论竞业犯罪，本文主要内容关键词为：论竞业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文作者认为，随着市场经济的发展，现行刑法所规定的少量竞业犯罪条款已不能与之相适应，因此，有必要通过立法的方式，增加竞业犯罪的罪名，建议增加围标罪、破坏竞标自由罪、竞标舞弊罪、非法垄断罪、内幕交易罪、恶意倾销罪、蓄意毁损商誉罪。
当前，随着《反不正当竞争法》及其他规范市场交易秩序的法律、法规的相继出台，市场主体失范，市场行为失规，市场运作失序的现象日趋好转。但是，经济法律的作用是有限的，对极少数为牟取暴利挺而走险、严重破坏市场秩序的不法分子，还必须绳以经济刑法，从而确保国家各项经济法律、政策的贯彻实施，确保我国市场经济健康发展。
对竞业犯，我国现行刑法已有投机倒把罪、贩卖假药罪、假冒商标罪、假冒专利罪、生产销售伪劣产品罪等规定。但实践表明，仅此规定，远不能适应竞争经济对经济刑法的必然要求。为此，笔者认为，立法上还应通过单行刑事立法方式作出专类竞业犯罪规定，本文拟就此问题作一初探。
一、竞业犯罪的概念、构成要件及种类
竞业犯罪，属经济刑法中的类犯罪之一。它是指作为商事主体的自然人、法人或非法人单位，以自由竞争的独霸手段或公然违反不正当竞争的手法，严重干扰、破坏市场经济主体间的公平竞争、破坏我国社会主义市场经济正常运行、情节严重的诸种犯罪行为的总和。
本类犯罪主体多为特别犯，即本类犯罪中的多数犯罪要求其行为人必须是具有特定身份或特定条件者，非此不能成立该犯罪。例如围标罪，要求其行为主体必须是投标人。少数犯罪对其主体有无特定身份或特定条件不论，为一般犯。例如蓄意毁损商誉罪，即可以由任何公民、法人或非法人单位构成。
本类犯罪所侵犯的同类客体是社会主义市场经济的自由交易和公平竞争秩序。其犯罪对象包括：(1)特定的交易、竞争相对人，如围标罪、竞标舞弊罪；(2)不特定的交易、竞争相对人，如内幕交易罪、市场垄断罪；(3)广大消费者，如不实广告罪、诈术哄抬物价罪，等等。在客观行为要件上，本类犯罪可包括诈欺交易、胁迫围标、蓄意诽谤、虚假广告、贿买贿卖、恶意倾销、强制搭售、竞标舞弊、市场独霸、行业垄断、侵犯商业秘密、暴力干扰竞争等多种违反市场交易法、证券交易法、不正当竞争法及其他经济法律法规的情节严重的行为。
值得一提的是，1993年12月1日开始实施的《反不正当竞争法》（以下简称《竞争法》）第二章中，以11个法条列举规定了我国法律明令禁止的诸种不正当竞争行为。其中除生产、销售伪劣商品和贿买贿卖且情节严重的行为已为立法明文规定为“应负刑事责任”的犯罪行为外，其他违反不正当竞争法、后果严重的破坏市场竞争秩序的行为，《竞争法》尚未作出犯罪规定。有鉴于此，对本类犯罪的立法，实质是将一些经济违法的加重形式设定为刑事犯罪。因此，一般而言，“情节严重”现当成为构成本类犯罪中的任一犯罪的法定要件。就是说，“情节严重”与否，是区分某一行为属于一般经济违法行为还是刑事犯罪的界限。所谓情节严重，通常指作案手段极其恶劣、屡犯不改或导致相当严重的经济市场混乱失序、危害后果严重者。与此相适应，在犯罪构成既遂规定性上，本类犯罪也多表现为结果犯或严重结果犯。而不是如《刑法》第105条所规定的那样是不严重结果犯；更不类同于《刑法》第102条或107条所分别规定的行为犯或危险犯。就是说，行为人实施竞业犯行为即使手段恶劣、情节严重，多数场合也要求导致特定的“严重后果”为构成犯罪既遂的标志，否则只能以犯罪未遂论。但个别场合，比如“情节严重”的蓄意毁损商誉或四处做虚假广告的行为，可设定为行为犯，即行为人只要有情节严重的蓄意毁损他人商誉或发布虚假广告的“行为”，即构成犯罪既遂，不问其有形的、无形的危害结果是否发生。
竞业犯罪是类犯罪而不是个罪，其本身不是单独的、具体犯罪罪名，而是包容不同竞业个罪的类罪名。根据上述对竞业类犯罪构成要件的分析，笔者认为，除前述刑法上已作明文规定的竞业犯外，竞业犯罪还可包括下述各罪，即：恶意倾销罪、贿赂买卖罪、虚假广告罪、围标罪、竞标舞弊罪、破坏竞标自由罪、内幕交易罪、市场垄断罪、行业垄断罪、蓄意毁损商誉罪、诈术哄抬物价罪、强制搭销商品罪、泄露商业秘密罪、侵犯商业秘密罪，等等。
