刑法修改的规模定位与制度设计，本文主要内容关键词为：刑法论文,规模论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，关于如何进一步完善刑法（包括如何使刑法总则体系科学化、新增什么罪名等）的学术观点已经较多，其中不乏真知灼见。但是，从国家刑事立法能力和司法能力这一独特视角对刑法修改的规模定位和制度设计进行思考的并不多见。本文的立论基础是：刑法修改是人类出于对事物完美性的追求而采取的立法行为。目的显然是正当和无可非议的，但是目的的美好与正当丝毫代替不了“追求”过程本身的艰难。在此进程中，我们首先要对刑法修改的规模进行准确定位，在此基础上设计出民主和科学的刑法制度。
一、刑法修改的规模定位
这一问题的主旨是：这次刑法修改究竟应该达到什么地步（程度性）——是大刀阔斧地进行改革，还是小规模地改动？刑法修改的规模定位问题，关系重大，在学术界也有一些争执。有人曾提出要对现行刑法进行结构性变革，打破现有刑法体系重新排列组合。但我以为，这次刑法修改在规模上必须也只能是动些小手术，诸多因素决定了至少是在当前进行刑法结构性变革的时机并不太成熟。
而要准确进行这次刑法修改的规模定位，有四个字很重要：面对现实！这主要从三个方面理解：
在刑法学界，人们在肯定1979年刑法功绩的基础上探讨其缺陷并着力指出这些不足的原因时，有两种观点很有代表性：一是“立法经验不足”说，认为主要是当时历史条件和立法经验的限制使刑法典在体系结构、规范内容和立法技术上都存在一些缺陷[1]。二是“理论准备不足说”，认为没有科学的刑法学理论为立法提供指导是使法典不成熟的真正原因[2]。两种见解都有一些道理，或许后一种见解更为问题之症结，而且刑法学长期以来表面繁荣之下隐蔽着的萧条和理论底气不足局面仍未得到较大改观。因此，立法经验不足，理论准备不充分应当是刑法修改必须直面的第一个现实问题。
第二个应当正视的现实问题是我国当前正在进行的社会主义市场经济建设的伟大实践。长期以来，我们实行的是计划经济模式，统制经济下的犯罪类型是有限的，以暴力犯罪和普通财产犯罪为最多。对犯罪的打击手段相应地也是有限的——“以暴制暴”——来对付这些一般人的犯罪，即国家对犯罪的控制是直接的，且以国家本位为主；成熟的市场经济下的犯罪样态则与统制经济迥然不同：犯罪形态五花八门，令人眼花缭乱；智能犯罪增多，动辄成千上万的高额经济犯罪和权力渗入经济领域的职务犯罪层出不穷，令人瞠目结舌。犯罪类型的变化必然带来打击手段的变化——“以智克智”——来对付这些有知识、有权力人的犯罪。而且，由于社会的独立发展、成熟和对社会本身的重视，计划经济下犯罪控制的“国家本位”也开始向多元化的“国家·社会”本位过渡。可见，与计划经济和市场经济两种目标模式相适应，应当分别建构两套内在结构和外在样式殊异的刑法，而且后一套刑法应当更逼近于人类对犯罪控制规律的真理性认识。但是，当前的问题是：我国正在实行的，既不是传统的计划经济制度，也不是成熟的市场经济，而是介于“转轨”时期，新旧体制的“磨合”在所难免而且还会持续相当长时期，此时的刑法既带有挥之不去的计划经济影响的痕迹，又必须符合市场经济的内在意蕴，因此它是两种体制碰撞的产物——带有“异化”的特征。同时，它又应当是发展的，因为计划经济向市场经济的转轨本身是一个总体上绵延向前的过程，刑法也就不能停滞不前，而应当是一个开放性体系。
