、实施有效的事前规制的基本前提。
在中国，《反垄断法(送审稿)》中，对经营者集中的核准程序也作出了类似的规定。 先规定有一个等待期间，即第31条规定，自商务部反垄断主管机构收到经营者按照第30 条规定提交的申报资料之日起，经营者在30日内不得集中。商务部反垄断主管机构在30 日内未作出进一步审查决定的，经营者可以集中。其他经营者提出集中可能产生或者加 强市场支配地位，对国民经济发展、社会公共利益产生不利影响的，商务部反垄断主管 机构仍可以作进一步审查，不受前款规定的限制。
之后，规定进入实质审查，即第33条规定，商务部反垄断主管机构认为有必要对经营 者集中作进一步审查时，应当在收到经营者提交的申报资料之日起30日内以书面形式通 知申报经营者。商务部反垄断主管机构应当自作出进一步审查决定之日起90日内作出许 可或禁止集中的决定。但有下列情形之一的，不受前款规定的时间限制：①经申报经营 者同意再延长期间的；②经营者申报的材料不准确、需进一步核实的；③经营者申报后 出现其他重大情况的。
这一条款是在原2002年《反垄断法(征求意见稿)》基础上新增加的内容。它借鉴了德 国法和欧盟竞争法的经验，将核准期分为两个阶段，第一阶段为30日(这里应当是30个 工作日)。这就可以使那些明显不具有限制竞争影响的集中，在一个很短的时间内从反 垄断主管机构得到一个批准的答复，或者在未得到答复的情况下，视为集中已经得到批 准。换言之，只有那些规模较大，并存在着违反反垄断法之嫌的集中，才需要在法律上 进行为期90日(即90个工作日)的第二阶段的审查。这一规定更符合市场变动不居的特性 ，为该核准程序的可操作性提供更确实的保障。
但是，第二阶段的90日审查期限规定，未免太长了。在经营者的集中过程中，企业的 组织结构始终处于一种不稳定的状态，且对于与之发生或将发生其他联系的第三人来说 ，企业的不稳定状态对他们来说是不安全的，这将间接地影响到第三人的利益，从而不 利于整个市场的自由竞争与社会的经济发展。因此，这一核准程序的第二阶段的审查期 改为60日，较为妥当。
第二，“公共利益”的法律规定。
如前所述，《反垄断法(送审稿)》第30条第5款，要求经营者提交“实施集中对相关市 场竞争、国民经济和社会公共利益的影响”的资料。第31条第3款规定，“其他经营者 提出集中可能产生或者加强市场支配地位，对国民经济发展、社会公共利益产生不利影 响的，商务部反垄断主管机构仍可以作进一步审查，不受前款规定的限制。”
第34条专门就许可及附条件作出了规定。具体规定，“经营者集中对国民经济发展和 社会公共利益确有重大好处的，商务部反垄断主管机构可以予以许可，并可以在许可时 附加限制性条件。”
在上述条款中有两个内容是值得思考的，一是法律要求经营者对集中的后果事先进行 自我评价，那么经营者应该如何自我评价企业合并，才能最大限度地得到法律的首肯呢 ?二是对经营者集中的法律判断基于从宏观上、从市场结构上出发，确认经营者集中对 国民经济发展和社会公共利益有无影响以及影响的好坏，最终确定反垄断主管机构对经 营者集中的豁免。然而，究竟什么是对国民经济发展和社会公共利益确有重大好处的呢 ?法条对这些未作进一步翔实的说明，这就为该集中核准程序的实际运作留下了许多空 间。
归根结底，设定合并控制的标准，其争议的焦点在于公共利益是什么?有哪些内容构成 的?谁有权界定?
