论法律规避中的强制性和禁止性规范，本文主要内容关键词为：禁止性论文,强制性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事法律关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的强行法，而使对自己有利的法律得以适用的行为（注：李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第154页。对于何谓法律规避，目前教材书中大抵有以下三种观点，具体可参见韩德培教授主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第194页；余先予教授主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第112页；张仲伯教授主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第106页。）。国际私法中的法律规避源自法国1878年最高法院对波佛莱蒙诉比贝斯柯一案的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下：法国王子波佛莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而别居。因为1884年以前法国法禁止离婚，波佛莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。波佛莱蒙王子在法国提起诉讼，要求离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效（注：李双元、金彭年、张茂、李志勇编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第163页。）。其后，国际私法学界便开始了对其广泛的注意和较为深入的研究。而且随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避已经渗透到国际民商法的各个领域。并且在中国入世的大背景下，跨国法律规避行为将会日益深入中国人的生活，因此对这一制度进行更深入而细化的研究不仅具有重大的理论意义，而且具有重大的实践意义。
尽管，中国目前的立法体系中还没有正式的关于法律规避的规定，但最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》的若干问题的意见（试行）》中指出：“当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”以此为依据，学界对法律规避进行了多方位的全面研究，其中包括法律规避的定义、构成要件、特征效力及性质地位等多个方面，并日益形成完整的制度理论。（注：相关论文有：田曼莉：《国际私法上法律规避问题之我见》，《法学评论》2000年第6期；肖永平、邓朝晖：《国际私法中法律规避问题比较研究》，《法商研究》1998年第3期；郭丽红：《论规避外国法的效力》，《甘肃政法学院学报》1998年第2期；孟宪伟：《法律规避的两个问题》，《法学杂志》1995年第5期等。）然而，遗憾的是，作为现在法律规避的核心问题之一，即如何界定法律规避的规范对象，也即是何谓法律规避中的强制性和禁止性规范，在迄今为止对国际私法中法律规避制度的论述中却鲜有提及。而由于国际私法的特性显然不能将国内民商事实体法的强行性和禁止性规范和国际私法中的强行性和禁止性规范等同，许多在处理纯国内民事关系的强行法的规定，在处理国际法关系时就并非一定也应是强行性的（注：李双元、金彭年、张茂、李志勇编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第158页。）。鉴于此，笔者在本文中将初步论述国际私法中强制性和禁止性规范的特殊性，以期能够抛砖引玉并促进国际私法法律规避这一制度的研究日益深化、细化。
一、强制性和禁止性规范的一般法理理论