可见，在这“转轨”过程中的刑事立法的确是一个艰难抉择的过程。征诸改革开放以来我国的刑事立法史，我们可以发现，20余个单行刑事法律的颁行和众多附属刑法条款的设置，已经远离了立法者“宁疏勿密”、方便人民群众学习的初衷，条文的交叉、重叠、混乱、矛盾不但使人民群众无法学习，而且有时使司法机关都手足无措、不知所从，由此刑法的照谕功能和操作功能皆失。司法机关为了处理案件便只得大量求助于司法解释，有时案件的实质处理便不得不以司法解释权架空立法权，使立法权旁落，立法者精心搭建的辉煌法律框架依然远未实现他们的理性预期。这些复杂的事实都充分说明：“转轨”时期的刑事立法必须谨小慎微。一方面，不能沿袭计划经济下的老套路来对付犯罪；另一方面，也不能完全按理想市场经济下的犯罪样态来设计刑法。以此为背景的刑法修改只能是小的改动——细微处见（刑法修改的）精神而已。因此，这似乎应了一句老话：“人类一次又一次地对法律的部分内容或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对无法满足的不和谐，这是法律本身的局限还是人类的根本追求在绝对意义上的不可靠？”[3]
这次修改刑法客观上不能回避的第三个问题是：适当估计国家能力，尤其是立法机关的能力和司法机关的能力。鉴于这个问题的重要和易被忽略，下面我们对其加以详尽探讨，以期获得对刑法修改规模定位的完整认识。
二、立法能力、司法能力与刑法修改的一般性探讨
对立法、司法领域的国家能力进行政治哲学分析，长期以来在法学界未引起应有重视。考察政治哲学史，我们大致可以将国家政治观归结为积极政治观和消极政治观两种类型。积极政治观的表征是：国家存在的理由是追求一种“尽善尽美”，国家不能容忍一切“阳光下的罪恶”，且有能力消除一切违法、犯罪现象，为此，国家的行动应当是积极的、有效的。积极政治观与建构理性主义有着天然的亲和性：建构理性主义有这样一种妄想——确实有某（些）个人能够掌握所有的相关知识，而且根据这种巨细无遗的知识，可以通过设计而建构一个理想的社会秩序，就象柏拉图设计理想国那样[4]。由此而来的积极政治观必然导致积极国家观。消极政治观则与之相反，认为国家的目的是消除“大恶”——国家不可能消除一切人间罪恶而只能在对那些严重的、危及国家安全和社会安宁行为的惩治方面有所作为，这是从保守的角度判断国家能力，由此国家的行动应当是消极的。消极政治观与哈耶克所信奉的进化理性主义有着契合性。进化理性主义的实质在于否认“全知全能”政府存在的可能性——“政府在事实上不可能拥有事实上的全部知识。”我们历来对体现积极政治观的建构理性主义政治哲学较为熟悉，这一思想也较多地贯彻到了我们的刑事立法实践和司法实践活动中，国家基于这种观念对立法和司法活动给予了较大信赖。首先，积极国家观对立法活动的影响是直接的：立法机关对自己的能力持乐观态度，始终信心十足，企图通过制定法律来实现没有罪恶的“大同”社会，一旦某一行为对现有社会秩序形成威胁，立法机关就试图将其规定为犯罪而给予匡正，虽然其中的一些行为并未真正到了非利用刑法调控不可的地步；此外，立法机关还积极追求刑法典的完备。现行刑法典设置了类推制度以及许多学者提出设置数百种罪名的建议都是受了这种国家观的影响——对国家立法能力过于迷信，没有适当估计立法机关的能力。其次，积极国家观对于司法活动的影响也是巨大的：国家和司法机关自身都极其相信司法活动的有效性、公正性和效益，认为只要是立法机关制定并颁行的法律，在司法机关那里就会得到不折不扣的执行，但是事实远非如此。
