我国有关贪污罪立法存在的缺陷及其完善，本文主要内容关键词为：贪污罪论文,缺陷论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
全国人民代表大会常务委员会根据近十年反贪污犯罪的实际情况，于1988年1月21 日通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。该规定修改了《中华人民共和国刑法》关于贪污罪的概念，给贪污罪下的定义为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”《补充规定》施行后，对加大反贪污力度，清除腐败现象，起到了巨大作用。然而，经过一段时间的司法实践，现行贪污罪立法存在的缺陷也就显示出来了。本文拟提出一管之见，试图进一步完善贪污罪立法，准确、有力地惩治贪官污吏。
一、我国现行贪污罪立法存在的主要问题
1.主体宽泛，重点模糊。贪污罪是具有渎职罪主体身份的人侵犯公共财产的犯罪。具有渎职罪主体身份的人，在我国惯指国家工作人员。但是，随着我国政治、经济形势发展的需要，立法者对贪污罪主体的解释不断变化、扩大。1979年7月1日五届人大二次会议通过的《中华人民共和国刑法》第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1982年3月8日，全国人大常委会颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》指出：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其他各种依照法律从事公务的人员。”1988年全国人大常委会通过的《补充规定》，将刑法中贪污罪的主体正式扩大补充为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。”这样，现行刑事立法中关于贪污罪的主体就进一步突破了过去国家工作人员的模式，加进了不少新的成份。
在我国刑事立法过程中，贪污罪主体的构成经历了由立法当时较为单一的国家工作人员，到1988年《补充规定》比较宽阔的主体外延的过程。应该说，立法者是希望根据当前社会政治经济形势发展情况，为统一对贪污罪主体的认识，便于在司法实践中贯彻执行而制定的，是非常积极之举措。但也存在明显缺陷，主要是模糊了打击重点。（1 ）我国对贪污罪的打击重点历来指向国家工作人员，《补充规定》一颁布，出现了国家工作人员与集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财物的人员同时并存三个层次，形成了打击重点由过去集中到现在分散的局面。（2）没有明确“依法从事公务”这一主体内涵， 导致贪污罪主体和其他犯罪主体区别模糊。刑法第83条作为解释性规定，使用“依照法律从事公务”作为后置语修饰一切国家机关企业事业单位工作的人员，确切反映了贪污罪主体的本质特征。但是，《补充规定》却删去了这一规定，导致概念内涵上属性含混。笔者认为，明确表述贪污罪主体“依法从事公务”的属性十分必要。贪污罪是身份犯，主体是特殊主体，其特殊性就在于“依法从事公务”，否则就无“特殊”可言。由于没有明确表述贪污罪主体“依法从事公务”的特性，所以“其他经手、管理公共财物的人员”就更难以确定固有的外延了。1989年11月6 日最高人民法院、最高人民检察院（简称“两高）《关于执行〈补充规定〉的解答》中对“其他经手、管理公共财物的人员”作了规定性的司法解释，尽管解释比较具体，但仍然只是对“其他经手、管理公共财物的人员”这一法定含义的解释，既未体现“依法从事公务”的主体属性，也未将非公务人员排除在外。同时，在处理具体案件时，对某些承包、租赁经营企业的承包、租赁人、“三资企业”（中外合资、中外合作、外商独资）的外方管理人员、售货员等能否成为贪污罪主体仍然存在争论。
