20世纪中国法学述评(一)_法律论文

20世纪中国法学述评(一)_法律论文

二十世纪中国法理学回眸(之一),本文主要内容关键词为:法理学论文,中国论文,二十世纪论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

法理学(法哲学)(注:“法理学”与“法哲学”同义,往往被交替使用,“在英语国家里,Jurisprudence (法理学)一词常被用作法律哲学的同义词,并且总是用以概括法学领域的分支学科的。”(《不列颠百科全书》1977年第15版第10卷,第714页)。《牛津法律大辞典》也明确指出,此二词意思相同。在我国也是如此,一般认为法理学就是法哲学,可以通用,但在正式场合,多使用“法理学”一词。)是法学体系中最具有抽象性、概括性和普遍性的科学,居于法律科学系统的最高层次,又是构筑法学殿堂和法治大厦的理论基石。古往今来,“在所有关于人类制度的研究中,法哲学一直占据着主导地位。”(注:[美]庞德:《法哲学导论》,中译文载《法学译丛》1991年第3期, 第31页。)在这世纪之交的转折关头,回顾法理学百年的兴衰与沉浮、探索法理学内在的发展规律与走势,无疑具有重大的社会历史意义和现实意义。

任何一门学科的发展道路都是坎坷曲折的,法学当然也不例外,而被喻为“法学之父”的法理学,由于特定生存背景和制度形态的直接制约性极强,悠悠百年,饱经沧桑,走过了一段充满艰辛与成功、血泪与欢乐、失落与辉煌的不平凡旅程。

一、艰辛:清末民初国人法理意识之觉醒

世纪之初,中国法理学思想萌芽于专制与民主、愚昧与进化激烈较量的腥风血雨之中。此时,法学刚刚萌芽,(注:沈家本对中国法学的形成,曾于1913年在《法学会杂志序》中写道:“吾国近代十年来,亦渐知采用东西法律。余从事斯役,延访名流,分司编辑;聘东方博士相与讨论讲求,复创设法律学堂以造就法律人才。中国法学于焉萌芽。”(《沈寄簃先生遗书·寄簃文存》)。)法理学更不是一个独立的法学学科,但法理的思想观点已经闪现在维新变法先驱的头脑里,其杰出代表首推维新骄子梁启超。1898年他发表《论中国宜讲求法律之学》一文,指出“今日非发明法律之学,不足以自存矣”,首倡开展法学研究,回答了法的必要性、法的应然性和法的现实性,说明了为什么要发明法律之学、发明什么样的法律之学及如何去发明法律之学。《饮冰室全集》这部专著集中地体现了他的如下法理思想:1.法律之地位。法是人类文明抑或野蛮的标尺,“立法之业”是“立国之大本大原”;“夫政法者,立国之本也”。2.法律之本质。法是国家意志的体现,“国家之行为何?行政是已。国家之意志何?立法是已”。3.法律之功能。“法者,天下之公器”,法律是治理国家、体现平等的工具。4.法律之范畴。论述了权利、义务与法的关系,“一国之人各有权,一国之人之权各有限之谓也。”“最文明之国民,能自立法而自守之,其侵人自由者盖希,故政府制裁之事,用力更少。”就法与道德而言,在考察了古代儒家和法学的有关思想后,认为两者“异用而同体”,“相互为用”,不可缺一,“法治只有辅之以道德教育”,才是治国之良策。5.法治主义论。“法治主义是今日救时唯一之主义”。为此,必须反对主权在君,认为立法权应属于国民;必须立善法,而“善”与“不善”的标准在于是否谋求“国民最多数之最大幸福”;必须反对政府“滥用国家之威权,而以压制人民之事”,宣传主权在民学说。此外他强调学习西方法律,引进西方的法律制度与思想,改造中国法律与中国社会。当然,他的法理思想的局限性也是十分明显的,如并不彻底否定君权等。从形式上讲,梁启超是中国近百年来第一个较为系统阐述法理学的学者,其所撰《中国法理学发达史论》是中国第一部法理学专论。

法学理论与政治实践完美结合的典型代表孙中山,在吸收西方近代启蒙法学思想的基础上,结合中国当时复杂艰辛的国情,创造性地设计出自己的民主宪政理论体系,其中包含着宝贵的法理思想:

