几种特殊出卖情形下的先买权行使问题辨析，本文主要内容关键词为：几种论文,先买论文,情形下论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
先买权是关于购买的一项特殊权利，自然离不开买卖活动。在买卖活动中，“买行为和卖行为是相互对应的，只卖没买或只买没卖均不构成完整意义上的买卖行为。”①可见，只有出卖，才能谈得上购买。所以，先买权的行使应当起始于“特定标的物之出卖”，也就是说，“特定标的物之出卖”是先买权行使的起始条件。正如有人所言：“在某项财产出卖前，权利人不能向他人主张任何权利，该权利能否行使，只是使其取得了某种期待的利益，即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益。因此先买权是附随于买卖关系而存在的，非因买卖而转移标的物的所有权，先买权自不得行使。”②还有人分析指出：“先买权并非在任意情况下均可行使，能促使先买权行使的根本条件是基础事实。基础事实要么是转让人的出卖行为……要么是转让行为……”③然而，在实践中存在一些比较特殊的出卖行为，在这些情形下能否行使先买权、怎么行使先买权，存在争论，殊值探讨。 拍卖与一般的出卖不同，是一种以公开竞价的方式出卖，具有很大的特殊性。《拍卖法》第3条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”由于拍卖的特殊性，关于在拍卖情况下能否行使先买权的问题颇为复杂，始终存在争议。正如有人所言：“优先购买权是否及于拍卖……，无论是在理论上还是在司法实践中一直存在争议。这是因为拍卖过程中，与一般的买卖关系相比，加入了特殊的方式，使得在附有优先购买权的标的物在拍卖过程涉及多方的利益，包括：标的物所有权人、竞买人、优先购买权人、甚至拍卖人的利益。四方利益须在同一个法律程序中加以保护和平衡，无论是采取哪种模式都是一个极为复杂的问题。”④ 关于在拍卖的情况下能否行使先买权，有些人坚持“肯定论”。例如，有人指出：“因为拍卖是买卖的一种，在拍卖中没有理由禁止优先购买权的行使……优先购买权作为拍卖标的上的权利负担，应当在委托人说明义务的范围之内。”⑤有人认为：“如果标的物欲加以转让，其优先购买权早已存在，拍卖并不能决定优先购买权的存在与否，在拍卖这种特殊的‘出售’或‘转让’方式中已经存在的优先购买权不可无端加以否定或剥夺……拍卖究其本质来说是一种特殊的买卖方式，拍卖方式本身并不能决定优先购买权可否行使。当所有权人欲以拍卖方式出卖标的物时，优先购买权人的优先购买权正是在与相对于第三人的竞买人的关系平衡中协调中实现的。”⑥我国台湾学者温丰文对此也持肯定态度：“优先承买权之行使须以买卖为前提：兹所称买卖除一般买卖外，强制执行法上之拍卖亦包括在内。”⑦有人在讨论房屋承租人优先购买权的法律适用时指出：“拍卖是买卖的一种特殊形式，既然是买卖，则房屋所有权人在拍卖房屋时仍应当尊重和保护房屋承租人的优先购买权。”⑧有人分析认为：“如果标的物欲加以转让，其优先购买权早已存在，拍卖并不能决定优先购买权的存在与否，在拍卖这种特殊的‘出售，或‘转让’方式中已经存在的优先购买权不可无端加以否定或剥夺。”⑨ 然而，更多的人坚持“否定论”。我国台湾民法学者王泽鉴认为，在拍卖的情形下应当排斥先买权的行使，理由是：“在强制拍卖之情形，优先承买权若亦得行使，应买之人势必锐减，买价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买人之结果。”⑩有人分析认为：“拍定人经过一系列繁琐之拍卖程序，力压众多其他应买者而一锤敲定，此中过程实属不易，如果此时赋予买受人以优先买权权，对拍定人显然不公，更是对社会资源的极大浪费。”(11)有人指出：“以竞争缔约方式出卖标的物时，不得行使先买权。即以拍卖方式出卖标的物时，由于其具有很强的公示性，第三人无须知道该物上的权利和负担，通过竞买程序即可获得合法所有权，从而排除相关权利人的追索。”(12)有人分析指出：“如果权利人(先买权人)在拍卖中，可以与最高兑价者出价相同却由其购得标的物，无疑影响了拍卖的公正性，破坏了拍卖价高者得的基础准则，拍卖就不成为拍卖……”(13)还有人分析指出：“先买权的行使规则的核心为‘同等条件’，而拍卖制度的精髓在于价高者得，两者存在根本的冲突，在拍卖中适用先买权制度的结果将是以牺牲义务人的实体权益为代价给予先买权人过度保护。