从合同类型角度分析未经行政审批合同的法律效力及法律责任
顾红松
武汉大学法学院，湖北 武汉 430000
摘 要： 《民法典合同编(草案)》第294 条相比于原《合同法》第44 条新增了有关行政审批合同效力的相关内容，草案将未经行政审批的合同一概认定为未生效合同，同时，294 条也未明确当事人违反报批义务所应承担的责任类型。在我国理论界和实务界对于行政审批合同的效力以及责任承担问题一直存在着争议，这样的规定依然使现有的争议得不到解决。对此，应当区分行政审批合同的类型，将行政审批合同分为以国有资产为标的和以非国有资产为标的的合同，具体分析这两类合同未经行政审批的效力和违反报批义务的责任承担类型，真正解决理论界和实务界之间的争议。
关键词： 行政审批；合同类型；合同效力；责任类型
与原《合同法》第44条相比，《民法典合同编(草案)》第294条新增了有关行政审批合同的内容，虽然相比较于原合同法的规定，合同编草案对于行政审批合同的效力以及法律责任做了进一步的规定，但是对于未经行政审批合同的效力状态最终究竟是无效还是有效，以及违反相关的报批、登记等义务要承担违约责任还是缔约过失责任，法条并未作出明确的规定。这在理论界与实务界引发了许多争议。笔者认为，对于未经行政审批合同的效力及违反报批义务的法律责任承担方式，不能够一概而论，单纯的进行定性，而应该根据我国现行法律中有关行政审批合同的规定，对行政审批合同进行分类，进而分别讨论相关问题。
一、未经审批合同效力问题的提出
(一)司法裁判中的问题
通过对涉及行政审批合同的相关案例进行检索，发现不同的法院对于即使案情类似的案件，判决结果都大相径庭，其不同点主要体现在以下两个方面：
1.法院对于未经行政审批合同效力的认定存在争议
式中:ξ，η为水平平面上的正交坐标;vk为零均值高斯白噪声的过程噪声,用于以标准偏差σv=3 mm/s2模拟加速度.
在“上诉人郴州玉城矿业有限公司与李回被上诉人书、李勇采矿权转让合同纠纷案”中①，法院认为矿产资源归国家所有，我国对采矿资格和采矿权的转让实行严格的行政审批制度，非经法定程序，不得擅自转让采矿权。因此，上诉人与被上诉人之间转让采矿权的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，从而导致了采矿权转让合同的无效。但是同为采矿权转让合同，在“原告郑礼巧与被告吴雅采矿权转让合同纠纷案”中②，法院认为对未经行政审批的采矿权转让合同的效力，应根据《合同法解释(一)》第9条之规定，认定其为未生效合同，而非无效合同。除此之外，在“原告陈付全与被告确山县团山矿业开发有限公司采矿权转让纠纷案”中③，法院以新法优于旧法，同时《物权法》是《探矿权采矿权转让管理办法》的上位法为理由，故意规避《合同法》第44条的规定，认定原被告之间的采矿权转让合同有效。由此可见，在司法实践中，法院对于未经行政审批合同的认定标准需要进行统一。
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2.违反报批义务责任承担类型的争议
在前述“郴州玉城矿业有限公司与李回书、李勇采矿权转让合同纠纷案”和“郑礼巧与吴雅采矿权转让合同纠案”中，法院判决未履行报批的当事人承担的是缔约过失责任，而在“陈付全与确山县团山矿业开发有限公司采矿权转让纠纷案”中，法院以合同有效为由责令未履行报批义务的当事人承担违约责任。
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(二)学说争议
在理论界对于未经行政审批合同的效力也未达成一致，主要存在三种学说即合同无效说、合同未生效说以及合同有效说；在此基础上，对于未履行报批义务的责任承担类型也存在着违约责任说和缔约过失责任说两种。
常见的以国有资产为标的行政审批合同，这些合同所涉及到的自然资源以及国有资产，依据我国《宪法》和《物权法》等的相关规定，都是国家所有的客体。这类合同是涉及国民经济命脉或者涉及国家安全的重要领域的合同，为了防止国有资产遭到流失，保护国家和社会的公共利益，这类合同都需要经过相关行政部门的审批，从而体现国家意志。根据相关法律、行政法规规定，此类合同中的行政审批条款可以认定为明确性行政审批条款。明确性行政审批条款的含义是指理论和司法实务界对于行政审批条款的作用均没有争议，能够明确认定为合同生效要件的行政审批条款。
(1)合同无效说。持合同无效说观点的学者认为，行政审批的目的是审查合同是否符合法律、行政法规的要求，是否存在损害国家和社会公共利益，违背公序良俗的情况。④他们认为行政审批视为法律的强制性规定，未经行政审批会损害国家和社会公共利益，合同无效。