二、若干竞业犯构成要件简析
（一）围标罪，又称投标舞弊罪。指在工程招标或物品标购、标售之际，作为投标人的工程承揽人或商品售卖人、买受人，以贿赂、期约给付或交换一定经济利益的手法利诱他人，抑或以非此不维持与他人惯常的利益关系的手段胁迫他人放弃竞标，或按行为人同意的条件竞标，从而使行为人以理想的承揽酬金或标售、标购价金“中标”，情节严重的不法行为。这里，所谓“围标”，是指投标人为获得理想的承揽酬金、售价或购金而预先与其他投标人恶意串通（或使其被迫参与），共同抬价、压价或刹价，从而妨碍公平竞标并损害招标人或其他因不知内情而在客观上丧失竞争能力的投标人的利益。因此，围标的实质，是特定的投标人“利诱”或“胁迫”其他投标人共同对招标人所提标价或标书的“功围”；所谓“物品的标购、标售”，包括动产、不动产的所有权及其他国家法律、政策允许市场交易的特定财产权利的交易，例如土地使用权、房屋租赁权、材料经营权交易等；所谓“期约给付”，是指意图不法夺标或最终“中标”的投标人允诺“事成”之后给付其他围标人一定酬金。它与本罪的“贿赂”利诱的行为差别在于：“贿赂”行为发生在围标活动之前，而“期约给付”行为发生在围标活动完成之后；所谓“非此不维持与他人惯常的经济利益关系”的手法，实质是“胁迫”他人放弃竞标或按行为人要求的条件竞标。
围标罪的犯罪主体首先是“利诱”或“胁迫”他人参与围标的投标人（包括法人、非法人单位）。实践中，此类投标人多为最终的“中标者”。其他投标人如系“被迫”行为，则不构成犯罪；如果是为了获取不法利益而与“利诱者”串通围标，则其他投标人与利诱人构成共同围标罪。当然，一般而言，利诱人是主犯、教唆犯，其他人等为从犯。由此可见，多数场合，或者说凡以利诱方式拉拢他人围标的场合，本罪均以共同犯罪的形式出现。
本罪的行为要件因人而异，对教唆、强求他人围标的主犯而言，其行为方式有二：(1)利诱、胁迫他人放弃竞标或按其同意的条件竞标；(2)与其他投标人串通一气，共同以故意抬高、压低标价的方法围标；对于受利诱参与围标的其他行为人而言，其围标活动仅仅表现为上述第二种行为，即与“利诱人”串通围标。当然，如仅有上述诸种行为，情节不严重，还不构成刑事犯罪，而只是一般违反《竞争法》的行为，情节严重，才能构成围标犯罪。
最后，本罪在主观方面是故意犯，即目的犯：行为人须有以利诱、胁迫他人围标的方法来达到致使自己以理想的标价中标的明确目的；或者，对参与围标的从犯而言，行为人须有通过参与围标，来达到收受或换取他人非法经济利益的目的。
（二）破坏竞标自由罪。指在工程招标、物品标购、标售之际，竞价双方以外的“第三人”以暴力、胁迫、诈欺或贿赂、期约给付等手段干扰竞标双方自由出价、还价，从而侵犯竞价双方利益及整个竞卖秩序，情节严重的行为。
本罪与围标罪的相同点在于：都发生在招标过程之中，都破坏了竞标秩序，都侵犯了招标人的利益，都以“情节严重”为构成犯罪的必备要件。主要不同点在于：(1)本罪的犯罪主体不是投标人，更不是招标人，而是竞标双方以外的“第三人”。而围标罪的主体只能是投标人。这里所谓“第三人”，同样是自然人、法人和非法人单位不论。(2)本罪的危害对象不止于招标人，还包括因受到行为人的胁迫、欺骗等不能参与竞标的“投标人”。(3)本罪的行为方式较围标罪更广，除了贿赂、期约给付、经济胁迫手段外，还包括欺诈、暴力和暴力胁迫手段等。
（三）竞标舞弊罪，全称招标、投标舞弊罪。指在工程招标、物品标购或标售中，招标人因收受特定投标人的贿赂或被许以互换特定经济利益、期约给付之后，即与该投标人恶意串通，以泄露“标底”、泄露“他人标书标价”等互通情报的手法，促成该投标人“中标”，从而坑害其他投标人，破坏竞业秩序，情节严重的行为。