因此有必要在法律中明确规定拍卖中不能适用先买权制度。”(14) 关于在拍卖的情况下是否可以行使先买权，目前国外大致有两种不同的立法模式。一是肯定模式。如《法国民法典》第815-15条规定：“如共有人中的一人将其在共有财产中或其中一处或数处的全部或部分权利拍卖时……每个共有人得在自拍卖时算起一个月的期限内，通过法院档案报关书记处或向公证人声明取代买主。”还有《瑞士民法典》也规定，在拍卖的情况下先买权可以行使。二是否定模式。如《德国民法典》就明确禁止在拍卖的情况下行使先买权，但应当通知先买权人参加竞买。《苏俄民法典》第12条规定，公开拍卖者不得行使优先购买权。 就我国的立法情况来看，我国台湾地区“土地法”第104条规定：“房屋出卖时基地所有权人有依同样条件优先购买之权……执行法院应于拍定后通知基地所有权人，基地所有人接到通知后10日内可主张优先购买……”台湾地区最高法院1960年台抗字第83号认为：“强制执行法上之拍卖，应解释为买卖之一种……应将买卖条件以书面通知优先购买权之承租人，使其表示意愿等等”。可见，在我国台湾地区法律上是认可在拍卖情况下先买权行使的。在我国大陆地区，法律对在拍卖情况下的先买权行使问题并没有明确的规定，但最高人民法院2005年1月1日开始实施的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《执行拍卖变卖规定》)第14条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”此外，根据《城市房地产抵押管理办法》第41条和第42条的规定，在抵押权人通过拍卖的方式处分抵押房地产时，抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人，共有人或承租人依法享有优先购买权。由此可见，目前，我国大陆地区虽然法律没有明确规定先买权可以在拍卖情况下行使，但司法解释和行政规章已经采取了肯定的态度。 依笔者之见，应当肯定先买权在拍卖情况下行使。主要理由如下。其一，拍卖只是在出卖方式上与一般的出卖有所不同，但依然属于转让所有权的出卖，与一般的买卖并无本质上的不同，完全符合先买权行使的起始条件。其二，拍卖制度和先买权制度都是法律明确规定的，都应当得到尊重和保护，不应该“厚此薄彼”，既不能因为特定标的物被拍卖就否定特定标的物上负担的先买权，也不能因为特定标的物上负担着先买权就禁止将该标的物拍卖；(15)其三，如果禁止在拍卖情况下行使先买权，那么，先买权义务人会很容易利用拍卖规避先买权的行使，会造成先买权制度“形同虚设”。正如有人所言：“所有权人是可以自行委托拍卖机构进行拍卖的，如果在拍卖中禁止行使优先购买权，他将能够很便捷地架空优先购买权制度。”(16)其四，承认先买权在拍卖情况下的行使，虽然在一定程度上对拍卖制度“最高价者得”的基本原则形成冲击，但这是拍卖和先买权两种法律制度竞合的结果，并不能成为否定先买权的理由。 如果承认先买权在拍卖情况下可得行使，那么应以何种方式行使呢？对此，学界和实务界提出了以下几种方式：一是在拍卖之前，由先买权人根据拍卖底价决定是否行使先买权；二是待拍卖标的物拍定后，由先买权人在一定时期内决定是否行使权利；三是在拍卖现场，由先买权人对最高应价决定是否行使权利继而将标的物拍给先买权人或者最高应价者；四是由先买权人在合理通知期限内出价承诺购买，拍卖应当以行使先买权的权利人的承诺出价为拍卖底价，先买权人可不参加拍卖，若在该底价无人应拍，则先买权人应当以该承诺出价购买该特定标的物，若有人出价，先买权人则丧失购买该标的物的机会。(17) 在笔者看来，先买权在拍卖情况下的行使方式，必须兼顾好先买权人、拍卖人和竞买人的利益。据此，笔者主张如下方式和过程。当特定标的物进行拍卖时，必须及时通知先买权人，先买权人接到通知后如果明确表示不愿意购买的话，那么将依照正常拍卖程序对该特定标的物进行拍卖。如果先买权人有购买意愿，应当在规定的期限内通知特定标的物所有人或者拍卖人，并于拍卖日到场。