劳动合同法适用前的思考，本文主要内容关键词为：合同法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于事业单位
我国事业单位目前有正式职工2913万人，专业技术人员1908.4万人，专业技术人员占事业单位正式职工总数的65.5％，占全国国有单位专业技术人员总数的68.8％。全国实行聘用制的事业单位达到65万个，签订聘用合同的人员达到了1700万人，全国推行聘用制已超过80％的省(自治区、直辖市)有10个。①劳动合同法第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”
这条意在解决事业单位与员工争议的规定在适用中可能有意想不到的麻烦，且这种麻烦在劳动合同法制定过程中就已经显现。
立法之初，就有将事业单位的人事关系一并立法的建议，但2005年12月24日十届全国人大常委会第十九次会议上的劳动合同法(草案)仍然与劳动法规定的适用范围一致。②2006年12月24日，当劳动合同法(草案)新的修改稿再次提请全国人大常委会第二十五次会议审议时，事业单位聘用人员纳入该法调整范围，即“除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。”理由是“多数意见认为，实行聘用制的事业单位与劳动者订立的聘用合同也是体现双方劳动关系的。目前，除公务员和参照公务员法管理的工作人员之外，事业单位中签订聘用合同的人员由于行政管理部门权限划分的原因，不适用劳动法的规定，发生争议时无法可依，不利于保护这部分劳动者的合法权益。因此，建议将这类劳动合同纳入本法的适用范围。”③2007年6月24日，在审议并通过该法的全国人大常委会第二十八次会议上，从终点又回到了起点：“有的常委会组成人员和人事部提出，目前事业单位对工人以外的工作人员实行的是聘用制，与企业全面实行的劳动合同制有许多不同之处，纳入本法调整范围需要慎重，建议本法的调整范围还是与劳动法的规定相一致为妥。”于是，规定其调整范围的劳动合同法第二条与同样规定其调整范围的劳动法第二条保持了一致。但“有的常委委员认为，事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整范围，就没有法律依据对其合法权益给予有效保护，对此本法根据事业单位的实际情况作出相应规定。”④因此又有了劳动合同法第八章附则中的第九十六条。
对同一法律关系适用同一法律规范进行调整是当代法制的基本原则，将同一单位履行同一职能的员工人为地分为三六九等，除了延续早期的“职位保留”外看不出有什么积极意义。劳动法以劳动合同统一了企业职工的身份，劳动合同法却没有似乎也不可能以聘用合同或者所谓的聘用制劳动合同来统一事业单位员工的身份。于是。在事业单位中有了多种不同身份的员工：“老人”，即没有与其签订任何种类合同的原事业单位编制内的，先前参照公务员管理的员工；“新人”，即从2002年《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》开始，在事业单位推行聘用合同后至今与其签订聘用合同的员工；“外人”，即通过劳务派遣形式招用的，与其连聘用关系都不存在的员工；“工人”，这又可以分为两种。一是与其签订劳动合同的工勤人员，二是与其签订聘用合同的但却实行企业化管理的编制外员工。如此多样的身份却没有一一对应的法律规范来加以调整，如何满足或者回应这些不同身份的事业单位员工所提出的法律诉求，对司法机关不能说是一个轻松的任务。
相关的司法解释也许会有所帮助。2003年8月27日，最高人民法院公布《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，首先明确该规定是根据劳动法而制定，适用于审理事业单位与其工作人员之间的人事争议案件，且将人事争议界定为事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。明确规定事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用劳动法的规定处理。但这在2004年4月30日最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》中有了变化：“这里适用劳动法的规定处理是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用劳动法的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用劳动法的有关规定。”问题在于：劳动法是实体法而不是程序法，也没有人民法院审理事业单位人事争议案件的程序规定。至于实体处理应当应用人事方面的法律规定也不乐观，因为长期以来我国事业单位是参照公务员进行管理，几乎没有真正意义上的人事方面的法律。问题再次回到起点——“涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用劳动法的有关规定。”并且还生出了新的问题：什么是事业单位工作人员劳动权利的内容？事业单位工作人员权利是劳动权利吗？即便是，能够等同于劳动法中劳动者的劳动权利吗？