1.自由、平等、博爱的法律观。从批判封建制法是压制人民的等级法专制法入手,提出建立确保人民自由权利的资产阶级法律,主张人民在法律上一律平等,包括民族平等、男女平等、强调废除野蛮残酷的封建法律,制定合于人道的新法。2.依法治理国家的法治观。“立国于大地,不可无法也。立国于二十世纪文明竞进之秋,尤不可以无法,所以障人权,亦所以遏邪僻。法治国之善者,可以绝寇贼,息讼争。西洋史载,斑斑可考,无他,人民知法之尊严庄重,而能终身以之耳”。(注:《国文法律思想论集》第582页, 转引自张国华:《中国法律思想史》下册第512页。)“夫法律者,治之体也,权势者,治之用也。”(注:胡汉民:《总理全集》第一集下册,第1022页。)法治是民主共和政治的根本,当然,法律必须有政权做后盾,法律与政权不可分割。3.权力与权利统一的辩证观。作为“民治”根本的“五权宪法”,以权能分治为理论基础。认为权力可分为政权(集合众人之事的大力量)和治权(管理众人之事),政权实际上指“权”属于人民,包括选举权、罢免权、创制权和复决权。前两个权表明人民决定官吏、即官吏的任免听命于人民的意愿。后两个权可以保障人民有权决定法律的存废,使法律服务于人民,听命于人民。治权实际上是指“能”,属于政府,包括立法权、行政权、司法权、考试权和监察权。五权应相互分立、相互制衡,以防专权。这实质上是西方三权分立理论在中国当时的翻版。在他看来,政权与治权必须结合、同时并存,因为政治中有两股力量:一个是自由的力量,一个是维持秩序的力量,如同物理学中的离心力与向心力。自由过分,容易导致无政府状态;管束过死,势必导致专制。因此必须使两种政治力量维持均衡,使权力与权利互相制约、协调发展,这就是权力与权利关系的辩证法。当然,权能分治的思想是与人民主权相对立的,特别是把人民划分为“先知先觉”、“后知后觉”、“不知不觉”三大类,为国民党专制政府所利用,无疑是主观唯心主义的产物。

这一时期的法理思想还反映在其他一些进步人士的著作之中,在此兹不赘述。其基本特点表现为:第一,已经触及到法理学的基本命题和基本范畴,如法律与权利、法律与自由、法律与意志等。第二,尽管已初步意识到西方法治文明本土化之必要,但主要是对西方近代启蒙思想家的政治法律思想的传播和阐释。第三,法理思想是零散的、片面的,主要是伴随着对国家命运与政治构造进行反思与探索而附带提出的,具有浓厚的政治色彩,并由于两次社会变革运动的失败而无法进一步发展。

二、混杂:民国时期法理学的长成

自辛亥革命失败到中华人民共和国成立的漫长岁月中,中国法理学与当时的社会格局一样,呈现出多重混合的态势。所谓“混合”,一是指中西法理学思想的混合;二是指不同意识形态法理学的并存,既有混杂的所谓“正统”的法理学,又有进步与科学的法理学。

(一)“正统”法理学。当时除翻译了一些国外尤指日本的法学理论著作外,以“法学通论”等为形式,出版了一些有关法理方面的著作,法理学曾是一些大学的选修课。(注:国立中央大学法学院将“法理学”作为各专业的选修课,6学分,学习1年。东吴大学则称为“法学通论”,列为必修课。(孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版,第124~129页。))法理思想可归纳为如下几大方面:

1.法理学的对象、范围与方法。法理学是研究整个法律的最高原理的学问。“法律哲学~称法理学,即旁通于各种法律现象而详究最高原理之学问也。此种法学,又称为一般穷极原理之学,具有一般性与穷极性之对象”。 (注:欧阳谿:《法学通论》, 上海法学编译社1947年版,第10~13页。)“以研究整个法律的基本观念和原理为目的,叫做法理学”。(注:朱采真:《现代法学通论》,世界书局1935年版,第1~3页。)法理学的研究对象为法及法律关系的渊源、本质以及其社会根本价值,尤其是法、权利及义务的本质。(注:张映南:《法学通论》,大东书局1933年版,第235页。)从外延上讲, 法理学可分为三大部分:(1)“法律对象论”,以阐明法的本质及法律现象为目的; (2)“法律价值论”,以研究法及法律生活之理想, 法之目的——正义、公平为目的;(3)“法律认识论”, 以研究法及法律现象之真正知识即法之真理,及获得法之真理之方法即法学之研究方法为目的。(注:吴学义:《法学纲要》,中华书局1935年版,第73—81页。)还有人把“法律哲学”分为“总论”与“各论”,后者又包括“私法哲学”、“刑法哲学”和“国法哲学”三部分。(注:张映南:《法学通论》,大东书局1933年版,第234页。)