在拍卖中，当出现最高应价时，应当先征求先买权人的购买意见，如果先买权人表示不愿意以该价格购买的话，那么该特定标的物将拍归最高应价者；如果先买权人表示愿意以该价格购买的话，则还应当征求最高应价者是否愿意加价，如果最高应价者表示不愿意加价，则应当由先买权人以该最高应价与拍卖人成立买卖合同；如果最高应价者表示愿意加价，则还应当再次就新的最高应价征求先买权人的购买意见，直至最高应价者不再加价或者先买权人放弃购买为止。笔者认为，唯有如此，才是平衡和兼顾先买权人、拍卖人和竞买人各方利益的最佳方式。《执行拍卖变卖规定》第16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如果无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”笔者对此规定原则上表示赞同，但还有一点补充意见，即当先买权人表示愿意以最高应价购买时，还应当征求最高应价者是否愿意加价，如果最高应价者表示不在加价，先买权人方可行使先买权。 实践中会出现这样的情况，即当某一特定标的物被拍卖时，先买权人接到通知后和其他竞买人一起参与竞买。在此情况下，先买权人是否还能行使先买权不无疑问。笔者倾向于认为，在这种情况下，就等于先买权人将自己等同于一般的竞买人了，可以视为其放弃了先买权人的地位，不得在行使先买权了。对此，有些人也提出了同样的观点：“在拍卖场合中，承租人如果参与竞拍，他只能遵循‘价高者得’的拍卖规则，以一般竞买人的身份与其他竞买人一起报价，在相同价位时，并不享有‘同等条件下优先’的权利。”(18) “然而，值得注意的是，如果在拍卖过程中，承租人同其他竞买人一样举牌进行了竞买，那么承租人就成为拍卖法律关系中的竞买人，他所采取的是一种主动竞价的方式，希望通过公平竞价来买受拍卖房产，此时，即视为承租人放弃了优先购买权，也就不再享有以与其他出价最高的竞买人同等的价格买受房产的权利。”(19) 二、招标出卖 招标出卖也是一种通过竞争的方式，将特定标的物转让给条件最优者的买卖方式。招标出卖与拍卖比较类似，但是也存在不同之处。如有学者指出：“与拍卖不同，一般情况下，投标人不知道他人的报价，而且只有一次报价机会。”(20)笔者认为，这只是形式上的不同，并不是本质上的区别。招标出卖与拍卖之间存在一个很重要的区别，即在拍卖场合下拍卖人往往只是看重竞买人的出价高低，而在招投标出卖场合下招标人看重的不仅仅是投标人出价的高低，还有其他一些身份资格上的要求。正如有学者所言：“出卖人采用招标方式出卖标的物，所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他要求甚至是社会利益的考虑”。(21) 关于在招标出卖的情况下能否行使先买权问题，存在肯定论和否定论两种不同的意见。 一是否定论。有人指出：“通常情况下采取招标方式出卖标的物时，出卖人所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他要求，所以在此情形，就不应允许其行使优先购买权。”(22)有人认为：“招标带有公开、竞价以达到标的物以可能出现的最高价成交的目的。如允许行使优先购买权，不但不符合……招标的本旨，还会使应买者锐减。这样……招标就会失去实际意义。此外，由于……招标具有很强的公示性，第三人通过竞买取得物之所有权，完全具有排他性。此况下，优先购买权亦无从行使。”(23) 二是肯定论。有人认为：“投标虽然有其自身的特殊性，但从本质上讲，亦是订立买卖合同的一种方式，否认优先购买权行使的道理并不充分。”(24) 笔者认为，对于在招标出卖的情况下能否行使先买权问题，不能一概而论，要区分不同情况而定。一方面，如果招标出卖之目的仅在于获取高价，与一般的买卖只有方式上的不同没有本质上的不同，则可以行使先买权。另一方面，如果招标出卖之目的不仅仅在于获取高价还要考虑其他要求，那么，若先买权人具备有关要求，则可以行使先买权；若先买权人不具备有关要求，则不能行使先买权。这里有个问题需要指出，招标人考虑其他要求必须是合理的，即对于特定标的物而言是必须的，否则招标人不能以考虑其他要求为由排除先买权的行使。 三、强制执行和破产程序中的出卖 强制执行中的出卖和破产程序中的出卖，有一个共同特点，即拟出卖的特定标的物的占有、控制者是有关执行机关。