最新的文件是2007年8月9日中组部、人事部、解放军总政治部联合印发的《人事争议处理规定》，该规定明确其依据是《中华人民共和国公务员法》，调整范围包括事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。并先于劳动合同法从2007年10月1日起施行。按照这一文件，处理事业单位人事争议的法律依据不同于劳动争议，但所处理的对象与事项却与劳动合同法和相关的司法解释重合，这极有可能导致法律适用上的不统一，甚至会出现当事人就一项争议同时或者先后分别向人事仲裁和劳动仲裁提起。这种情况如果出现在一项仲裁裁决生效后就更为尴尬，因为无论是人事仲裁还是劳动仲裁裁决都具有向法院申请强制执行的法律效力。与法院相关的还有审级问题，因为这一文件规定“中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会设在人事部。”并且中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会2007年10月9日已经成立。⑤但相关的司法解释是“事业单位人事争议案件由用人单位或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。”这无论在级别还是在地域管辖上都不是太顺。
二、关于无固定期限
我国劳动法实施以来，劳动合同短期化现象日益加剧。尽管法律为劳动合同期限规定了三种形式。但现实生活中用人单位对无固定期限合同通常略为不计，仅感兴趣于固定期限这一种形式。在剩下的这一种形式中，劳动合同期限又尽可能地短期化。我们已然鲜见一年以上期限的劳动合同，看到的是“三月一订且反复重订”已为不少用人单位所熟练。⑥劳动法第二十条意在保护年满10年工龄劳动者——用人单位应当与他们订立无固定期限劳动合同的规定反倒使劳动者必须丢失已近10年的工作，并且不得不离开在最佳工作年龄奉献了10年的单位和岗位，极为困难地陷入重新求职的窘地，进而被人为地推入“4050”行列。当用人单位不是因为工作本身的短期需求，而是为了规避解除劳动合同的法律责任时，劳动合同的“期限”就被劳动者无奈地认可为“最后通牒”。劳动法关于劳动合同期限的规定已经背离了其立法初衷。
为此，劳动合同法第十四条规定了用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形，其中第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同……续订劳动合同的”情形不仅从起草之初就为用人单位所特别关注，而且有颁布之后在社会上，尤其在劳动法专业工作者中出现了解读的歧义。解读的分歧在于：在用人单位与劳动者签订二次固定期限劳动合同后，用人单位是否就必须与劳动者订立第三次劳动合同，而且是无固定期限劳动合同。换言之，用人单位在与劳动者订立固定期限劳动合同时有几次抉择权？究竟是一次还是二次？
这个问题是由该条的另一句话引出的，即“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”在这句话中，如何解读“劳动者提出或者同意续订”成为分歧之源。如果将“提出”与“同意续订”分开解读，就会得到“提出”是适用于本条的前二种情形，而第二款第三项所规定的情形是以“续订劳动合同”为前提的，即用人单位在与劳动者订立二次固定期限劳动合同后仍然有权决定是否与劳动者订立第三次劳动合同。如果双方订立第三次劳动合同，用人单位就应当与劳动者设立无固定期限劳动合同。但如果用人单位在二次有固定期限劳动合同后不再与劳动者设立劳动合同，则双方自不存在订立无固定期限劳动合同的可能。但如果将“提出与同意”联读，并同时读成“续订”的限制词，则会得出即便是在第二款第三项规定的情形中，当劳动者“提出续订”劳动合同后，用人单位便没有了选择的余地——不仅必须与劳动者订立劳动合同，而且还必须与其订立无固定期限的劳动合同。当我们把这种解读放在实际工作中时，就会产生用人单位人事经理们所迷惑的或者说所不愿意看到的：用人单位只能与劳动者订立一次有固定期限劳动合同，或者说只有在订立第一次劳动合同时有抉择的权利。一旦与劳动者订立了第二次劳动合同，与其第三次订立无固定期限劳动合同就基本成为必然。
笔者曾经认为，该条的规定是特指用人单位与劳动者双方订立劳动合同的情形，且第三次是否订立劳动合同双方是可选择的，但对于所订立的劳动合同期限则是用人单位不可选择的。现在，当它成为法律条文后，我们只能按照立法文字表达的含义去适用。但当它如果被解读为用人单位在与劳动者第二次订立劳动合同后，当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时就必须订立时，会不会引导用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后就不再与其签订第二次劳动合同呢？如果是这样，法律规定在现实生活中是否又事与愿违了呢？因此，用人单位可以自由抉择是否与劳动者第三次签订劳动合同，如果签订就必须订立无固定期限劳动合同，但可以放心且自由地订立第二次。