法学的研究方法主要有演绎法和归纳法,西方的自然法学派、理想主义法学派侧重于演绎法,历史法学派、比较法学派、分析实证主义法学派则侧重于归纳法。应交互施用这两种方法,其中法律哲学侧重演绎法。(注:吴学义:《法学纲要》,大东书局1935年版,第82页。)

2.法的起源、本质与特征。法是人类组织成社会共同体,尤其是社会进入国家政治状态时而产生的一种维持社会共同生活的法则,是基于社会公权力即国家政治权力而产生与发展的。

对法的本质特征的分析,以林文琴所著《法学精义》较为全面,认为历史上东西方学者提出的“神意说”、“命令说”、“正义说”、“自然存在说”、“民约说”、“总意说”都不足以阐明法律的本质,将法律定义为:“法律者,为达人类国家共同生活之标的,由主权者所承认或制定可得强行为原则之行为规则。换言之,即人类当组织国家之政治团体必须遵守之轨范法则也”。陶希圣则更进一步指出,法律的本质有三:(一)法律是社会规范。……(二)法律是社会身份或阶级所判定的社会规范。……(三)法律是以身份或阶级力担保执行的社会规范。”(注:陶希圣:《法律学之基础知识》,新生命书局1932年版,第80—87页。)对法的根本目的,有人提出了“法律是要保障人民自由和平的生存的”(注:楼桐孙:《法学通论》,正中书局1947年版,第43页。)观点。

分析法的特征,应把A law 和The law区别开来,A law是法律的单体,The law是法律的整个,要从整体上把握法, 法律具有抽象性与普遍性和稳定性与连续性。(注:朱采真:《现代法学通论》,世界书局1935年版,第10—13页。)

3.法与其他社会现象的关系。法律和政治都是国家权力的表现,法律为国家权力的形式,政治则是实质所在。无论什么国家,有形式上的法律,必有实质上的政治,而政治的推行,又必须以法律为准则。法律好比国家的骨骼,政治则似国家的精神,两者相辅相成,不可偏废。(注:何任清:《法学通论》,商务印书馆1948年版,第50页。)国家与法律也是相互关联的。所谓“国家者,据有一定领土、一定人民、戴有一定主权、且有独立人格之政治团体也。”(注:林文琴:《法学精义》,上海泰东图书局1920年版,第40页。)而国家与法律,是相辅而行,没有国家就不能促进法律之发达,无法律则无以促国家之完成。从人为法言之,国家虽先法律而存,而从自然法言之,则国家实后法律而生。(注:欧阳谿:《法学通论》, 上海法学编译社1947年版, 第203页 。)就法律与道德而言,尽管两者都属于社会规范的范畴,但又存在重大差异。对此有“绝对说”和“相对说”之细微差别,前者认为:法律为国家或政治团体所制定,而道德则基于人类的确信而发生;法律支配人类的外部行为,道德则拘束人类的内心生活;法律有强制力,而道德则依良心维持;法律是最低限度的道德。后者批评这种学说过于片面,认为法律与道德的差别是相对的:法律注重社会全体安宁,而道德则注重个人为善;法律注重一般效果,道德则注重特殊效果;法律注重外部行为,道德则注重于内心生活;法律涉及社会生活的一部分,道德则涵盖全部社会生活;法律注重绝对服从,道德则注重自由遵守。(注:丘汉平:《法学通论》,商务印书馆1935年版,第21—24页。)

4.法律渊源与法律分类。法律渊源又称法源,指法律发生的原因或据以产生的材料。一是指形式渊源,即法律形成的原动力、产生法律的机关。国家是法律的唯一形式渊源。二是指实质渊源,即法律的构成材料,包括习惯、宗教、礼仪、道德、条理、学说、典章等。三是指历史渊源,即构成法律的历史材料,或现有法的历史资料来源。四是指法定渊源,即由法律明确规定的其效力来源。法定渊源为法的直接渊源,前三者则为间接渊源。(注:丘汉平:《法学通论》,商务印书馆1935年版,第30—31页。)多数观点认为,法律渊源是指法的内容的构成,通常包括习惯、学说、判例、条理、外国法、条约、宗教。可从总体上分为制定法与非制定法。