(2)合同未生效说。持有合同未生效说观点的学者认为，未经行政审批的合同为未生效合同。“未生效”是一种独立的效力类型，处于“有效”和“无效”之间。《合同法解释(一)》第9条的出台，规定了未生效合同的概念，是合同未生效说的根源。在理论界和实务界，合同未生效说已经成为了主流学说。
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2.法院对于违反报批义务的责任承担类型认定存在争议
(1)缔约过失责任说。主张缔约过失责任说的学者，他们一般坚持合同无效说和未生效说，他们认为未履行报批义务在责任认定上应为缔约过失责任。《合同法解释(二)》的出台也承认了这一观点，其规定负有报批义务的当事人未履行报批义务是违背诚实信用原则的行为。因此，缔约过失责任说成为了当前学界的主流学说。
(2)违约责任说。主张违约责任说的学者，他们一般都坚持合同有效说，即认为报批义务属于合同义务，当事未履行报批义务应承担违约责任，而非缔约过失责任。
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二、我国现行立法中有关行政审批合同的规定
我国现行法律、行政法规中涉及行政审批合同相关内容可以大致分为以下两大类：第一类是以国有资产为标的的行政审批合同，包括国有企业、以及国家所有的矿产、海洋等自然资源，此类合同中行政审批属于强制性规定；第二类是以非国有资产为标的行政审批合同，包括非国有企业的市场准入资格以及股权变动等，在这一类合同中，行政审批属于管理性规定。由于这两类合同所要保护的利益和法益不同，一个是国家利益，一个是私人利益；同时这两类合同中行政审批所起到的作用也不同。基于此种情形，未经行政审批合同的效力，当事人违反报批义务所要承担的责任也大不相同。
在以国有资产为标的的行政审批合同之中，行政审批作为合同的生效要件，只有在当事人履行了报批义务的情形下，合同才能够生效。可是问题在于，该种报批义务究竟来源于双方所订立的合同，还是源自法律的规定，即究竟是合同义务还是法定义务？笔者认为，在以国有资产为标的的行政审批合同中，将报批义务理解为法定义务而非合同义务似乎更为恰当，因为以国有资产为标的的行政审批合同，行政审批为合同的生效要件，该行政审批是以当事人履行报批义务为起点。在以国有资产为标的的行政审批合同中，不履行报批义务的当事人，应承担缔约过失责任。
三、以国有资产为标的行政审批合同
(一)合同的性质
以国有资产为标的的行政审批合同，多数是涉及国家利益和社会公共利益，此类合同如果不进行严格的行政审批，将会使国家财产受到威胁，导致国有资产的流失，严重损害国家和社会公共利益。在此，以矿业权转让合同为例，矿业权转让涉及国家安全与国民经济，应该受到行政管制。根据《矿产资源法》和《探矿权采矿权转让管理办法》等相关法律、行政法规的规定，对矿业权转让进行行政审批有以下几点理由：
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2.矿业权转让必须要完成最低勘查投入，对矿业权转让在资金上做出限制，同样也是为了防止非法转让探矿权进行牟利，有利于实现矿业权转让的目的。
3.转让矿业权时要按照国家规定缴纳相关费用，以确保国家对于矿产资源所有权的实现，防止国有资产遭到流失，损害国家利益。
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4.法律、行政法规要求矿业权的受让人要符合规定的条件，原因在于矿产开采是一项技术要求高，危险大的作业，如不对受让人资格进行限制会导致资源浪费以及行业混乱。
(二)未经行政审批合同的效力
1.未经行政审批合同效力的争议
(三)违反报批义务应承担的责任
有些学者对于行政审批对合同的效力采取了二分法，即分为效力性规定和管理性规定，将一部分行政审批条款归属为效力性规定，这类条款会影响合同的效力，违反其会导致合同无效；但是对于另一部分条款则归属为管理性规定，这类条款只影响合同的履行，而不影响合同的效力，违反其不会导致合同无效。也有一部分学者先对强行性规范进行分类，分为强制性规范和禁止性规范两类，而后再把禁止性规范分为效力性禁止性规范和管理性禁止性规范。⑦如果行政审批按照此种标准进行区分，则相关条款就属于强制性规范，违反其不会使合同当然无效，但是具体会产生什么样的影响，也少有学者对其进行分析。因此，笔者认为，只通过上述民法规范原理的论述，无法明确行政审批对合同效力究竟会产生怎样的影响。
四、以非国有资产为标的的行政审批合同
(一)合同的性质
对以非国有资产为标的的行政审批合同进行划分，可以分为两类，一类是对市场准入资格进行行政审批的合同，另一类是对股权变动进行行政审批的合同。此类合同不涉及国家和公共利益，多数是双方当事人意思自治的结果，此类合同中的行政审批条款属于行政审批中的管理性规定。