法律规范是法律的基本单位，它是由国家制定或认可的，以国家强制力为保证执行的，具有完整的逻辑结构的特殊行为规则（注：参见张贵成、刘金国主编：《法理学》，中国政法大学出版社1992年版，第232页。）。而强制性和禁止性规范（两者均为强行法的表现形式）是按照法律规范指示的当事人的自主程度所做的规范分类之一，是与任意性规范相对称的一对范畴。所谓强行性规范，是指法律规范所规定的权利和义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协议或者任何一方任意予以变更的法律规范。从范围上讲，强行法规范大体上包括命令性规范、禁止性规范和复合式规范。而任意性规范是指所规定的权利和义务具有相对肯定形式，允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则，任意性规范大体上和权利规范或授权规范相一致。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第69页。但是即使在一国法律体系中，权利规则和义务规则还是具有相对性，有些权利规则也不是当事人任意可变更的，如当事人不能自主地放弃人身自由权而出卖为奴；同样有些义务规则也不是强行性规则，比如缔约人有履行合同义务的规定虽为一义务规则，但是，在一定条件下法律允许当事人以协议的方式予以变更。）
实际上强制性规范的概念由来已久，只是对其概念表述与理解不一。早在19世纪中期，德国著名法学家萨维尼就提出，任何国家的法律都包括两类不同的强行性规定：一类是为享有权利的个人利益而制定的；另一类则是不完全为个人利益而制定的，并建立在道德和公共利益的基础之上的。而且随着国家对经济生活的干预的加强，这类强制性规则已呈现出逐步扩大的趋势（注：详细内容请参见朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第285～287页。）。
因而将国内法律体系中的规范区分为上述两类规范的意义不仅在于强制性和禁止性规范同任意性规范相比具有自己的独特内容，而且在于此种国内规范的区分也将是我们进一步分析国际私法法律规避中强制性和禁止性规范的必要理论基点，因为国际私法从某种角度来讲是建立在各国民商事法律的基础上的一门法律的适用技术，它是一门关于技术上的制度（注：李双元、金彭年、张茂、李志勇编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第99页。）。所以对于国际私法中法律规避的强制性和禁止性规范的适用研究首先应着眼于从国内法律体系和法理体系中对强制性和禁止性规范的一般特征分析，并且笔者认为国内强制性和禁止性规范同国内的任意性规范相比较至少具有以下特征：
1.在效力上，强制性规范和禁止性规范在内国的适用中具有绝对性、无条件性，法律排除当事人意思自治因素的介入。
2.在内容上，强制性和禁止性规范同任意性规范相比还在于他在内容上具有单一的肯定或单一的否定内容，与此相反，任意性规范在内容的确定性上通常具有两个和两个以上供当事人进行选择的均为肯定的内容表现形式。
3.在利益体现上，强制性和禁止性规范一般都体现着国家的绝对利益或是社会的绝对需要由国家强制予以保障的重大利益，这些利益通常体现为该国的基本立法价值取向、基本的社会认同感以及法律的基本精神等，它在某种程度上以强力保障的形式体现着和具体化着国家和人民的根本利益，具有极强的民族性、地域性以及保守性。
由于国际私法不等同于国内民商事法律，强制性和禁止性规范的这些性质在国际私法中的表现与国内民商事法中的表现有所不同。另外，由于内国法的强制性和禁止性在法律的适用体系上更多地具有一致性（注：实际上在国内法的适用上也存在法律规避的现象，但是它不同于国际私法中的法律规避的原因、手段以及性质等等，而且在认定时远远没有国际私法中法律规避的复杂性。），而在国际私法领域中由于不同国家把同一的规范内容赋予不同性质的规范的情形屡见不鲜，比如在甲国被归入任意性规范的立法内容却被乙国归入了强行法规范，而此种情形的冲突在国内法中是不存在的。鉴于上述之种种不同，因而需要对国际私法中法律规避的强制性和禁止性规范进行不同于国内法的动态理解。
二、国际私法中法律规避的强制性和禁止性规范探微