根据不同的标准,可对法律作出不同的划分。(1 )依法律的实质,可分为:a.公法与私法。如何区别公法与私法,在西方法律史上形成了利益说、应用说、主体说、权力说、行为说等学说,但都不准确,应以资格关系为标准,即公法规定国家与国家、国家与个人间的关系,私法则规定个人相互间的关系。前者为国际公法、宪法、行政法、诉讼法等,后者为民法、商法等。国家与国家或个人之间的法律关系原则上适用公法,但其契约或其他债权债务关系,则属私法范畴,因为此时非以国家的资格而是以个人的资格从事行为的,国家有公私两种资格,可以兼具公法和私法主体的双重身份。(注:欧阳谿:《法学通论》,上海法学编译社1947年版,第135—140页。)b.主法与助法。主法又叫实体法,是规定法律上权利与义务关系本体的法,所谓“实体”是指权利义务的内容、主体和范围三者。助法亦即程序法、手续法、诉讼法,是规定实施权利义务程序的法,所谓“程序”,是指行事的顺序。在法中两者的地位不同,程序法辅助实体法。就历史而言,一般是先有主法后有助法,但有的时代先有助法,而后出现主法如古罗马法。(注:林文琴:《法学精义》,上海泰东图书局1920年版,第137—139页。)c.强行法与随意法。(2)依法律的形式,可分为成文法与不成文法。 前者是由立法机关经过严格的立法程序制定的并以书面形式表现的法,后者非经国家制定,而仅为国家所认可的已有规范,如习惯法。(3 )依法律的系统,可分为固有法与继受法、母法与子法。固有法是完全按照本国的历史传统与现实情况所制定的法,继受法则是对外国法继承借鉴的结果。继受法是子法,被继受的法就是母法。(4 )依法律的效力,可分为普通法与特别法。前者是通行于全国领土、对一般公民均适用以及规定复杂事项的法;后者是限于一地方、有特殊地位或职业的人民适用以及规定单数事项的法。适用法律时,特别法优先于普通法。 (5)依法律的范围,可分为国际法与国内法。(注:朱采真:《法学通论》,世界书局1931年版,第60—68页。)

5.法律关系与权利义务。法律关系是法所规定的人类社会生活关系,以自然存在的生活关系为基础的法律关系是永续的,而基于人为的意思而产生的法律关系则是一时的或永续的。法律制度就是从复杂的社会生活关系中总结其共同的普遍特性加以确定的结果。(注:吴学义:《法学纲要》,中华书局1935年版,第85—89页。)

法律关系是“人与人或与物之间所生权利义务之状态”。(注:高维:见书《法学通论》,国立编译馆1943年版,第101页。 )权利义务的主体是人,包括自然人与法人。人有法律上的能力,即能够享有权利、行使权利的法律上的资格,分为权利能力与行为能力。前者指能够成为权利或义务主体的法律上的资格,后者指因其行为而有取得权利或负担义务的能力。自然人的权利能力始于出生、终于死亡,其行为能力分为完全行为能力、无行为能力和限制行为能力,而后两者包括未成年、禁治产和准禁治产三情形。法人是“拟制”或“实在”的人,法人的能力受到法律和客观事实的限制。权利义务的客体是指依法律的保护以满足人类生活的资料,又称为标的或目的。人的生命、身体、自由、名誉、物都是权利义务的客体,但其中最主要的有两类:一是物、二是行为。(注:何任清:《法学通论》,商务印书馆1948年版,第132—133页。)对权利义务的内涵,历来众说纷纭,关于权利,就有自由说、利益说、意思说、折衷说、法力说。此时学者一般认为,权利是由法律保护,在其自由、利益或能力之范围内,对于自己以外的人或团体可以强制其行为或不行为。而义务则是受法律强制为一定之作为或不作为。(注:朱贞白:《最新法学通论》,上海法政学社1935年版,第51—61页。)权利可分为公权与私权、绝对权与相对权、主权利与从权利、原权与救济权等。为了阐明这两个概念,学者还对类似用语进行了比较:权利不同于资格——权利的依附物,权利不同于利益或权能——权利的内容,权利不同于权限——权利的范围,权利不同于权原——权利的依据;义务不同于责任——义务的基础。