积极国家观的确确立了人类的一种理想即只要国家努力，就可以设计出完美的刑事法律制度，使社会局面风平浪静。作为一种政治哲学理念，积极国家观虽说多少带有些浪漫色彩，但本也无可非议。然而，将其作为一种社会实践理论，或许会产生一些负面作用——国家会潜意识地认为，为了追求正当、完美、合理的目的，便可以也应当采取自认为有效的一切手段，可以进行大胆的社会实践（包括大量立法、司法活动）而且一般不会出差错，因为国家是有能力的。退而言之，即便出了纰漏，国家也在所不惜，因为目的是有正当性的，国家在向实现民众幸福这一理想模式挺进。这种对国家能力过份信奉和以目的合理来论证手段合理的逻辑在本质上讲是有害的。因此，比较积极国家观和消极国家观，后者虽然多少有些保守，但从实际效果来讲或许更为可取。这对我们当前的刑法修改工作并非毫无启迪。
以消极的政治哲学观念来指导刑法修改，并不是说立法者绝对地无所作为，只是意在强调国家应当准确估计自己的能力，保守、消极地看待立法和司法活动的能量：不应当以设计完美无缺、足以涵盖和消除所有人间罪恶的刑法为立法价值取向；也不能寄希望于司法机关会完全实现立法意图。问题讨论到这里，有必要深入探究一下如何正确估计国家刑事立法能力和司法能力问题。
要准确估计立法能力，我以为至少要综合考虑三个因素：(1)立法资料。要求立法机关对刑法实施以来的犯罪发生规律、刑罚运用问题进行定性和定量分析，掌握一些数据、搜集一些资料。准确判断：哪些行为不应当再是新时期刑法打击的对象；刑罚的轻缓和苛严会分别带来哪些后果；犯罪圈是扩大还是收缩更好；哪些刑法条文完全没有被执行甚至永远不可能被执行，等等。立法资料的搜罗和分析对立法活动而言是基础性工作，绝不可等闲视之。(2)立法理论。刑法学研究究竟为刑事立法提供了多少理论支撑？刑法学家们精心营造的理论具备一种什么品格——紧随国家立法的注释刑法是否为相对地独立于国家立法的开拓性理论刑法？刑法理论水平的高低与立法能力优劣基本上呈正比例关系。(3)立法技术。我们一直对成文法较为青睐，但也看到它的局限性，所以1979年刑法便设置了类推制度和一些高度概然性条款（如关于流氓罪、聚众打砸抢罪等），现在一旦取消这些规定，我们的立法技术是否能达到较为精巧的地步；而且，立法者的语言文字驾驭能力和理性思维能力究竟达到了一个什么高度等问题都与立法技术乃至立法能力紧密相关。根据上述指标来估价我们的立法能力并进行刑法修改，应当说是有现实意义的。
在这次刑法修改活动中，我们还要适当估计司法机关的能力。这也是不容忽略的。因为我们的立法机关面临的是这样一个现实：并不是所有的法律条文都能被司法人员所执行。由此立法者面临双重任务：一方面，对过去立法中没有被执行、长期“虚置”的条文进行清理，或改造或废弃，使刑法更加精练和可行；另一方面，结合司法能力制定能在最大程度上被司法机关所认同、接纳、运用的条文。为此，准确估计司法能力就极其重要了。评价司法能力的指标可能是多方面的，但我们认为最为主要的有这几方面：(1)司法资源。这是基础性指标，主要是指司法机关能够投入到刑事侦查、审判中的人、财、物力与时间。刑事立法应当在计算司法资源可投入总量的基础上设计刑法制度，司法资源明显不足，但刑法却偏要强令司法机关对某一犯罪（有时甚至是轻微犯罪）实行追诉，则明显有悖于刑法效益性原则。(2)司法环境。这一指数包括多重含义：其一，国家法制状况。这是司法的大环境。国家的法制状况好，除刑法以外的其它法律的运作都呈良性状态，刑法作为最后的社会治理手段多数情况下都可以被弃而不用，那么刑法修改时应尽量缩小犯罪圈，实现刑法的谦抑价值；如果“失范”行为此起彼伏，其他法律制裁手段（民事的、经济的）显然失效，刑法手段的运用在所难免，那么就应当扩大犯罪圈，这对于当前我国的刑法修改尤为重要。其二，配套立法情况。主要指程序法的立法情况。刑法的顺畅实现与程序法须臾不可分离。