在一般情况下，先买权是基于先买权人和特定标的物所有人之间的基础法律关系而产生的，也是在特定标的物所有人出卖该特定标的物情况下行使的。因此，强制执行程序和破产程序中的出卖很显然具有一定的特殊性，能否行使先买权不无疑问。 关于强制执行程序和破产程序中的出卖情况下能否行使先买权的问题，有否定论者。例如，王利明教授认为，在这种情况下，由于卖方已不能控制财产，故不应当允许行使先买权，主要理由是：“先买权的主张缺乏基础法律关系的支持，很难成立。”(25)《德国民法典》第512条规定：“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖，不得行使优先购买权。”即为否定论。也有持肯定论者。例如，有人指出：“此时卖方虽然不能控制财产，但根据优先购买权追及性，优先购买权人完全可以向强制执行机关提出行使优先购买权之申请。因为此时若财产所有人仍对财产享有所有权，优先购买权人提出优先购买的仍是基于基础关系指向的财产。”(26)有人分析认为：“依强制执行方式进行的出卖，出卖人虽不能控制强制执行的财产，但并不丧失财产所有权，执行机关仅代替债务人，立于出卖人的地位，和一般的买卖并无实质差异，其性质仍属私法行为；且允许行使先买权，对执行机关、出卖人并无不利益。”(27) 笔者认为，在强制执行程序和破产程序中的出卖情况下，先买权可得行使。主要理由在于：其一，虽然特定标的物的实际占有、控制者不是所有权人，但是先买权得以发生的基础法律关系依然存在；其二，先买权之目的在于取得特定标的物之所有权，利益指向的是特定标的物，并不是特定标的物的所有权人，不论是谁将特定标的物出卖，都会使得其所有权人发生变化，对先买权人利益产生影响；其三，先买权的存在具有充分的法律根据，不能因为特定标的物进入强制执行程序或破产程序中被非所有权人出卖就轻易排除先买权的行使。 四、为实现担保物权的出卖 所谓为实现担保物权的出卖，是指担保物权人为了实现其抵押权、质押权或者留置权将特定标的物转让所有权以优先获偿。笔者认为，在此情形下，担保物权人关注的是特定标的物的交换价值即出售所得的价金，并不是希望取得特定标的物的所有权，因此，先买权人只要能提供同等或者合理价金，完全可得行使先买权。正如有人所言：“因特定标的物上设有抵押、质押或留置等担保物权，担保物权人为实现其权利，得将该物出卖于第三人，就所获价金优先受偿。此时，优先购买权仍受到保护。”(28)关于这一点，已存在相关的立法例，例如，我国《城市房地产抵押管理办法》第42条规定：“抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。” 实践中有这样的案例，赵某退休后想在县城开一药店，便向好友朱某借款3万元，双方签订了借款协议，约定赵某向朱某借款3万元，以其闲置的2间房屋作抵押。后来，赵将设定抵押的两间房屋租给陈某居住，租期2年，陈知道该房已设定抵押。后来，赵某因销售假药被逮捕，药店也被工商局查封。朱某知道赵已无力还款，便向赵的家属提出变卖抵押的房屋用来还款。但承租人陈某不同意，认为自己租赁期限未满不能变卖，朱某说买主已找到而且出价很高，怕错过机会，陈某万不得已愿以同样价格购买该房，但朱仍不同意，认为自己已与买主商定，执意要陈某搬出，双方争执不下，陈某向法院提起诉讼请求优先购买该房屋。笔者认为，在此案中，虽然涉诉房屋已经被抵押，但并不能因此否定承租人陈某之法定的先买权。若陈某愿以与第三人同等的条件或者合理的条件购买已经抵押的房屋，应当准许，因为这样做并不会损害赵某之利益，也不损害朱某之利益。 所谓互易，“作为古老的以物易物交易方式在现代的延续”，(29)目的在于交换物之所有权。应当说，互易在性质上属于买卖。正如有学者所言：“互易为双方约定互相转移金钱以外之财产权的契约，其性质同于买卖。”(30)然而，互易毕竟不同于一般的买卖，“买卖合同的双方当事人比较单纯地注重利益的交换，而互易则重在特定物之交换，当事人往往希望通过物之交换获得其在市场中难以买到的特定物，即使在单纯的金钱价值上受到损害也在所不惜。”(31)比如，房屋的主人为了摆脱现在房屋的所处环境，宁愿牺牲部分住房面积为代价与另一面积较小的房屋互易。