国际私法是调整涉外民商事法律关系的部门法，它主要是建立在各国民商事法律基础上（也包括国际条约、惯例或权威学理学说等，但目前这些都是相对重要的组成部分），运用直接和间接的调整方法，以解决平等法律关系主体适用法律的冲突关系为根本任务的法律规范、原则和制度的总称（注：笔者认为法律适用上的冲突关系是国际民商事关系在法律适用上的直接反映，而且法律适用上的冲突关系更加凸现了国际私法的本质特征。但是笔者也不赞同将国际私法等同于冲突法规范，因为冲突法规范只是解决法律适用冲突关系的一种间接手段，而国际私法对法律冲突的解决还应包括直接的手段，即直接地规制当事人之间的权利和义务关系，尽管国际私法的传统内容在于间接地消除法律适用的冲突，但不能以此为由而封闭国际私法这一学科体系，因为学科的发展总是随着实践发展的。另外平等法律关系主体不仅包括通常意义上的民事主体，而且也包括在特定领域下的国家。）。正是由于国际私法领域中各国法律规范内容的差异和当事人对利益的嗜好，产生当事人在法律规定的范围内进行法律选择使用的法律规避现象也就变得不可避免和具有必然性。而且被规避的法律必定属于强行法的范畴，因为如果属任意性法规，则并非必须在有关法律关系中适用，故不存在规避的问题。
那么何谓国际私法中的强行法范畴？或曰，何谓法律规避中的强制性和禁止性规范？笔者认为，法律规避中的强行法是指在涉外民商事领域中具有绝对适用效力的不允许当事人变更的具有单一肯定或否定内容的私法领域中的法律规范。它同国内民商事法律中的强制性和禁止性规范相比具有以下特点：
1.法律规避中适用的强制性和禁止性法律规范具有冲突规范的指引性。而且这种指引可分为以下两类：一是由本国国际私法中规定单边冲突规则直接指引的，二是经外国冲突规范指引而被特定化了的内国法律规则。但是直接依照本国法律规则规定的本应适用强制性规定则属于直接适用的法律规范，比如我国关于合资合营等合同纠纷的案件。而国内民商事法律中的强制性和禁止性规范却无需其他规范的指引，它们是由法律直接规定其确切内容的。
2.国际私法中的强制性和禁止性规范具有规范上的演绎性。它们通常能够直接演绎为单边冲突规范或是经冲突规范的指引而被确定了的双边冲突规范，而此时这种规范亦能被拆分为单边冲突规范。并且国际私法中的强制性和禁止性规范通常直接表现为内国的涉外规范，比如有时直接和国内的单边冲突规范相等同、和国内的双边冲突规范相重叠等。
3.法律规避中的强制性和禁止性规范在法律适用中具有国际性或涉外性。国际私法中的强制性和禁止性规范通常是涉外化了的国内实体法规范，即对内国来讲国际私法中强制性和禁止性规范本来是国内必须适用的民商法律规范，但是由于冲突规范的介入或法律的直接规定使得这一规则在适用上取得在国际私法中的适用地位。也即是法律规避中的强制性和禁止性规范在适用上较国内强制性和禁止性规范具有法律赋予的特别适用规则。
4.法律规避中的强制性和禁止性规范在适用的效力上更具复杂性，它不同于国内民商法中所有的强制性和禁止性规范均具有适用上的绝对效力。显然，那些属于一国的带有特殊民族性的法律规定是不具有在涉外领域法律适用的绝对效力的，因为它们并不是建立在国际民商事社会基础上的法律规范，因而不能取得国际社会的一致的承认和执行效力。也就是说国际私法中的强制性和禁止性规范要求具有国际社会的强制性和禁止性的社会基础，这种规范不能只具有国内禁止的理由，正如公共秩序可以区分为国际和国内公共秩序一样，强制性和禁止性规范也可以区分为国际和国内的强制性和禁止性规范两大部分。因而国际私法中的强行法和禁止性法律规范在效力的认定上和国内的有着更多和更复杂的因素需要考虑。
再者，需要指出的是国际私法中的强制性和禁止性规定主要来源于国内民商法的强制性和禁止性规定，而且国际私法中的强制性和禁止性规范只能是属于私法领域中的规范，而不能是公法性质的规范，尽管国际私法兼具有公法和私法的性质（注：因为公法性质的规范通常都具有强制性或禁止性，因而无需再撰文加以区分。而国际私法尽管包括公法性质的规范，但是它对私主体关系的调整仍然是通过私法来调整的。）。如《中华人民共和国合同法》中关于法律对恶意使条件成立的法律事实视为条件不成立的规定，即为私法中的强制性和禁止性规则。
三、法律规避中的强制性和禁止性规范适用之我见
国际私法中法律规避的适用具有重要的特殊作用，它不仅是维护本国法律权威的积极法律武器，也是维护本国公民利益的重要的法律武器，更重要的是法律规避制度与公共秩序制度、直接适用的法律相比还具有自己独特的功能。目前国际私法中法律规避的强制性和禁止性规范的适用问题，笔者认为主要在于以下两个方面。