本罪的行为方式对于投标行为人来说，主要表现为下述几种行为：(1)贿赂招标人，或者对招标人许以特定经济利益、期约给付等；(2)从招标人处探求标底及其他招标人所交标书、标价情况；与此相对应，招标人的行为方式也表现为：其一，接受贿赂、期约给付或特定经济利益；其二，泄露标底或他人标书、标价等商业秘密给行贿的投标人，并随时与行贿投标人“互通情报”。由此可见，本罪主体既包括招标人，也包括投标人。在犯罪的人数规定性上，本罪不仅表现为必要共犯，而且属于必要共犯中的“交互犯罪”的对合犯（又称对向犯），即只有招标人与投标人“对合”行为，方能构成本罪。这也是本罪区别于围标罪、破坏竞标自由罪的重大特征之一。
（四）非法垄断罪。包括市场垄断罪与行业垄断罪两个罪名。二罪在犯罪主体、主观方面基本相同。在犯罪主体上，二罪都是一般犯，没有严格的法定身份或条件要求；主观上，二罪都是确定故意犯亦即目的犯；行为人都有不法把持、独霸某行业、某部门或分割、独霸某区域性市场乃至全国市场的明确目的。二罪的主要区别是行为方式、分割对象和是否必要共犯规定性上的不同。
市场垄断罪的行为方式大致如下：(1)市场主体之间或由行业协会等有关组织出面在不同市场主体之间，为垄断市场而相互约定商品的售价、产量、品质或销售地区等；(2)数个市场主体串通一气，共采行动封锁、排挤或抵制其他特定的或不特定的市场主体进入市场竞争。基于此，本罪的侵害对象包括下述三类人：其一，进入或拟进入特定区域、特种商品市场参与一定商品竞争的特定商事主体。“特定的”，指行为人指名或定向排挤的竞争相对人；其二，进入或拟进入特定区域、特种商品市场参与商品竞争的不特定商事主体。“不特定”，指行为人基于一个排挤一切竞争对手的“概括故意”而排挤出的特定竞争对手以外的一切竞争相对人，无论其知道不知道、认识不认识。其三，通过其他各种途径购得该“垄断市场”商品的广大消费者。显然，由于不法约定把持商品的产质、产量、售价的行为，内含共同性的诈欺，因而“垄断市场”与广大消费者的交易，无论是直接交易还是间接交易，都有违诚实信用、平等交易原则，因而广大消费者事实上也成为受害者之一。
行业垄断罪的实质是企业独霸、行业并吞。因此其行为方式主要表现为行业协会或大型企业出面，或企业之间共谋实施旨在扼止竞争和控制市场的企业、行业并吞行为。本罪行为不同于企业集团化、企业联营以及企业合并等合法行为。其主要区别在于：第一，行为宗旨不同。本罪行为人实施企业兼并的目的，是为了扼杀、抑止自由竞争，以利自己控制产品的生产、销售、交换等一切领域；而上述合法行为的行为宗旨却是通过企业经营的多样化、规模化以及企业间的配套协作等方式来扩大企业的经济实力、增强企业竞争力，其实质非但不是扼止竞争，恰恰是发展竞争。第二，行为方式不同。本罪行为人多采取经济诈欺、经济贿赂、乘人之危、暴力胁迫、经济胁迫、强制征购、破坏商誉等不法方式兼并其他企业或通过恶意串通达成企业独霸；而上述企业集团化、企业合并和企业联营行为，却是依法行为的结果。例如因企业转产导致的一企业并入他企业；又例如因企业所有权的交易导致的一企业为他企业合法购买；再如因企业股权变化导致一企业隶属于他企业；或者企业之间自愿横向协作达成的企业联营，等等。本罪的犯罪对象主要是行为人以为的其他生产同类或同种产品的特定中、小型企业，间接场合，也包括其他不特定的中、小企业或消费该独霸企业产品的消费大众。
最后，需要特别指出的是，二罪在是否必要共犯规定性上不同：市场垄断罪的构成特征决定了它不能由单个行为人（包括法人）完成，而必须由数个行为人共同“约定”把持才能完成该种犯罪行为，是“必要共犯”；而行业垄断罪既可以由单个行为人（如某大型企业、某行业协会）完成，也可以由数个行为人共谋实施、共同行为完成。所以行业垄断罪不是必要共犯而是任意共犯。