(3)合同有效说。持合同有效说观点的学者认为未经行政审批的合同是未生效合同，合同未生效就没有办法要求当事人履行报批义务，而不履行报批义务合同就不会生效，于是便陷入了一种恶性循环之中。在合同有效学说内部又可分为两种观点：一种观点认为，应借鉴物权法的区分原则，在区分合同效力与合同履行的基础上，行政审批不应当只影响合同的履行而不影响合同的效力；蔡立东教授认为对于行政审批与合同效力的关系，应当借鉴《物权法》的“区分原则”，将行政审批作为合同的履行要件。⑤另一种观点则认为，双方当事人根据意思自治依法订立的合同是有效合同，应当被充分尊重双方当事人的自主权，双方都应受其约束，从尊重私法自治的角度来看也应认定为有效合同。⑥
(二)未经行政审批合同的效力
由于以非国有资产为标的的行政审批合同，未经行政审批不会损害国家和社会集体的公共利益，行政审批不是合同的强制性效力规定，不能将行政审批认定为合同的生效要件，所以，此类合同未经行政审批不能够认定为无效合同。因此，在其认定时，应当参照《物权法》中的区分原则。区分原则的含义即是原因行为(债权行为)和物权行为相区分。根据区分原则的相关内容，行政审批只对合同的履行产生影响而不影响合同的效力，只要满足一般生效要件，即使没有经过行政审批，合同仍然有效。
1.转让矿业权需满足自颁发勘查许可证之日起满2年，对矿业权转让进行时间的规定，目的是防止探矿权的炒作，利用非法转让探矿权的手段来牟利。
以股权变动合同为例，中外合作或者合资企业在设立之后，权利变动是经济活动中的常态。在经营过程中，合作各方相互转让股权或者合作一方向第三人转让其股权，都会导致权利发生变动。在此种情形下，就需要利用区分原则分析行政审批针对的是原因行为(合同的效力)还是履行行为(合同的履行)，如果行政审批针对的是原因行为，则未经行政审批，合同无效；如果行政审批只是针对履行行为，则行政审批不会对合同的效力产生影响，只是影响合同的履行，未经行政审批合同依然有效。对此，相关司法解释已经有了规定，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第13条的规定体现的就是区分原则的思路。该条规定了登记不是质押合同生效的要件；其次，明确规定了行政审批的对象是股权本身而非股权质押合同，所以，行政审批影响只对合同的履行产生影响，而不影响合同的效力。该条司法解释对于利用区分原则处理以非国有资产为标的的未经行政审批合同，在立法上提供了经验。行政审批所针对的，只是合同的履行效力，而不是合同本身的效力。
(三)违反报批义务的责任
根据这一思路，以非国有资产为标的的未经行政审批的合同是有效合同，对当事人具有实质的拘束力，未履行报批义务的当事人就应承担相应的违约责任。
五、结论
《民法典合同编(草案)》将未经行政审批合同的效力一概认定为未生效，这种做法过于笼统，是不合理的；同时也没有明确当事人违反报批义务的所应承担的责任类型。基于此，笔者认为，应对行政审批合同的类型进行区分：第一类是以国有资产为标的的行政审批合同，由于其涉及国家和社会公共利益，未经行政审批应当认定为合同无效，违反报批义务的当事人应当承担缔约过失责任；第二类是以非国有资产为标的的行政审批合同，即使未经行政审批也不会损害国家和公共利益，为了充分保护当事人之间的意思自治，防止国家对私法的过度干预，借鉴物权法的区分原则，未经行政审批应当认定为合同有效，此时，违法报批义务的当事人应承担违约责任。这样做，将会大大减少理论界和实务界的争议，也更有利于保护当事人的利益。
[ 注 释 ]
①(2015)郴环民终字第71号.
②(2015)黔高民初字第116号.
高泌乳素血症主要表现为泌乳,一般出现在非妊娠期与非哺乳期,分泌的乳汁多为水样或浆液状,通常只有在挤压下才有乳汁流出,严重者会自行流出;但泌乳的量与泌乳素水平无变化。临床上可有多种原因导致该疾病的发生,治疗目标一般为抑制泌乳素的分泌,恢复患者正常的月经与排卵,从而减少乳汁的分泌[5]。主要治疗药物为麦角碱衍生物,同时使用辅助的促排卵药物,基本都是从小剂量开始,逐渐增加剂量。
③(2014)确民初字第01170号.
本次大海子水库新建涵洞及闸井总投资284.92万元，计算期末回收固定资产余值，固定资产余值按2%计算。
④刘俊辰.合同成立基本问题研究[M].中国工商出版社，2003：159.
⑤蔡立东.行政审批与权利转让合同的效力[J].中国法学，2013(1)：6.
⑥孙学致，郑倩.特别要件及其成就前合同效力的新诠释[J].国家检察官学院学报，2012(5)：142.
⑦王轶.民法原理与民法学方法[M].法律出版社，2009：245-252，287-298.
中图分类号： D923.6
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )34-0069-03
作者简介： 顾红松(1996- )，男，汉族，河南濮阳人，武汉大学法学院，民商法学研究生。