1.如何正确认定法律规避中的强制性和禁止性规范。笔者认为对于法律规避中的强制性和禁止性规范应该置于个案中进行研究，并考察法律规避后的内国法律所受的利益损失，实际上法律规避是衡平法律关系当事人之间和国家之间利益均衡的一种法律调整机制。因为宣布法律规避无效实际上是在为本国法律的权威和利益以及法律的形式价值进行衡平功能的结果，所以法律规避中的强制性和禁止性规则的认定不仅需要考虑国家法律的形式价值，同样也需要兼顾国家的可得利益和法律权威，它实质是法律的实质内容和形式内容的冲突，这同时也是一个极其严肃的法理学命题。
尽管从理论上讲当事人规避法律的意图是确定和明确的，但是法律的调整对象是当事人的外部行为，这也是法律区别于道德的一个标志。另外由于各国法律规范在任意性和禁止性规范内容分配不同导致了当事人能够借助于法律的缝隙进行内国认为是不道德的选择，而法律向来是指导规范之内的行为而非惩罚规范之内的行为的一种形式价值极高的外部力量，对于当事人规避法律的主观意图的规制虽然显然属于内部性行为，此种行为并非法律的调整对象，若是法律强行调整将会和法律的许多重要价值相违背，比如法律的形式性、外部性、明确性等等。在国际私法中此种冲突将更加激烈，因为法律背后隐含的是各主权国家的切身利益，除当事人之间的利益冲突外。因而将国内法的强制性和禁止性规范直接适用于国际民商事法律实践是不合适的，也是没有必要的。
所以笔者以为对国际私法中法律规避的强制性和禁止性规范的认定可以参考国际私法中对公共秩序的界定，也就是说法律规避中的禁止性和强制性规范也可以分为国内法的强制性、禁止性规范和国际私法中的强制性和禁止性规范。
2.如何处理好国际私法中法律规避、公共秩序制度以及直接适用的法在适用上的关系，这种关系的处理实际上也是如何进一步明确法律规避中的强制性和禁止性规范的适用范围。实际上国际私法中的直接适用的法律、法律规避以及公共秩序这三大制度有着极其紧密的联系，从某种意义上讲它们在国际私法中具有适用上的层级和递进关系，他们的目的均是维护国家法律的实施、保障本国家的利益最大化。其中直接适用的法律具有第一道屏障的作用，如我国外资法中关于外商投资合同纠纷只能适用我国法律的规定，但是它的适用由于具有最大的明确性，通常此种法律规范适用的范围不能过大，否则极易引起各国之间的对等限制性行为，从而有碍国际民商事的交往，不利于国际民商秩序的建立。而法律规避的制度则从一个相对更为模糊的角度来维护本国的利益，它需要通过主观化的利益分析来确定法律规定条款，因而这种制度在适用上具有判断上的主观性和适用上的明确性。公共秩序则是以内容和适用上的双重主观性来达到对本国利益的最大维护，但它也是适用争议最大和适用最少的一种制度，因而它的作用主要在于从制度上填补法律的漏洞，防止由于法律漏洞的存在而损害本国利益的不可预知的事由发生，是法院地国为保护其法律制度免受适用外国法所产生的不能容忍后果的侵害而设置的一道安全闸（注：参见朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第290页。转引自A.N.Zhilsov,"Mandatory and Public policy Rules in International Commercial arbitration",(1995)NILR,XLII,P.97.）。
所以笔者认为，在涉外法律适用中对于涉外法律行为的效力应尽可能优先适用直接适用的法律，在没有直接法律规定的情形下慎重确定法律规避条款的适用范围（通常应在足以引起内国利益实际受损的，并且内国法有明确符合国际私法的强制性和禁止性规定的情形下适用），而对公共秩序的适用应该严格限制其范围，不在本国根本利益受损时不得适用。虽然法律规避和公共秩序都旨在维护本国的利益，但是此两种制度却不是完全重合的，国际私法中公共秩序在适用中容易引起歧义而且其适用的主观性太大并极具有适用上的弹性，因而可将其作为最后维护内国利益的最后法律手段（注：但笔者并不认为公共秩序在适用的优先上具有原则的地位，然而公共秩序作为国际私法中维护本国利益的立法指导原则是无容质疑的，这实际上也是国际私法的基本原则之主权原则的必然要求和另一种表现。）。