（五）内幕交易罪。指证券发行公司、证券经营机构以及对发行公司行使一定管理或监督权能的有关机构，因业务、职务关系能够接触或获得内幕消息的人以及从前述人员直接获得内幕消息者，利用内幕消息购进或抛出证券，或者根据内幕消息建议他人买卖证券，以牟取暴利或转嫁损失于他人，从而严重损害普通投资者利益并扰乱证券市场秩序的情节严重的行为。内幕交易的实质是诈欺。因职权、业务关系掌握内幕消息的人，利用内幕消息买卖股票、牟取暴利，从而使其他普通投资者的利益受到损害，这是不公平竞争，应予制裁。为此，国务院证券管理委员会于1993年9月2日颁发的《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以上简称《办法》）中明文规定以违犯《办法》进行内幕交易者，可处以5万元以上50万元以下罚款，对情节严重者可追究其刑事责任。这里，根据《办法》的规定，对本罪的犯罪构成要件试分析如下：
(1)在犯罪主体上，本罪属特别犯，有特别的身份或条件要求，即必须是因职权，业务关系知晓内幕消息人或从内幕人处获得内幕消息的事实上的“内幕人”。对内幕人，《办法》具体规定其为“由于持有发行人的证券”，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员；或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或获得内幕消息的人”。例如发行公司的董事、总经理、会计师；发行公司聘请的经纪人、律师；证监所或证交所工作人员；发行人的主管部门或审批机关工作人员，在可能接触或获得内幕消息的场合，都可能成为内幕人。内幕人只能是自然人不能是法人或非法人单位。至于什么是“内幕消息”，按照《办法》的规定，它是指未公开并且对证券价格有重大影响的信息。对此，《办法》列举规定了25种重大信息。例如发行人经营状况、股票分红派息情报、增资扩股计划、发行人债权债务情报及人事安排方面的重大变化情况，等等。
(2)客观行为要件上，《办法》规定了三种内幕交易行为。我们认为能够成立内幕交易罪行为的，只是下述第一、二种行为中的情节严重者。第三种行为不宜设置为本罪行为，而宜按一般内幕交易行为处理。《办法》列举规定的三种内幕交易行为是：第一，内幕人利用内幕消息买卖证券或根据内幕消息建议他人买卖证券；第二，非内幕人通过不正当手段或其他途径获得内幕消息并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券；第三，内幕人向他人泄露内幕消息，使他人利用该信息进行内幕交易。对第三种行为，之所以不宜定为内幕交易罪行为，是因为“内幕交易罪”也要求情节严重方能构成，而上述第三种行为仅仅是“泄露”了内幕消息，包括不慎泄露，共主观故意和客观行为方式都较第一、二种行为轻，故一般不宜以国家最高强制力的刑罚处罚；如其确实情节严重、危害巨大，可按“泄露工商秘密罪”定罪处罚。上述第二种行为人，虽不具有严格的法定内幕人身份，但其既采用了“不正当手段（例如贿赂、盗取）攫取内幕消息，又实施了根据该信息购进、抛出证券或建议他人买卖证券的行为。其不法行为的双重性，决定了行为性质的严重性。故此，对第二种行为人在情节严重的场合，可类同于情节严重的第一种行为人，定内幕交易罪。这里，需要提及一点的是，上述第一、二种行为中的“受建议者”，其实也成了“内幕人”，如果其并未听从该建议买卖证券则既不犯罪也不违法；即使其听从建议实施了“内幕交易”，也不能规定为犯罪，仍应按一般内幕交易行为处罚。
成立内幕交易罪，还要求“情节严重”。何谓“情节严重”，我们理解可表现为下述择一行为方式、手段或后果：其一，多次实施内幕交易行为，屡犯不改者；其二，购进或抛出证券面值巨大，牟取巨额暴利或将巨额损失转嫁于普通股民，影响恶劣者；其二，采取极为卑劣甚至犯罪手段（例如行贿、敲诈）从内幕人处攫取内幕消息以从事内幕交易者；其四，公然实施内幕交易，人为地肇致证券市价大起大落，严重干扰证券市场正常秩序者。
（六）恶意倾销罪。指作为销售主体的自然人、法人或非法人单位，在市场竞争过程中，为了排挤他或搞垮其他竞争对手，以使自己优先或长期占领该市场而故意亏本倾销其产品（商品），情节严重的不法竞争行为。