在大多数情况下，对什么是公共利益本身就是一个仁者见仁、智者见智的问题。公共 利益是一个与私人利益相对应的范畴。在这一意义上，公共利益往往被当成一种价值取 向、当成一个抽象的或虚幻的概念。以公共利益为本位或是以私人利益为本位，并未明 确公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益的指向性。“如果我们承认利益判断的主观 性，那么，仅就字面上的理解，公共利益应该是对所有个体利益的整体性抽象。可是， 不同个体的利益是充满个性化的，是仅由个体才能清晰表达的，抽象出一个所有个体都 愿意接受的同质的利益所在，实在是一件太困难的事情。”(注：苏振华：《公共利益 辨析》，《南方周末》2004年8月19日。)所以，在经营者集中(或合并)的个案中，经营 者在进行自我利益评价时，往往一方当事人非常鲜明地认为构成公共利益的，在另一方 当事人看来可能并不构成公共利益。这种价值评价完全基于各自主观的判断，即合并是 否带来各自福利的改进。由于不同个体的利益其他人事实上是无法代表，每个个体只能 代表自己的利益，而一个法治社会是社会各方利益通过法律的途径达到动态平衡的社会 ，所以，在现实社会中亟需第三方——国家或法律代表公众(或共同体)平衡各方的个体 利益，界定公共利益(public interest)。
从权力机构的角度出发，不同的掌权者也会有不同的立场与解释。从立法者的角度， 设定“公共利益”的标准应当是公共、合理、正当、公平。(注：袁曙宏：《‘公共利 益’如何界定?》，《人民日报》2004年8月11日。)从执法者的立场，由于宪法和法律 尚未对此有具体而明确的规定。所以，有行政法学者建议，首先，给“公共利益”下一 个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益；其次，尽可 能较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项，如台湾地区的《土地法》列举 的事项(当然不限于这些事项)；再次，设立一个概括性(兜底性)条款，即立法时无法列 举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项；此外，再设立一个排除条款，即 明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发，政府兴建高尔 夫球场等事项。最后，还可考虑设立一个一般限制性条款，即规定在处理个案中，“公 共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。(注：姜明安：《界定‘公共利益’完 善法律规范》，《法制日报》2004年7月1日。)
这些建议对时下制定中国反垄断法，同样也是很有裨益的。尽管《反垄断法(送审稿) 》尚未在立法上率先规定公共利益的法律内涵，但《反垄断法(送审稿)》第35条作为排 除性条款，列举了禁止集中的情形。该条规定，“经营者集中可能出现下列情形之一的 ，商务部反垄断主管机构不予许可：①排除或者限制市场竞争的；②阻碍某一行业(产 业)或区域经济发展的；③损害消费者权益的。商务部反垄断主管机构对不予许可的经 营者集中，应当作出书面通知，并说明理由。”这充分表明中国反垄断立法在设定合并 控制的标准时，或多或少地考虑到了产业政策。该法条昭显了至少有三种情形不属于公 共利益范畴，就本质而言，它们均严重损害竞争。
但接踵而来的问题是，对这三种严重损害竞争情形本身的认定，程序上又是如何操作 的呢?《反垄断法(送审稿)》第六章的“反垄断调查”中的调查、听证、陈述以及申辩 程序或许能为每一个个体(经营者)充分表达自己的利益提供一个诉求的机会，从而避免 反垄断主管机构以“公共利益”为“护身符”实现其自身的“权力利益”，践踏合并中 的经营者个体的利益或第三方如消费者的利益。
一般地说，通过集中(或合并)取得合理化效益、维护劳动岗位、重整企业以避免破产 、提高国际竞争力等，本身足以对国民经济发展和社会公共利益确有重大好处。然而， 简约的法条允许作弹性地解说，可以针对不同的经济、社会和政治目标多层面进行考虑 和平衡，灵活地规范公共利益的内涵，并作出极富感性的“重大好处”的评判。但倘若 如此，有关经营者集中的核准程序，其确定性又容易受到质疑。因此，合并(或集中)的 核准程序在公共利益这一问题上如何体现程序的正义，需要慎而又慎。
一旦反垄断主管机构为了实现某项公共利益，对经营者集中作出不予许可的决定，这 势必无可避免地侵犯了某些个体的利益。那么，法律程序上还应当建立相应的补偿机制 。遵循合理、适度的原则，对受害的个体利益进行补偿，使经营者或企业至少不至于因 为大多数人利益的改进(如某一行业或区域或大多数消费者)而蒙受个体利益的损失。这 一补偿机制，正是《反垄断法(送审稿)》亟待补充的。
要言之，在合并的核准程序上，中国反垄断法应当致力于建立一个与世界接轨的评价 标准。只有这样，才有利于从事集中或合并交易的企业或经营者可以对可能出现的竞争 问题进行全球性的评估。