2.客体混乱，难以定罪。传统刑法理论认为，贪污罪侵害的客体是复杂客体，既侵害公共财产所有权，又侵害国家机关的正常职能与威信，或叫正常工作秩序。贪污罪的犯罪对象是国家财产以及在国家机关、全民所有制企业、事业单位管理使用或者运输中的劳动群众集体所有财产和私人财产，统称公共财产。随着改革开放的不断深入，发生在承包、租赁、“三资企业”等单位的侵犯财产行为越来越多，要求用刑法的手段对这些行为进行惩罚的呼声越来越高。《补充规定》的颁布施行，使得司法部门对这些新刑经济组织中的侵犯财产行为有法可依了。但由于修改后的贪污犯罪客体包容的具体社会关系却比较广而且杂，因而缺陷也是明显的，具体表现在：
首先，冲淡了我国刑法所重点保护的客体，不利于对特殊犯罪的惩处。传统的贪污罪是行为人滥用职权侵犯公共财产的犯罪，行为人必须同时侵犯国家的职权与威信和社会主义公共财产所有权。所以刑法专列罪名加以从重惩处，这样做有利于体现对国家政权与威信特别保护原则，有利于体现对职务犯罪从严惩处的原则。《补充规定》的颁布，扩大了贪污罪客体的内涵，在财产关系上增加了不少诸如承包、租赁、“三资企业”等视同公共财产的内容，在管理秩序上增加了诸如承包、租赁、“三资企业”管理秩序等。这些具体社会关系的“入侵”使得贪污罪的客体由特殊变为一般。即由“国家机关的正常职能与威信”转变为国家正常管理秩序；由复杂变单一，即转变为贪污罪侵犯的是公共财产所有权。
其次，现行贪污罪客体包容的内容广而杂，不科学。诚然，在改革开放过程中出现的新型的经济关系是要受到我国刑法保护的，关键是定什么罪名加以保护。由于这些新型的经济关系工作人员在主观方面有与国家工作人员利用职务之便，采取侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有公共财物相同的特征，就将其归入贪污罪中，笔者认为不妥。因为这样一来，使得贪污罪变成一个“大口袋”，所有利用职务之便非法占有自己主管、经手、管理的财产的行为，几乎都可以装进去。为了惩治上述职务上的经济犯罪，匆匆忙忙扩大贪污罪的主、客体外延，这样的立法技术是不科学的。
第三，由于现行贪污罪客体包含的内容杂乱，也增加了认定公共财产的难度。特别是承包、租赁企业和“三资企业”，财产所有权的成份非常复杂，在司法实践中，具体分清哪些是公共财产，哪些是私人财产很不容易，影响办案速度和质量。
3.定罪条件失衡。对贪污罪的处罚比盗窃等侵犯财产罪轻，仅从贪污罪与盗窃罪的比较可以看出如下两个问题：（1 ）起点数额贪污罪比盗窃罪高。1991年“两高”联合发文，将盗窃罪原来数额较大的起点提高为300—500元，少数发达地区为600元；数额巨大提高为3000 —5000元，少数发达地区为6000元，数额特别巨大为20000—30000元，少数发达地区为40000元。而贪污罪，根据《补充规定》，将2000 元作为数额较大的起点，10000元作为数额巨大的起点，50000元作为数额特别巨大的起点。（2）起刑点贪污罪比盗窃罪轻。 从《补充规定》和“两高”《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答》等规定比较出：个人贪污数额在2000元以上不满10000元的，仅属一般贪污，处1年以上7年以下有期徒刑；而个人盗窃3000元以上不满20000元的，就构成严重盗窃罪，适用《刑法》第152条，判处5年以上10年以下有期徒刑。在司法实践中，盗窃公私财物数额超过30000元或40000元，如果有其他特别恶劣情节的，可以判外死刑；而个人贪污在50000元以上的， 一般才判10年以上有期徒刑，个人贪污数额200000元以上并有其他严重情节的才可判处无期徒刑或死刑，如果退出大部分赃款，或有其他从轻减轻情节的还不至于判处死刑。有的地区还将可判死刑数额提高至400000元以上。