权利义务互相关联,是同一法律关系的两个方面,由于法对两者的偏重各有不同,可分为“义务本位”与“权利本位”,人类法的历史经历了从义务本位到权利本位,再从个人主义的权利本位转变为团体主义的义务本位的发展过程。权利与义务并非法的终极目的,“法律之终极目的,乃在于保护、促进社会生活之利益。居今日社会自觉时代,应超越权利本位、义务本位,而以社会本位为理想。”(注:吴学义:《法学纲要》,中华书局1935年版,第89—102页。)

此外对权利之取得、变更与消灭以及法律事实(事件与行为)、权利的正当行使也有详尽论述(注:朱采真:《现代法学通论》,世界书局1935年版,第154—161页。)

6.法律适用与法治。行使法律执行权的是行政机关,行使法律适用权的是司法机关。行政机关具有行政权和执行权两种职权,执行权即执行法律、法令的权,行政机关执行法律时应遵循的原则是:行政机关有执行法律的责任,行政机关执行法律不必要有请求,行政机关有发布执行命令的权。司法机关行使法律适用权时则要遵循以下原则:不告不理的原则,裁判者只有遵守着法律而适用的义务,裁判者不得籍口法律有缺陷就拒绝适用,法庭以外无裁判,裁判者所下的裁判是适用法律的最后结果。(注:朱采真:《现代法学通论》,世界书局1935年版,第90—95页。)

法律适用离不开法律解释。解释法律,要注意到立法时代的社会、政治、经济、文化等多种背景,除了注重法律的立法时代的时代性以外,还得注意法律的解释时代的时代性;解释法律上的用语应注意法律的全体和用语的普遍意义,并限于立法时的意义;法律上的用语在无特别理由时,从广义解释,而关于惩罚或负担义务责任的法律则用狭义解释。法律解释的种类从形式和方法上说,有文理解释和论理解释(注:所谓论理解释即指逻辑解释。);从效力上说,有学理解释和强制解释;从实质上说,有扩充解释和限制解释。(注:朱采真:《现代法学通论》,世界书局1935年版,第80—90页。)

此外,对法律适时的效力范围即法律效力理论也有所阐述,通常把它分为关于人的效力、关于地的效力和关于时的效力三种。

法律存在的最高价值,在形式上表现为法治。“什么叫法治呢?……对于立法、行政、司法各机关的组织分子,要他们遵守着严密的纪律,忠实地服务;对于民众就利用裁判制度,在社会中间建设系统和秩序,养成他们守法的情操。人民受治于国家法律之下,一切地位平等,权利和义务平等,裁判上的待遇平等,这就叫法治。”法治精神的养成须具备三种要素:第一,要有完备的法典。从形式上要有经正式立法程序制定的一套法律制度;从实质上则指法的内容处处适合一国的民族性,适应环境,顾及时代,接近民众的公共意识,否则法律就算全都经由正当程序公布,也不是完备的法典。第二,要法律民众化。“法律须要民众化,法律知识要普及于民间。法治下的民众人人要具备法律常识,法律绝对不是一件神秘的东西”。第三,要法律革命化。(注:朱采真:《现代法学通论》,世界书局1935年版,第29—31页。)

总的说来,法理学在旧中国很不发达,并至少存在两大致命缺陷:一是在实质上始终没有科学地回答法理学的最基本问题即法的本质属性与价值取向及实践功能,“并不曾对中国社会的现实给予一瞥”,(注:李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第12页。)往往流于表面,难以深入。二是在形式上没有发展出一个较为完整的法理学体系。此时的法理学多为舶来品,其主要内容是介绍和吸收西方自然法学派、历史法学派、分析法学派及社会法学派等的法理思想,与其说是一个学科,还不如说是较为零散的法学理论思想的汇集与组合。