然而，通过理解2006年12月24日“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》修改情况的汇报”中“五、关于劳动合同短期化”的陈述，笔者认为这里清楚写明的是“有些常委委员提出，劳动合同法应重视解决劳动合同短期化的问题，有针对性地作出规定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议增加规定(1)鼓励签订无固定期限劳动合同，规定有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同……(三)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。(草案二次审议稿第十四条)”这里清楚地将“劳动者提出续签劳动合同的”规定为前提条件，正好吻合了将第十四条中“劳动者提出或者同意续订”解读为既指劳动者“同意续订”，也指劳动者“提出续订”。
三、关于扣押与担保
劳动合同法第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”
禁止扣押，是我国劳动立法中的一贯精神与规定。早在1994年3月4日，劳动部、公安部和全国总工会在《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》中规定：“企业不得向职工收取货币、实物作为‘入厂押金’，也不得扣留、抵押职工的居民身份证、暂住证和其他个人身份证件。对擅自扣留、抵押职工居民身份证等证件和收取抵押金(品)的，公安部门、劳动监察机关应当责令企业主立即退还职工本人。”劳动部办公厅后又规定“国有企业和集体所有制企业应当参照执行上述规定”。1995年，劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第24条再次规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位退还给劳动者本人。
在劳动法的适用中，禁止扣押是做得比较到位的。相对于此，禁止担保的法律适用则不容乐观。这在最近经法院审理的案件中有所反映：在东方航空公司担任空姐乘务员的丽丽(化名)不辞而别。东方航空公司向上海市长宁区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决丽丽需支付东方航空公司违约金13万元。东方航空公司在无法找到丽丽本人的情况下，今年6月14日把丽丽的担保人其父袁某告上了静安区法院，要求袁某代丽丽支付13.03万元(含300元仲裁费)。该案件经静安区法院调解，双方达成协议由袁某支付东方航空公司人民币7万元。⑦
以担保作为建立劳动关系前提条件是不应得到法律认可和支持的。首先，用人单位与劳动者是平等的劳动关系双方当事人，任何一方均不得以劳动关系外的要素向另一方加以负担。要求劳动者提供担保或扣押劳动者的证件即是用人单位利用劳动力供大于求的现状给劳动者强加不平等的义务，有悖于劳动关系的平等原则。劳动者迫于“一职难求”的现实压力和渴望得到工作的需要，接受了用人单位的不公平合同条款，也违背了建立劳动关系时的自愿原则。其次，劳动权是劳动者基于宪法获得的基本权利，每一个劳动者都应当独立地、无须借助他人或者说“捆绑”他人而实现其劳动权利。如果一个劳动者要实现劳动权必须由他人来担保，无疑是分割了其应当完整享有的权利，使该项权利成为其本人不能实现而必须在他人的帮助下才能实现。再次，由于这种“帮助”是以经济利益为其内涵的，因而直接损害了劳动者的劳动报酬权，加重了劳动者不应承担的经济负担。即便是一个已经工作的劳动者其劳动报酬都是不能克扣的，而要求一个尚未工作的劳动者提供担保无异于雪上加霜。因为这一担保的来源无论是其本人、家庭或者因此产生的怪胎——人才担保公司，其最终结果都是加大劳动者的求职成本，加重了劳动者的经济负担，减少了劳动者的劳动报酬——无论这种报酬是此前的或者以后劳动者的劳动所得。第四，扣押与担保有一个共性的恶果：限制了劳动者的人身自由，侵害了劳动者的人身自由权。因为劳动者的劳动是具有身份属性的劳动，对劳动者劳动的限制等同于对其身份的限制。当一个劳动者因有身份证件或者担保人、物在用人单位手中时，其劳动自由必然受到实质性限制，并由此限制了劳动者的人身自由。最后，我们愿意借用国家人事部就停止以“拍卖”招聘人才的说法：根据拍卖法，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。可见，拍卖的应是物化的商品或财产。而大学生是活生生的人，尽管所拍卖的从表面上看是大学生的年薪，但实际上还是以大学生这个人来体现的。大学生和用人单位形成的是劳动关系，应遵循劳动法，而不是拍卖法。同理，调整劳动关系应当遵循劳动合同法，而不是担保法。⑧
因此，在劳动合同法的适用中，我们应当落实的是该法第八十四条的规定：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。”
四、关于过渡条款