再比如，某位家长为了照顾孩子上学，拿自己的房子和某个学区房进行互换。关于在互易的情况下能否行使先买权，学界始终存在不同意见。 第一种意见认为，在互易的情况下没有先买权行使的余地。如有学者在分析承租人先买权时指出：“在互易的情况下，承租人的优先购买权应该排除。”(32)还有人就互易情形下不得行使先买权进行了详细分析：“在互易的情形下，出租人所获得的房屋之交换价值虽然可以市价衡量，但是，互易之目的不是为了获得房屋的交换价值，而是房屋的使用价值。而且，获得互易的房屋可能正是出租人将房屋产权予以转让的条件，这一条件是承租人无法满足的。因此，在此情形之下，由于房屋的唯一性，承租人不可能达到同等条件，无法行使优先购买权……基于互易的性质以及交换之目的，在换股的情形下，其他股东不能行使优先购买权。其理由是，在换股等情形下，股东的目的一般不是单纯获得换入股权的交换价值，有的是基于战略联盟等交易关系考虑，有的是基于股权结构调整等因素考虑，还有的是基于控股等问题的考虑。因此，在此情形，其他股东基本无法满足同等条件。”(33) 第二种意见认为，只要先买权人能提供替代物，则可行使先买权，即有条件地行使。如有人指出：“买卖是金钱与特定物之交换，而互易为物与物之交换，二者性质不同，互易中原本没有优先购买权行使之条件的余地。但是，如对待给付为可替代物，而优先购买权人亦能提出的话，应当允许其行使优先购买权。”(34)有人认为：“(互易)和以金钱与特定物交换的买卖有性质上的差异，一般情况下不适用优先购买权。但是，如对待给予代替物，先买权人亦能提出者，仍得行使先买权。”(35)还有人指出：“以物易物的方式并不妨碍优先购买权之行使，只要权利人能交付与第三人的给付相同的标的物，如种类物，法律不应绝对地排除互易情形。”(36) 在笔者看来，第一种意见比较绝对，第二种意见比较可取。主要理由如下：其一，互易虽然不同于一般的买卖，但从本质上讲，仍然是有偿转让特定标的物之所有权，在理论上符合先买权行使的起始条件；其二，如果绝对禁止互易情况下行使先买权，那么就可能会给出卖人以互易的方式规避先买权的行使提供制度机会；其三，如果先买权人可以提供与出卖人欲交换之物具有同等价值功能的替代物，那么，让先买权人行使先买权，可以“一举两得”，既可以实现先买权人的先买权，又可以保障出卖人交易目的之实现。例如，在某位家长为了照顾孩子上学拿自己的房子和某个学区房进行互换的情况下，如果先买权人也可以提供同一学区条件差不多的房子，应当允许其行使先买权。在实践中，第二种意见已经存在相关的立法例，比如《俄罗斯联邦民法典》第250条第5款即确认互易场合先买权之适用。 六、向近亲属、好友等出卖 在现实社会生活中，会存在这样的情形，即先买权义务人要将特定标的物出卖给自己的近亲属、好友等。实践中有这样一个案例：张某曾将自己6间房屋租给李某使用，每月租金1600元，租期5年。在此期间，张某因妻子生病住院，花去人民币6万元，在妻子住院时，张某曾向好友郭某借款3万元。后张某因妻子又要住院，自己无力支付医药费，遂决定将租给李某使用的6间房屋卖给郭某，双方在协商中张某提出因其经常得到郭某的帮助，特别是在妻子住院时凑齐3万元借给他，未要求利息，因此决定将房屋优惠卖给郭某，后双方经过协商以6万元的价格转让此6间房屋，并到房产部门办理了过户登记手续。郭某找到李某，要求李某腾出所租房屋，李某不同意，并提出自己愿意以6万元价格购买该房屋。双方发生争执，郭某遂向法院起诉，要求李某腾房。李某提出反诉认为张某和郭某侵害其优先购买权，因此买卖行为是无效的。这样的出卖往往会有以下几个特点：价格或者其他购买条件比较优惠；受让人与出卖人之间不是一般的市场交易对象关系，而是带有一定的人身色彩和情感因素。在这种情形之下能否行使先买权，我国法律没有明确，值得讨论。 对于此问题，多数人持否定观点。如有人指出：“在处理优先购买权问题时，应充分考虑到中国传统文化对人情、亲情的重视，因此，在所有权人将标的物出售给近亲属时，优先购买权人不得行使优先购买权。”(37)还有人指出：“在房屋所有人将房屋出卖给其家庭成员或者家属时，承租人不得行使优先购买权，因为家庭成员之间的买卖具有浓厚的人身色彩和血缘关系。”(38)这种否定观点，在国外立法中有体现。