(二)“先进”法理学。法理思想在中国之革新,可以追溯到“五四”运动时期激进民主派的政治法律主张。当时陈独秀、李大钊、周恩来等猛烈抨击旧制度,积极弘扬革命的先进思想,其中的法律思想主要表现为:第一,法律的精神在于人权、平等、自由、法治。强调“尊重民权、法治、平等的精神”,(注:陈独秀:《今日中国之政治问题》,载《新青年》第五卷第一号。)主张“法律面前人人平等,绝无尊卑贵贱之殊”(注:陈独秀:《宪法与孔教》,载《新青年》第二卷第三号。)揭露封建法律是“维护特权阶级的法律”,“宪法者,现代国民自由之证券也。专制不能容于自由,即孔子不当存于宪法”,(注:《孔子与宪法》,《甲寅日刊》,1917年1月30日。 )必须彻底打破专制主义的“特权人治”。第二,法律变革与社会变革。“法律是人群的规则,群变则法变”,“法律范围不合现在人生,就得变。所取的手段,不能和平解决,只有激烈的一个法子,就是革命”。(注:《五四时期期刊介绍》第二集第346页。 转引自张晋藩:《二十世纪中国法治回眸》,法律出版社1998年版,第207页。)对此, 李大钊在《再论问题与主义》中,按照唯物史观阐释了法律决定于经济物质条件的道理,指出:“社会上法律、政治、伦理等精神的构造都是表面的构造。……有经济的构造作他们一切的基础。”第四,民主源于人民,法律政治制度应具正体现与保障民主。

法理学革新的集大成者当属李达。早在1928年他就将日本穗积重远所著《法理学大纲》一书译成中文,由商务印书馆出版。1947年春到湖南大学法律系任教授,写成《法理学大纲》讲义(1983年由武汉大学法学院整理、法律出版社出版)。这是中国历史上第一部用科学的世界观和科学的社会观研究法学基本原理的系统的法理学专著。

其先进性集中体现在两方面:一是体系完整,克服了以往主要是以“法学通论”的形式零碎地分析法学原理的片面性,使法理被系统化为一门学科。仅从其编排体系和章节安排即可见一斑。(注:该书书稿部分遗失,现有的部分共分三篇十二章。)二是使法理学建筑在科学的世界观和社会观之上,正如他所说的“科学的世界观在法学领域中的应用和扩张,就构成为科学的法律观——这就是法理学”,(注:李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第3页。 )并且“法理学必须接受科学社会观的指导,把法律制度当作建立于经济构造之上的上层建筑去理解……阐述其特殊的发展法则,使法律的理论从神秘的玄学的见解中解放出来,而成为科学的法律观”。(注:李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第6页。)当然, 法理学仍被看成是哲学而不是法学的法理学。

首先,该书用专章即第二章阐释了法理学的对象、任务与范围。“法理学要能够成为科学,成为科学的法律观,就必须和其他科学一样,阐明其对象的发展法则,即法律的发展法则。…法律的发展法则,是法律现象本身所固有的、客观的、内在诸现象间复杂错综中本质的关联之反映。这本质的关联,即是法律现象中内在的根本的矛盾”。(注:李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第7—8页。)法理学的任务“首先要阐明世界法律发展的普遍原理,认识法律的发展与世界发展的关系,认识特定历史阶段上的法律与社会的关系;其次要应用那个普遍原理来认识中国的法律与特殊的中国社会的关系,由中国社会发展的特殊路线,展开与之相互适应而又能促进其发展的法律理论,作为改造法律、充实法律的指导”。此外,由于法律是社会的一部分,法律现象与其他社会现象具有有机的联系,法理学的研究范围除了法律外,还包括法律与整个社会的相互联系,“法律与政治经济及意识形态相联系的法则”。(注:李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第14页。)

其次,专门分析了法理学的研究方法。通过检视哲学、分析、历史、比较和社会学方法这五种法理学所常用的方法,发现其共同的缺点就在于都属于主观的形式论理学。成为科学的法律观的法理学,是以客观论理学(辩证逻辑)作为研究方法的。国家的实在法,分为成文法、判例法和习惯法三种,是概念、判断和推理的集合体。法律概念由立法者主体、社会关系客体及主客体的统一三部分组成,具有关联性、全体性、发展性。法律上的概念运动的形式就是法律判断。而法律推理作为法律认识的最高形式,必须把演绎与归纳统一起来,决不可单独使用,而这都又从属于分析与综合的统一。

再次,用六章的篇幅对自古希腊、罗马到现代的各大西方法理学派从内容到形式进行了详细的剖析与批判,发现各派都有四大缺陷:以主观主义为哲学基础、没有历史主义的观点、缺乏社会现象互相联系的观点、站在不公平的基础上去觅求公平。