刑法规定了死刑，程序法就得规定死刑执行程度；刑法规定了罪刑法定原则，程序法就得规定证据审查判断、不起诉、无罪宣告等一系列制度和措施；刑法规定了单位犯罪，程序法就理应设置对单位犯罪的侦查、审判程序。其三，司法机关内部权力运作状况，尤其是法院内部权力配置及运作状况。“法院审判”（审判委员会对案件处理作出判断）还是“法官审判”对刑法的要求、实现都殊异，因此，刑事立法对此不能熟视无睹。(3)司法素质。包括司法人员的知识结构、经验、经历、人员组成比例等。司法素质不同，运用刑法条文的能力不同，对刑事立法的要求也不同：一个素质很高的法官能够深刻领会蕴含于高度概然性刑法条文中的立法主旨；一个素质较差的法官则往往很难区分一些法律条文明确指明的基本概念——如“利用工作之便”和“利用职务之便”。
有必要再强调一下，我们对国家刑事立法能力、司法能力提出了一系列评估指标，既不是想搞繁琐哲学，也不是鼓吹立法保守主义。我们意欲阐明：立法是一项重大复杂的工程，立法工作必须要有现实性。所谓立法的超前或前瞻都是应受到限制的——以准确估计立法、司法能力为前提。只有从眼前的现实出发，量力而行，我们的刑法修改才能说是成功的。
根据我们对当前国家立法机关立法能力和司法机关司法能力的初步估计，我们坚持认为，这次刑法修改在规模定位上应该是小规模的，不应该有大动作。
三、与立法、司法能力相适应的刑法制度变革
我们所关注的制度变革，主要牵涉四个较为宏观的问题，具体的刑法问题（如防卫过当条件的把握、增减什么罪名等）限于篇幅，这里不作讨论。
（一）刑法基本原则的设置
目前学术界对于刑法基本原则的内容已经基本达成了共识：罪刑法定原则与罪刑均衡原则。我国现行刑法总体来讲与罪刑法定的内在要求是一致的，但它又以类推为例外情况。应当说，在刑法典中是否规定类推对立法机关而言是个考验：绝对禁止类推可能放纵事实上的犯罪；规定类推却又可能侵及个体权利，与罪刑法定的限制机能相抵触。所以，类推制度的存在从实质上讲是一个奇怪的产物——它表明了立法机关的矛盾心理：对立法能力信心不足和对司法运作寄予厚望。下面略加分析。
类推首先表明立法机关对自己的能力心存疑虑。“法有限，情无穷”，所以立法机关无法将形形色色的危及社会秩序和经济秩序的行为无一漏地规定在刑法中；其次，类推还表明国家对司法能力的过高估计：司法机关能够通过类推领会立法精神、准确惩罚犯罪。但是，理性分析和经验事实都业已表明：立法意图和司法意图是分处两个语境中的不同概念，二者进行沟通的难度远远超乎我们的想象。于是，实践中错误类推或类推侵及个人权利的现象难以避免，而这又是与罪刑法定的价值蕴含大相径庭的。因此，我们认为，应当实行罪刑法定，排斥类推，因为罪刑法定的趣旨在于以立法权限制司法权，实现刑法的人权保障机能；而且结合当前实际分析，我国立法机关基本上有能力把严重危害国家安全、破坏社会经济秩序和扰乱社会秩序的行为规定为犯罪。当然，刑事立法也可能出现疏漏，但这是不可避免的，这正是建立在对立法能力的准确估价之上的判断，而且以不处罚一小部分犯罪为代价而换取刑法保障人权的重要法治价值，是舍小而取大，完全符合人类行为的功利选择原则。取消类推，也是我们对司法能力进行正确评价得出的结论。司法机关忙于应付接踵而至的案件，对案件处理的实质性思考多是从处理个案这一角度进行的，其视野具有有限性。要求司法机关对“法无明文”规定的案件进行类推处理，从本质上讲与司法机关的能力、视野、职责均不相符合。
尽量减少刑法条文中的高度概然性条款也是坚持罪刑法定的题中之义。唯其如此，才能使法律具备普遍性、确定性技术特征[5]，发挥刑法的规制机能。至于哪些条款应明确、哪些条款应保有一定的概然性，仍然要求立法机关凭借自己的立法能力作出理性抉择。