从贪污罪与盗窃罪的比较可以看出，贪污罪与其他侵犯财产罪，在界定处刑条件上的差距是很大的，这种严重失衡现象有悖于从严惩处贪污罪的立法精神。首先，贪污罪与其他相关犯罪定罪处刑不相协调，违反《刑法》的立法本意。其次，贪污罪定罪处刑轻于其他相关的侵犯财产罪，违反对职务犯罪从严惩处的立法通例。第三，贪污罪定罪处刑轻于其他的侵犯财产罪，导致不能有效地遏制贪污犯罪增多的势头。
4.法网尚有漏洞。现行贪污罪立法扩大了传统贪污罪主体和客体的外延，是根据改革开放条件下出现的侵犯公共财产的犯罪行为，为保护承包、租赁、“三资”等企业的公共财产不受侵害而设立的。虽然现行贪污罪主客体外延扩大了，但仍然有漏洞。例如，我国现有的经济体制，除全民所有制、集体所有制公有制成分外，还包括大量的私营经济、个体经济以及既非公有、也非私有的公私混合型经济成分，对于中外合资、合作、公私合营、承包、租赁等企业的工作人员利用职务上的便利侵吞、挪用公共财物的，《补充规定》分别规定了贪污罪和挪用公款罪，而对非公有制经济，如个体企业、外商独资企业等经济组织内部管理人员非法侵吞、挪用企业财产的，《补充规定》却未能作出相应规定，就连“两高”对《补充规定》的解释也未能概括进去。随着我国经济改革的深化，非公有制经济成分将会逐渐加重，这种犯罪行为也会更加突出。刑事法律方面的漏洞，已越来越明显地滞后于经济体制改革的进程和司法实践的需要。这种滞后的不良作用已明显地表现出来。由于无法可依，司法机关在遇到此类案件时，处理上随意性较大，执法的不统一，带来不少危害。
二、完善贪污罪的立法建议
贪污罪立法和司法方面存在上述种种缺陷，已经严重妨碍司法机关深入持久、强力有效地开展反腐惩贪的斗争。有必要抓紧修改完善贪污罪立法。但如何修改、完善贪污罪，理论上分歧很大。笔者认为，应针对现行贪污罪存在的缺陷来修改贪污罪。
1.缩小贪污罪主体的范围。把现行贪污罪主体中的集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财物的人员从贪污罪主体中排除出去，把贪污罪主体限定为国家公职人员和受国家机关委托从事公务的人员。这里既没有采用国家工作人员的名称，也没有使用国家公务员的称谓，主要是考虑，国家工作人员是一个政治术语，其内涵和外延变化比较大，理解不尽统一；没有使用“国家公务员”的名称， 是因为依据1993 年10月1日施行的《国家公务员暂行条例》的规定， 国家公务员仅限于各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员。而从事国家公职的人员除此之外尚包括各级党的机关、审判机关、检察机关、军队中依法从事国家公务的人员。
把贪污罪主体限定为国家公职人员理由如下：（1 ）照顾传统的连续性，突出打击重点。贪污罪是职务犯罪，我们国家历来重视对职务犯罪的打击。人民群众亦非常关注国家机关公职人员是否清正廉洁，并把它与一个国家盛衰兴亡联系在一起看待。因此，我们党和国家向来主张并把国家公职人员贪利性的经济犯罪和普通经济犯罪区别开来定罪处刑，从重打击国家公职人员贪污、受贿犯罪。由于打击重点突出，既充分体现了我们党和国家反腐倡廉的决心，又教育了广大国家公职人员遵纪守法、克已奉公、全心全意为人民服务，从而增强了广大人民群众对国家政权及其工作人员的信赖感。应该承认，我国这一立法传统是科学的，可继承的。（2）符合社会主义市场经济的要求。 在市场经济条件下，国家在对市场进行管理，维持市场秩序及裁决市场参与者之间的争议时，以公权者身份出现；但作为财产所有者的国家，如果直接从事市场经济活动，它与其他市场参加者的法律地位是平等的。这是市场经济法律秩序的必然要求。这就要求国家从具体的经济活动中解脱出来，以公权者的身份专注于市场经济运行的宏观管理和维护市场秩序。因而就形成了国家公职人员负责履行国家管理职能和企业经营者（包括全民、集体、个体性质的经济组织）参与市场经营这样相对独立的两大社会领域。从犯罪的角度考察，前者是职务犯罪发生的领域，后者是经济犯罪发生的领域，有必要将不具备贪污罪主体资格的经济活动中的犯罪行为从贪污罪中分离出去。（3）可以平衡各罪关系， 解决贪污罪与普通刑事犯罪量刑失调的现实问题。在当前立法和司法中，贪污罪与其他普通刑事犯罪的罪刑关系是不协调的，明显背离立法精神，比较突出的是贪污罪和盗窃罪的问题，本来贪污罪的处罚重于盗窃罪，但司法实践中，根据有关规定，量刑却适得其反。如果严格限制贪污罪的主体条件，将非国家公职人员排除在贪污罪主体之外，那么，刑法中坚持从严惩处职务犯罪的原则就可以在司法实践中得到较充分的贯彻。