最后,对法律进行了辩证的考察,揭示了法律与国家、法律的本质与现象、法律的形式与内容这三大基本范畴的关系,总结出法律的本质与属性。认为在私有社会,“法律的本质,即是阶级关系,即是阶级性。而法律的功用,是保障特定阶级的经济结构的”。(注:李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第102页。)法的规范性、 强制性与命令性是法律的基本属性。

三、变革:世纪中叶法理学巨变中的探索与反思

(一)法理学变革的社会条件和理论背景

通过法律的革命变革的主要规律在于“计划和破坏,即积极和消极的变化。破坏是指通过毁坏或拆除已建立的法律秩序的变化。计划是建立新法律秩序的变化。在现实生活中,两者经常是连在一起的。‘革命’一般是指两者,毁坏旧的和建立新的。法律革命也有这两个方面。”(注:[美]弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社1994年版,第323页。)历史步入二十世纪中叶, 一个新的社会主义中国在东方崛起,伴随着社会主义改造和建设事业的推进,中国的社会结构和意识形态领域发生了根本性革命,法理学同其他社会科学一样,也接受了这场革命的洗礼,获得了新的生命力。法理学革命的直接社会理论前提就是对旧法观念的彻底批判。1949年2月, 中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,指出:“在人民民主专政的政权下,国民党的六法全书应该废除,人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据,而应该以人民的新的法律作依据。……同时司法机关应该经常以蔑视和批判国民党六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民的法律、法令的精神,以学习掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义政策来教育、改造司法干部”。1952年在全国范围内掀起的司法改革运动作为“反对旧法观点和改革整个司法机关的运动”,(注:《必须彻底改革司法工作》,《人民日报》1952年8月17 日社论。)则奠定了包括法理学在内的整个法学的政策基础。在旧法制和法学被彻底摧毁,西方法学被彻底否定以后,就面临着如何构建新法学的重任。

而当时,在西方国家的重重包围与封锁下,为巩固国家政权,故采取了全面学习苏联的“一边倒”的外交政策。正如其他学科一样,苏联法学便成为中国法学的最好范本。从50年代初开始,就大规模地翻译出版了苏联的法学教材和论著,并直接作为高等院校的教材使用。《国家与法的理论》便是法理学在这一特定背景下的具体表现形式。这种状况一直持续到70年代末80年代初。

之所以把国家与法作为法学共同的研究对象,是因为“国家与法权是随着私有财产的产生和阶级的分化同时产生和存在的。既不存在没有国家的法权,也不存在没有法权的国家”,而且“法从属于国家”。(注:孙国华:《关于如何编写〈国家与法权理论教科书〉的几个问题》,载《政法研究》1963年第1期,第35页。)“不了解国家问题, 就不可能正确地了解法律问题,脱离开对国家的本质、职能、形式、机构及其发展规律性的认识,就不可能正确认识法律现象;同时,要认识国家的本质、要研究国家的组织和活动,也必须研究这些组织和活动的法律形式及其内在的规律性。正因为法、法律现象与国家有着如此密不可分的联系,所以国家与法的理论,作为一门综合地、从一般理论方面研究法和法律现象的学科,作为法学各专业的基础理论,就必须把法、法律现象同国家问题,紧密地结合起来进行研究。这也是我们这门课程为什么叫做‘国家与法的理论’的原因。”(注:中国人民大学法律系:《国家与法的理论》1979年第1册,第2页。)而把国家与法的理论定位于“是关于阶级斗争的学问”则是如此研究法理学的更深层的理由。

(二)“国家与法的理论”的体系

1.学科的研究对象、方法及体系。国家理论和法的理论是学科研究的双重对象,而其中法的理论研究从属于国家。“唯物辩证法是研究国家与法的理论的唯一科学的方法”。(注:中国人民大学法律系:《国家与法的理论》1979年第1册,第4页。)

2.国家与法的起源、本质和剥削者类型国家的法。国家是阶级矛盾不可调和的产物,国家的本质在于它是阶级专政的工具,具有主权性、强制性等特性。有奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家和社会主义国家四种类型的国家。法是经国家制定或认可的,体现统治阶级意志的,由国家的强制力为了保护、巩固和发展有利于并适合于统治阶级的社会关系和社会秩序而保障其适用的行为规则(规范)的总和。(注:该定义是由安·扬·维辛斯基提出,并在1938年全苏法律工作者会议上集体讨论通过的,被视为“官方”的正式定义,为49年以后的新中国所直接借用。(参见玛·巴·卡列娃等:《国家和法的理论》上册,中国人民大学出版社1956年版,第75页。)法的历史类型包括奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四大类。