本罪的主体是特殊主体，要求其必须是“倾销者”，自然人、法人或非法人单位不论。但多数场合表现为法人犯罪，特别是大型企业法人、集团公司等。本罪的行为方式是亏本倾销。所谓“亏本”，是指其销售利润低于其生产和销售成本的总和；所谓“倾销”，是指相当长时期、大批量地在某区域性市场、全国性市场乃至国际市场亏本销售其产品，包括批发和零售。本罪的行为对象是“商品”，但按《竞争法》的规定，亏本倾销下述几种商品不构成恶意倾销，即(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期行将到期商品及其他积压品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业而降价销售的商品。本罪在主观方面属于目的犯：行为人须有故意以亏本倾销手法达到排挤或搞垮其他竞争对手的确定目的。
（七）蓄意毁损商誉罪。指公民、法人或非法人单位，以诈术或故意散布虚假流言的方法，蓄意毁损他人商誉且影响恶劣、情节严重的行为。这里，“他人”，指享有确定商誉的商品生产者或经营者，无论其是以个人承包、私有企业、有限公司、乡镇企业或国有企业、股份有限……等等法人或非法人形式出现；所谓商誉，指社会各阶层、团体或个人通过与其特定商事主体在生产、流通等经济领域的往来关系，或是通过耳濡目染、新闻媒介等方式逐渐形成的对该商事主体的定势性社会评价：主要指社会对其在生产、流通、产质、售后服务等方面形成的代表社会一般认识的综合性评价。
本罪在犯罪主体上是一般犯：没有特别的身份或条件要求，任何公民、法人或非法人单位均可以成立本罪主体。本罪所侵犯的客体是特定商誉主体的商誉专有权利和商誉不受侵犯权利。由于商誉权本身具有人身权和财产权双重内涵①，因而从某种意义上看，本罪所侵犯的客体也可谓复杂客体，即“他人”的商誉不可侵犯权利和财产权利。本罪在行为要件上表现为以下择一方式：其一，故意以诈术毁损他人商誉的行为。例如故意以劣质品假充他人商品销售，以毁损他人商誉；又如故意在他人饮品中掺杂劣质饮品、麻醉剂甚至微量毒剂等，以达到毁损他人商誉的目的。其二，故意散布诋毁他人商誉的虚假流言，以毁损他人商誉。这里，所谓流言，既包括自己既制造又散布的谣言，也包括虽未制造但明知有假而故意散布的虚假事实。所谓散布，可包括语言、文字、漫画、录相诋毁等多种方式；所谓“毁损”，则是指由于其诋毁行为，导致被诋毁的商誉主体蒙受社会信赖程度大大降低。本罪在主观上是目的犯：行为人须有毁损他人商誉的特定目的。至于其行为动机是为了搞垮竞争对手以推销自己的产品或是为了以此高扬自己的股票价格，抑或是为了泄愤报复或其他个人动机，对成立本罪没有影响。可在量刑时斟酌考虑。最后，与其他竞犯一样，本罪也要求以影响恶劣、情节严重作为区分构成本罪与一般商誉侵权行为的界限。
本罪与“生产、销售伪劣产品罪”的主要区别在于：(1)生产、销售伪劣产品罪的主体是特殊主体——只能由生产、销售人员构成；而本罪的主体是一般主体，除生产、销售人员外，其他任何人（包括法人）均可构成。(2)本罪是目的犯，要求行为人必须具有毁损他人商誉的明确目的，后罪则没有法定目的要求。有鉴于此，在同是以伪劣产品假充他人产品销售的场合，区分本罪与销售伪劣产品罪的关键，就在于有无毁损他人商誉的目的：为毁损他人商誉而“假冒”，构成本罪；为牟暴利而“假冒”，构成销售伪劣产品罪。(3)本罪所侵犯的是特定商誉主体的商誉权利；而后罪侵犯的是社会主义市场竞争中的生产、销售秩序；(4)与此相对应，本罪的危害对象是特定的商誉主体；而后罪的危害对象是全社会特定或不特定的销售相对人、消费大众等。(5)本罪的行为方式多样，除以生产、销售伪劣产品的手法毁损他人商誉外，还包括直接在他人产品中掺杂使假、散布虚假流言以及以其他诈术毁损他人商誉等多种手法。
最后，在犯罪构成既遂标准方面，本罪属行为犯亦即举动犯，即行为人只要有情节严重的毁损他人商誉的“举动”，即成立该犯罪既遂，不论其是否造成任何有形的、无形的实质性危害结果。
注释：
①梁上上：《论商誉和商誉权》，《法学研究》1993年第5期。