如《德国民法典》第577条(1)规定：“在交给承租人后已设立或应设立住宅区分所有权的出租的住房，被出卖给第三人的，承租人有优先买受的权利。出租人将住房卖给家属或属于其家计的人的，不适用前句的规定。”我国大陆地区的法院在司法实践中也持否定观点。例如，最高人民法院2009年9月颁布实施的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定，出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的情形下，承租人不得行使先买权。上海市高级人民法院《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》中指出，出租人基于与第三人的亲属关系或其他特殊关系，以低于市价出卖房屋，而离开该人身关系，出租人则不愿出售房屋的，一般情况下承租人不能享有优先购买权。湖北省恩施中级人民法院编制的《审判工作手册》对优先购买权的解释中也指出，“出卖人因带有特殊让利行为而出卖给自己近亲属的房屋”不能行使先买权。 在笔者看来，在向近亲属、好友等出卖的情形下，如果绝对禁止先买权的行使，则会导致先买权受到过分的限制，并且先买权义务人也能很方便地利用此手段规避先买权。因此，笔者认为，在此情况下不能一概而论，需要分情况讨论：如果先买权义务人向近亲属、好友等出卖特定标的物，只是为了获取标的物的市场价值，并无其他身份、情感等原因让利出售，那么，先买权完全可得行使；即使先买权义务人基于身份、情感等原因向近亲属、好友让利出售，在一般情况下，先买权人也是可以通过增加买价以合理的市场价格行使先买权的。如果先买权义务人基于身份、情感等原因向近亲属、好友出售特定标的物，且受让人对特定标的物有着特殊情感(比如社会公德、宗教信仰、公序良俗等)需要，即使没有让利出售，先买权也不便行使。比如，在向亲属出卖中存在一种特意向继承人出卖的情况，在此情况下，出卖人具有特殊的目的，就可以排除先买权的行使。有学者指出：“在实际生活中，出卖人基于将来财产继承的需要，往往直接向法定继承人出卖财产，在这种情况下，先买人不应行使先买权。因为在第三人为法定继承人时，不能以一般第三人看待，买卖双方具有共同的利益和特定目的，如果先买人行使了先买权，对出卖人及其法定继承人均会造成损害。”(39)笔者对此表示赞同。关于这一点，德国民法还有相应的立法规定，《德国民法典》第511条规定：“在发生疑问时，先买权不扩及于为考虑到将来的继承权而向法定继承人进行的出卖。”当然，必须指出，如果出卖人向其法定继承人出卖特定标的物，只是普通的买卖，并无特殊之目的，此时，先买权人可得行使其先买权。正如有人在分析共有人先买权的行使问题时指出：“但有一个前提，出卖人必须是从财产继承的角度考虑而出卖财产，否则也不排除先买权的适用，因为如果没有这个限定，出卖人会以这种方式转移标的份额，从而剥夺其他共有人的先买权。”(40) 总之，在笔者看来，在向近亲属、好友出卖的情形下，先买权可以行使是原则，属于多数情况，先买权不可以行使是例外，属于少数情况。据此，笔者对我国大陆地区法院在司法实践中的观点和做法持保留态度，认为需要进行认真反思。根据以上论述，在前文所引的“张某低价出售房屋给郭某”一案中，笔者认为，虽然张某出于感谢将房屋以低于市场价的价格出卖给其好友郭某，但受让人郭某对于房屋并没有特别的依赖因素，而且从实际情况看，张某对外转让房屋的目的在于获取价金，也不是专门为感谢其好友郭某，所以，作为承租人李某作为先买权人有权利行使先买权，当然，其不能以6万元的价格购买，必须要以合理的价格比如市场价格进行购买。 七、混合赠与 前文指出，在赠与的情况下先买权不得行使，然而，在实践中存在一种兼有买卖和赠与因素的“混合赠与”，能否适用先买权，不无疑问。对此，学界有多种意见。第一种意见认为：不能行使先买权。例如，有学者认为：“在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究竟其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖关系毕竟不同，故在此情形优先购买权人不得主张行使优先购买权。”(41)第二种意见认为：可就买卖部分行使先买权。