3.社会主义国家。阐述了社会主义国家产生的必要性及普遍规律,社会主义国家的本质、职能、管理形式、结构形式及国家机构。

4.社会主义法。社会主义法产生的历史必然性,法的本质,法律与专政、法律与道德、法制与民主的相互关系,法的制定与适用。着重强调法的无产阶级专政这一工具性政治价值。

5.国家和法的消亡与共产主义。

(三)法理学的六次大讨论

1.关于法的本质的讨论。1952~1954年,随着国民党伪法统和“六法全书”的废除,特别是司法改革的深化,在法理学界展开了法的本质的讨论,否定了法无产阶级性的观点,坚持了马克思主义关于法的阶级性的观点。

2.关于法的作用的讨论。1954年宪法颁布后,在积极宣传宪法的同时,法理学界展开了法对经济基础的积极反作用的讨论,肯定了宪法和其他法律对经济的促进和保障作用。

3.关于法治与人治的讨论。1956年全国展开了人治与法治的大讨论,尽管当时不欢而散,甚至有的法学家因此而被划为右派,“法治”被视为禁区,但法治思想的影响仍然是很广的。

4.关于“有法可依、有法必依”的讨论。中国共产党第八次全国代表大会是我国历史上具有深远影响的大会,作出了很多正确的决议。老一辈无产阶级革命家、党内法学家代表董必武提出与阐释了“有法可依、有法必依”这个著名的法制原则。全国法学家因此也进行过讨论,一致赞同董老的观点:依法办事是加强社会主义法制的中心环节。

5.关于法的阶级性与继承性的讨论。尽管在讨论中否定甚至批判法的继承性,但关于阶级性与继承性相统一的观点在法学界产生了影响,为80年代深入弄清这个问题奠定了一定基础。

6.关于法的消亡的讨论。针对当时斯大林关于共产主义没有国家与法的观点,法学界也有两种观点,一种认为共产主义也有法庭、也有法;一种完全否定。随着讨论的深入,前一种观点被多数接受,不过认为那时的法已不具有阶级性,而是一种社会规范,并日益同道德规范相融合。

学术研究是学科发展的生命。从1949年到1957年,法学界开展了较为自由、宽松的理论探讨,对法理学的一些重大理论问题进行了富有新意的研究,为法理学的发展奠定了基础。毫无疑问,建国后的近十年,法理学在实质上的革命和在形式上的继承与创新,对新型国家权力关系的铸造及其运行功不可没,为中国法学奠定了初步基础。当然,其缺陷与不足也是明显的。如果说此时的法理学存有许多缺点甚至某种程度的非科学性,那么,从1957年以后至1976年,中国法理学则遭受了从挫折到没落的厄运。

五十年代末,随着反右斗争严重扩大化,法学界很多专家学者被打成“右派分子”,沦为“专政对象”;法学研究已被批判“政法战线上的右派观点”所取代;法学教育大大倒退,由50年代(主要是53年至56年)的几十所综合大学设有法律系和五所政法院校至“文化大革命”初,只剩下两所半,实际上业已停止招生。先前刚刚起步的法理学研究再也无人问津,法理学中的基本范畴和重要原理,如法的继承性、法律面前人人平等、法律关系、权利与义务、法律规范等成为禁区。特别是在“以阶级斗争为纲”的思想正式提出后,法理学便由“国家与法的理论”倒退为“人民民主专政和人民民主法制”,以“党的领导”、“群众路线”和“对敌专政”为内容,法的阶级斗争工具论和统治阶级意志论成为整个法理学的基本内容,使本来就还没有完成独立学科体系创构的法理学丝毫也没有法学的气息了。特别是作为社会主义法制的基础原则之一的公民在法律面前一律平等原则,竟被斥之为资产阶级原则,至于法治、人权等基本理论更惨遭批判。总体而言,“文革”十年,由于法律被视为束缚“无产阶级专政下继续革命”的绊脚石,包括法理学在内的全部法学惨遭不幸,荡然无存。法理学期盼和呼唤着再一次的新生。

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20世纪中国法学述评(一)_法律论文
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