至于受国家机关委托从事公务的人员可以成为贪污罪的主体，主要是因为受委托工作人员是以委托机关及其公职人员的身份行使委托权限范围内的公务活动的，其工作质量如何，同样对国家机关的威信产生影响。受委托工作人员如果利用职务之便采用侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有公共财物，除了侵犯公共财物所有权外，同样损害国家机关的职能与威信，破坏国家机关的正常管理秩序。因此，把受国家机关委托从事公务的人员列为贪污罪的主体是恰当的。
2.重新认识贪污罪的客体。通行的观点认为，贪污罪侵犯的主要客体是公共财产所有权，立法者将它归入《刑法》第五章侵犯财产罪中，实际上就肯定了贪污罪是一种财产性的经济犯罪，其危害性主要体现在对公共财产所有权的侵犯上，其次才是国家机关的正常管理活动。笔者认为，对此有重新加以认识的必要。（1 ）贪污罪对公共财物所有权的侵犯只是一种表面现象，其严重的社会危害性主要体现在严重的渎职性上。我们国家历来特别重视廉政建设，并把贪污连同受贿看作是廉政建设的最大障碍。人民群众最痛恨的就是国家公职人员的贪污受贿腐败现象。作为国家公职人员，利用职务之便进行贪污犯罪，损害最大的是人民政府和国家公职人员的声誉和形象，这是国家公职人员贪污罪作为职务犯罪区别于其他人员侵犯公私财产罪之本质所在。因此，把贪污罪侵犯的主要客体确定为公共财产所有权，并把它归入侵犯财产罪一类犯罪中，是与贪污罪在本质上属渎职犯罪不相符的。（2 ）片面强调对公共财物所有权保护，是导致客体混乱、主体不断扩大的主要原因之一。自从把贪污罪主要客体确定为侵犯公共财物所有权后，其客体范围就不断扩展，形成了公共财产、集体财产、以公共财产论的财产等多层次复杂多变的局面。由于贪污犯罪的主要客体是公共财产所有权，那么，能够利用职务之便非法占有公共财产的便可以成为贪污罪的主体。按照这个思维方式进行划分，贪污罪的主体当然就越过国家公职人员而不断扩大，形成现有国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员三类人员都可以成为贪污罪主体的局面。由于主体宽阔，给司法实践中认定主体增加了不少困难，不利于同犯罪作斗争。 （3）把贪污罪侵犯的主要客体确定为公共财物所有权，导致在实践中出现的一些新情况无法处理。如发生在外资企业或私营企业中的工作人员非法侵吞私有财物的行为，由于不符合贪污罪客体的要求，同时，现行立法又没有相应的罪名适用，无法加以惩处。因而，将贪污罪的主要客体确定为公共财物所有权有着许多弊端。笔者认为，在市场经济条件下，国家公职人员贪污犯罪从本质上看应属于一种严重的渎职性犯罪，其侵犯的客体仍然是复杂客体，即国家机关职能与威信（或叫正常管理秩序）和公共财物的所有权，但主要是危害国家机关的职能与威信。因此，在修改刑法时应将国家机关的职能与威信作为贪污罪的主要客体，并将贪污罪从侵犯财产罪一章中抽出与受贿罪一同规定在渎职罪或其他恰当的职务犯罪章节中。