确立罪刑均衡这一刑法原则（而不仅仅是量刑原则）对于完善刑法也是极为重要的。现行刑法虽然没有明确规定罪刑均衡，但是人民法院在处理刑事案件过程中基本上严格坚持了这一原则：在定罪量刑时既考虑了犯罪人的社会危害性，又考虑了其人身危险性。因此，罪刑均衡原则的立法基础已经具备。一言以蔽之，单就刑法原则在刑法中的确立而言，我们认为立法机关应当对自己的能力充满信心。为此，应当确立罪刑法定、量刑均衡原则在刑法典中的地位，把它们放到刑法典中较为显眼的位置上，以表明我们追求实现刑事法制现代化的决心。
（二）犯罪圈的扩大
进入转轨时期以来，我国新类型案件层出不穷，立法机关适时颁布了一系列补充规定，这些规定大大突破了刑法典关于犯罪的规定，扩大了犯罪圈，这一立法行为是对的，因为现行刑法诞生于计划经济年代。但是，问题是如果我们修订了刑法典之后，又有大量新类型犯罪出现，难道我们又继续制定一系列单行刑法，使大量单行刑法始终游离于刑法之外并与刑法典并驾齐驱？这显然不利于刑事法制现代化，因此，我们建议立法机关要对这几年业已出现的犯罪作出清理和归纳，对将来一段时期内可能出现的犯罪作出一些前瞻分析，适当扩大犯罪圈，既增加刑法的可感性和威慑力，又可在一定时期内保持刑法典的稳定性。当前，经济犯罪（如证券、期货犯罪以及针对知识产权的犯罪）和职务犯罪的犯罪圈应当进一步扩大。
（三）单位犯罪立法的完善
现行刑法中有的犯罪的条文太少，但有的犯罪的种类、条文却又过多，值得进行反思，其中关于单位犯罪的规定就首当其冲。
自从《海关法》开了规定单位犯罪的先河并以立法方式回答了关于单位能否成为犯罪主体的论争以来，迄今为止已有12个单行刑事法律和非刑事法律中的50余种罪规定了单位犯罪条款。但是，司法实践中对单位犯罪进行认定与处罚的极为鲜见。立法的积极踊跃与司法的反应迟缓形成了强烈的反差，这中间究竟有什么问题值得我们反思呢？
我们认为，单位犯罪立法的过多是典型的积极国家观指导下的产物。单位违法行为出现甚至愈演愈烈，国家认为应当将其纳入刑事干预的范围同时对干预的效果也持乐观态度，于是大量的单位犯罪条款产生。但是关于单位犯罪立法的积极性在一定程度上忽略了中国的政治体制结构、经济发展状况和司法实际环境，也没有充分认识到刑法调控的消极性、不完整性和最后手段性特征，因而多少显得有些盲目。
由此，进一步完善刑法关于单位犯罪的规定是迫在眉睫的。解决问题的途径大致有这么几个：(1)由于单位犯罪立法突破现有刑法理论的困囿，即有一定超前性，因此，在理论界对单位犯罪之概念、犯罪构成等一系列重大问题都有争议的情况下，立法机关宜在刑法总则中对单位犯罪的外延加以明确界定；(2)对单位犯罪的罪种范围给予严格限定（只限于经济犯罪和妨害社会管理秩序罪）。(3)减少单位犯罪的条款，避免出现“法律虚置”现象。(4)对单位犯罪规定双罚制，对单位判处的罚金应明确实行倍数罚金制，以统一司法操作。(5)对单位犯罪数额的规定应明显高于自然人并且尽量明确化。(6)取消关于“机关犯罪”的规定。因为“机关”构成犯罪主体于情理、逻辑上均难以自圆其说，且不利于维护国家机关的权威，不利于国家机关开展职务活动。其实，所谓的“机关犯罪”（如机关行贿）实质上都是机关领导个人为谋取政治上、经济上不正当利益的自然人犯罪。而且更为实证的一点是，对机关犯罪处以罚金时，在刑罚执行的可行性上存在大大的疑问。(7)建议立法机关设置惩治单位犯罪的特别程序规定，以便于司法操作。此外，要避免单位犯罪立法的形同虚设，必须优化司法的大环境，减少社会各方面对司法活动的压力和羁绊。
（四）刑罚轻缓化