例如，有人认为：“混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但就其买卖部分承租人仍可以主张优先购买权，否则就剥夺了承租人的权利，与《合同法》的规定相悖。”(42)第三种意见认为：应区分具体情况决定能否行使先买权。例如，有人指出：“如果赠与因素大于买卖因素，说明赠与人更多地考虑到受让人的身份关系，先买权人不得主张先买权。如果买卖因素大于赠与因素，说明出卖人虽考虑到受让人的身份关系，但其考虑更多的是有偿对价关系，先买权人可以主张先买权，但应以市场价格支付价金。”(43) 所谓“混合赠与”，是指要求受赠人为一部分对待给付(44)的赠与。所以，笔者认为，“混合赠与”和一般的赠与是不同的，不能按照“赠与”的情况来完全否定先买权的行使，据此，第一种意见是不可取的。第二种意见和第三种意见均有一定道理，但并不完全正确，需要进一步分析讨论。实际上，混合赠与在实践中有多种情况，需要分情况进行讨论。如果“混合赠与”中的买卖部分和赠与部分可以完全分开且不影响经济价值的，则先买权人可就买卖部分行使先买权。如果买卖部分和赠与部分不能分开或者分开可能影响经济价值的，在此情况下，笔者认为，要重点根据特定标的物所有人真实意愿中的买卖因素大小决定能否行使先买权。此外，在社会生活实践中，混合赠与往往与向亲朋好友优惠、低价出售有着密切的关系，因此，结合前文关于向近亲属、继承人或者好友出卖的论述，判断混合赠与情况下的先买权能否行使，还需要适当考虑受让人对特定标的物的依赖程度等因素。 总之，在混合赠与的情况下，不能一概否定先买权的行使，也不能完全肯定先买权的行使，要视具体情况来定。 八、以物抵债 以物抵债，虽然属于有偿转让特定标的物所有权的行为，但与典型意义上的出卖并不相同，故对在以物抵债情况下能否行使先买权，存有疑惑，需要进行讨论。在以物抵债的情况下，特定标的物之所有人通过转让该特定标的物之所有权，以达到清偿债务之目的。关于以物抵债，有人认为：“在所有人以物抵债的情况下，因其目的在于通过物的所有权的转移而代替金钱的给付，从这个角度说，与买卖并无不同，所以应当允许优先购买权人行使优先购买权。”(45)有人在分析房屋承租人先买权时指出：“出租人以房抵债的情况下，因其目的乃是通过房屋所有权的转移……代替金钱的给付，应当允许承租人行使优先购买权。”(46)对此，笔者表示赞同。在笔者看来，虽然以物抵债在表面上看不同于典型的买卖，但是，从本质上讲，以物抵债也属于“有偿转让”的买卖范畴，先买权当然可得行使。而且，在以物抵债的情况下行使先买权，对于出卖人和第三人并无不利益，出卖人完全可以在将特定地标的物出卖给先买权人后，以所获得的价金清偿债务。关于在以物抵债情况下可得行使先买权，已有立法例，如《澳门民法典》第1038条规定：“共有人以其份额向第三人代物清偿时，其他共有人享有优先购买权。” 九、以物出资 在以物出资的情况下，特定标的物所有人通过转让该特定标的物之所有权，以实现投资之目的。在笔者看来，虽然以物出资属于有偿转让特定标的物之所有权，但其目的并不是为了获取价金，而是为了获取出资人的身份并享有出资人相应的收益权，与出卖的性质大异其趣，所以应当排除先买权之行使。有人在分析房屋承租人先买权时指出：“房屋所有人以房屋所有权出资，因企业的收购、合并或者分立而变更房屋所有人，以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋等，由于房屋所有人的目的不在于通过出让房屋所有权而取得价金，承租人不得对此行使优先购买权。”(47)笔者对此分析甚为赞同。 ①吴志忠：《买卖合同法研究》，武汉大学出版社2007年版，第2页。 ②王吉林：“试析优先购买权的行使条件”，载《天津轻工业学院学报》2002年第3期。 ③常鹏翱：“论优先购买权的行使要件”，载《当代法学》2013年第6期。 ④袁锦秀：《优先购买权法经济学分析》，中国民主法制出版社2006年版，第181页。 ⑤李嘉：《论优先购买权》，北京大学2008年硕士学位论文，第22页。 ⑥左丽珍：“拍卖过程中优先购买权问题探讨”，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2004年第5期。 ⑦温丰文：“基地承租人之优先承买权”，载《月旦法学杂志》第78期。 ⑧於斌：“房屋承租人优先购买权的法律适用”，载《江苏法制报》2005年7月18日第3版。 ⑨张新文、陈秀松：“执行程序中如何保护房屋承租人的优先购买权”，载《行政与法》2006年第9期。 ⑩王泽鉴：“优先承买权之法律性质”，载《民法学说与判解研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第511页。 (11)施琦：《房屋承租人优先购买权之若干法律问题》，华东政法大学2011年硕士学位论文，第27页。 (12)同注②。 (13)曹楠楠：《论优先购买权》，中国政法大学2006年硕士学位论文，第30页。 (14)蒋丽丽：《先买权制度研究》，复旦大学2010年硕士学位论文，第50页。 (15)有人曾提出：“至于某些法定的先买权，法律认为有特别加以保护的必要，则应在法律上做出明文规定，并且对有此类先买权的不动产不宜以拍卖方式出卖。”(参见叶知年：“对不动产先买权若干问题探讨”，载《福州大学学报》1998年第7期。)笔者认为，这样的看法也是有失妥当的。 (16)汤流、刘健安：“优先购买权制度若干问题研究”，载中国法院网，2014年1月15日访问。 (17)同注⑨。 (18)苗畅：“承租人优先购买权之实现途径研究”，载《法制与社会》2013年第8期。 (19)陆超楠、朱作鑫：“优先购买权若干法律问题探讨——以房屋承租人为视角”，载《广西政法管理干部学院学报》，2006年第6期。 (20)同注④，第189页。 (21)李志忠：“优先购买权的行使”，载《兰州学刊》2005年第4期。 (22)同注(13)，第31页。 (23)林沛文：《法定优先购买权研究》，广西大学2002年硕士学位论文，第30页。 (24)许尚豪、单明：《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第344页。 (25)王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第330页。 (26)同注(13)，第31页。 (27)李敬从：“论先买权若干问题”，载《淮阴师范学院学报》2003年第5期。 (28)丁春艳：“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》2005年第6期。 (29)同注④，第192页。 (30)王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第350页。 (31)张晓燕：《我国房屋承租人优先购买权制度若干问题研究》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第14页。 (32)宁红丽：“论承租人的优先购买权”，载《广西社会科学》2004年第9期。 (33)同注④，第192—193页。 (34)同注(13)，第31页。 (35)同注(31)，第14页。 (36)同注(28)。 (37)同注④，第194页。 (38)徐志红：《房屋承租人优先购买权之研究》，华东政法学院2006年硕士学位论文，第19页。 (39)马俊驹：《民法案例教程》(上册)，清华大学出版社2002年版，第298页。 (40)宋宗宇、侯茜、向艺：“论共有人的优先购买权”，载《重庆大学学报》2004年第1期。 (41)史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第137—138页。 (42)同注(31)，第14页。 (43)同注(27)。 (44)这里的对待给付，可以是金钱的支付，也可以是其他物的交付，还可以是劳务的提供，例如，一部分赠与，一部分互易；一部分赠与，一部分给付劳务报酬；一部分赠与，一部分出卖等。 (45)陆华朝：《民事优先购买权研究》，苏州大学2006年硕士学位论文，第31页。 (46)王建华：“房屋承租人优先购买权的限制性法律保护”，载《人民司法》2005年第10期。 (47)同上注。标签：承租人论文; 所有权的转移论文; 拍卖程序论文; 房屋的所有权论文; 法律论文; 优先购买权论文; 强制执行论文;