劳动合同法颁布以来，关于“劳动合同法令我丢饭碗！”、“劳动合同法将致裁员潮？”、“警惕劳动合同法‘法律准备期间’企业异动”之类报道充斥媒体。这是因为与劳动法相比，劳动合同法或增加新规定增加用人单位的法律责任，如劳动合同到期终止时向劳动者支付经济补偿金、连续订立二次固定期限劳动合同续订劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同；或加修改原规定加重用人单位的法律责任，如违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同每月向劳动者支付二倍的工资、违反法律规定解除或者终止劳动合同向劳动者支付二倍的经济补偿金。这里涉及到订立劳动合同与事实劳动关系建立时间的起算、到期劳动合同终止时间的认定等事项，既有劳动合同法是否溯及实施之前的现存劳动关系，也有现存劳动关系跨入劳动合同法实施后用人单位是否承担比新设劳动关系更多法律责任的问题，包括劳动合同法实施之前订立并在实施之后存续的劳动合同的效力、补订书面劳动合同的期限、固定期限劳动合同连续订立次数和经济补偿金年限的计算方式等。
应当说，劳动合同法在立法过程中已经考虑到了这些问题，并且从法律效力的一般原则、劳动关系的特殊性、劳动者职业稳定的重要意义和用人单位承担法律责任的公平性等方面作了全面的考虑，制定出了既稳定现存劳动关系，又使新的立法充分发挥效力的过渡性条款。劳动合同法第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
该项条款是对劳动合同法施行之日前订立并在本法施行之后仍存续的劳动合同的效力、补订书面劳动合同的期限、固定期限劳动合同连续订立次数计算以及经济补偿计算年限等情形作出的衔接性规定。明确规定了在该法施行后续订(签订)劳动合同才作为计算第一次劳动合同订立时间，即劳动合同法施行后用人单位与同一劳动者签订了两次固定期限劳动合同，才符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，此前曾经订立过的劳动合同次数并不计算进来。同时，给予了用人单位补签劳动合同的宽限期，即该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立，也未计算此前的实际用工时间。并且，即便是该法施行之日存续的劳动合同在施行后解除或者终止，用人单位依据该法应当支付经济补偿的，经济补偿年限也是从该法实施之日起计算。正是在这个意义上我特别强调：“劳动合同法的出台丝毫没有加重企业现有的责任。”⑨
然而，过渡条款出似乎存在千虑一失的地方。该条的第一句“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”似乎会引发适用中的麻烦与混乱。因为既然是继续履行，在法律上当然是全面履行了，包括这些劳动合同中许多与劳动合同法相冲突相矛盾的条款。如果将其解读为“不与本法相冲突的继续履行”，倒是免去了适用中的麻烦与混乱，却又增添了立法上的麻烦与混乱。首先，这样的解读是没有法律依据的，因为立法文字中并没有提供这样的含义。硬性的解读等于是在原有立法中增添了“不与本法相冲突的”文字，解读者就扮演了立法者的角色。其次，如果说立法规则本意如此，即劳动合同的合法原则使然，那怎样理解后面几句话的明确规定？在这上面立法的技术规则是：“明示排斥默示”或者说“明示其一即排除其余”。既然劳动合同法对现存劳动合同的个别条款在新法中的效力有了明确的列举，也就意味着现存劳动合同中除其所列之外的条款均应“继续履行”，但“所列之外”与劳动合同法相左之处并不少见，也并非无关宏旨。
注释：
①中国人事科学研究院院长吴江：“事业单位人事制度改革稳步推进”，载《光明日报》2007年10月12日。
②劳动和社会保障部部长田成平：“关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的说明”，载《中华人民共和国劳动合同法》，中国人事出版社2007年版，第23页。
③“全国人大法律委员全关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》修改情况的汇报”，前引书，第29页。
④“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法(草案第三次审议稿)》审议结果的报告”，前引书，第44页。
⑤仁兴：“中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员合成立”，载《中国人事报》2007年10月11日。
⑥《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》指出：一些用人单位为逃避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。摘自《中国青年报》2005年12月29日。
⑦李鸿光：“东方航空空姐不辞而别构成违约，其父担保赔偿7万”，载中国法院网2007年8月28日。
⑧“人事部要求严格审核招聘活动，立即停止人才‘拍卖”’，载中国新闻网2003年03月26日。
⑨“专家解读劳动合同法：企业无须年内突击炒员工”，载金羊网-新快报2007年8月19日。
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