这在刑法修改中也是一个较敏感的问题。当前，社会结构不断变化，财富分配机制也有所改动，经济的发展在刺激竞争欲望的同时，也激发了一些人的贪利攫财心理，大量暴力犯罪和新类型犯罪便如雨后春笋般滋生。为对付犯罪、保障社会，全国人大通过了一系列带有共同性的补充规定，这些单行刑法或加重了刑罚或增挂了死刑条款。由此导致的刑罚互相攀比、无限加重的趋势已经不容人们乐观。所以，有人戏称：“偷”不如“抢”，“伤害”不如“杀人”，因为盗窃和抢劫、伤害和杀人的法定最高刑都是一样的——死刑。我们认为，这种重刑主义思想是值得警惕的，它不仅不利于实现刑法的民主化和科学性，还可能侵犯人权，毁损我们今天极不容易取得的法制成果。因为加重刑罚使刑罚在总量上不断攀升，使刑罚结构比例失调。而犯罪永远是层出不穷的，国家可以寻求的刑罚资源却是有限的，刑罚不可能直线型无限加重，正所谓罪有极而刑无限。解决罪与刑冲突的出路在于对刑法进行价值与结构的双重改造。但是，如前所述，当前，我们对刑罚进行结构性改革的时机尚不成熟，我们只能对刑罚轻缓而设计出一些限制性制度。(1)保留管制制度，并根据当前实际情况将罪犯被判处管制期间应当遵守的规定进行科学改造；(2)对减刑条件基本维持现行刑法的规定，即被判处特定刑罚的犯罪分子如确有悔改或立功表现的可以减刑，但其实际执行刑期对被判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2，判处无期徒刑的不能少于10年。我们认为，这一规定基本上是科学的。因为，一方面从立法技术上看，它综合考虑了各方面的因素，既有利于犯罪人改造，又有利于司法机关执行刑罚；另一方面规定确有悔改或有立功表现的罪犯可被减刑，基本准确地估计了刑罚执行机关的能力并赋予了一定裁量权。但是，目前有意向表明，立法机关欲将“减刑”条件严格化：必须有立功表现的方可减刑；而且被判处有期徒刑的，其实际执行刑期不能低于原判刑期的2/3，被判处无期徒刑的，实际执行刑期不能少于15年。这一设想过于苛严，既不利于改造、救治犯罪人并使之复归社会（因为多数犯罪人在监狱中干的是一些普通工作，诚实接受教育和改造而已，没有太多的立功机会等着他们去实践），也大大低估了刑罚执行机关改造罪犯的能力并在一定程度上削减了其酌定权。(3)对假释的修改也存在同样的问题，立法机关目前的设想是不直接对判处无期徒刑的犯罪人假释而必须先行减刑才能施行。(4)减少死刑适用面。对经济犯罪严格限制死刑的适用，对目前挂死刑的法条进行慎重的筛选，保留一些犯罪如重大暴力犯罪、毒品犯罪的死刑，取消一些犯罪如非暴力财产犯罪、非利用职务的经济犯罪的死刑规定。当然，刑罚轻缓化的实现不是一个简单问题，关涉罪与刑的均衡、刑与刑的比较等关键性问题，需要立法机关在恰当估计立法能力和司法能力的前提下作出选择。
注释：
[1]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第268-269页。
[2]李培泽：《论修改刑法的理论准备》，《现代法学》1995年第5期。
[3][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第3页。
[4]参见[美]霍伊：《自由主义政治哲学——哈耶克的政治思想》，三联书店1992年版，第3页。另外，本文关于建构理性主义、进化理性主义的简要论述也可参见该书有关部分。
[5]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1964年版，第71页。
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