3.梳理贪污罪与相关犯罪的罪刑关系。（1）修改刑法第151条、第152条，以单独条文分别规定盗窃罪和诈骗罪， 把非公职人员利用职务上的便利盗窃、骗取自己经手管理的公共财物的犯罪行为，分别规定为盗窃罪和诈骗罪，从重处罚。对立法上作上述修改，有如下两个优点，一是进一步为司法实践中贯彻从严惩处职务犯罪的立法精神提供切实可行的立法保障，从而避免一方面从严惩处国家公职人员贪污的犯罪行为，另一方面却忽略了对国家公职人员利用职务上的便利非法占有公私财物行为从重打击的情况。二是符合犯罪构成理论。集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财物的人员从贪污罪中分离出来后，其犯罪主体已成为一般主体，犯罪侵犯的客体——公私财物所有权，客观方面——秘密窃取或用诈骗方法，以及主观故意都与普通盗窃罪、诈骗罪是相同的，符合我国刑法以犯罪构成理论区分此罪与彼罪的立法方法。把利用职务上的便利盗窃、骗取公私财物数额较大的，以盗窃罪或诈骗罪从重处罚，这种加重构成的立法在我国刑法中也有类似条文可借鉴。（2 ）增设侵占罪，以非法占有为目的，将自己合法持有的公私财物非法占为已有的行为，许多国家在刑法中都明文规定为犯罪，并以侵占罪定罪科刑。我国在起草刑法草案时也曾提出过侵占公私财物的犯罪，但现行刑法典却删去了此罪。其理由是考虑到利用职务上的便利侵占公共财产的犯罪已为贪污罪所包含，剩下的侵占公私财物的行为数量有限，可以不作为犯罪处理。然而，随着经济体制改革的深入发展，经济领域中侵占公私财物的现象日益增多，侵占行为的社会危害性也日益严重，远远超出了民事法律调整的范围。现行刑法没有设立侵占罪条款，其缺陷已越来越明显。因此，我国法学界和司法界有不少同志建议我国刑事立法增设侵占罪，有的甚至进一步建议在刑法中增设普通侵占罪和业务侵占罪的具体罪名。笔者赞同这一主张，并建议将来修改刑法时，缩小了贪污罪主体范围后，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员采用侵吞手段非法占有公共财物数额较大的行为纳入业务侵占罪中加以惩处。（3）理顺贪污罪与其他侵犯财产犯罪的处罚标准。 笔者认为，几种犯罪相比较，贪污罪作为国家公职人员渎职犯罪，其危害性比普通的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪都重，因此，其法定刑起点应比他们高。（4）要重视贪污罪的犯罪情节。在过去的司法实践中， 在对贪污罪量刑时存在着重视贪污犯罪数额，忽略犯罪情节的倾向。诚然，贪污数额是社会危害性的一个体现，贪污数额越多，社会危害性就越大。但是贪污罪的社会危害性主要体现在对国家管理职能与威信的损害上，因此，犯罪情节是不能忽视的。情节越重，处刑当然也应重。在刑罚效能上充分体现犯罪的情节，既符合我国打击渎职犯罪的立法原意，利于平民愤、顺民心、合民意又有利于警戒教育那些可能重蹈前辙的潜在犯罪分子，发挥刑罚预防犯罪的效能。
4.增设贪污罪罚金刑和剥夺任职资格刑。（1 ）关于增设贪污罪的罚金刑问题。罚金是一种轻刑，一般适用于贪利性的犯罪行为，对于罪刑较轻的贪利性犯罪单处或并处罚金，既可体现罪刑相适应的原则，达到对轻的贪利性犯罪的惩戒教育作用，执行起来又比较简便。我国现行刑法和特别刑法（附属刑法）规定适用罚金的罪名有六十多个，但是对于贪污罪（当然也包括盗窃、诈骗）却没有规定适用罚金刑，只有犯罪数额巨大情节严重的才规定附加没收财产刑。这不能不说是一种立法缺陷。（2）关于增设贪污罪剥夺任职资格刑问题。 剥夺犯罪分子任职资格，是指以刑罚的方法剥夺犯罪分子曾经利用或足可以继续利用来进行贪污犯罪活动的某种职务或身份。我国刑法附加刑中，没有剥夺资格刑的规定，剥夺犯罪分子的某种任职资格为附加刑剥夺政治权利所包含。笔者认为，增设剥夺资格刑，具有如下几方面的重要意义：其一，可以使犯罪分子进一步认识到刑罚对其犯罪行为的否定评价和严厉谴责，进而体会到因犯罪行为丧失某种权益的痛苦和丧失名誉、地位的耻辱，而达到抑制行为人的犯罪意念。其二，享有一定的任职资格是贪污罪和贪利性职务犯罪实施犯罪的前提条件，刑罚作为一种社会防卫手段，通过剥夺行为人用以犯罪的职权，就可以使其丧失再次犯罪的能力和条件，以实现刑罚的特殊预防目的。其三，还可以对潜在的犯罪人产生威慑作用。通过立法规定何种行为需要剥夺任职资格，以及其罪刑关系，而且通过法院对犯罪人作了切实的剥夺任职资格的处理，公布晓之于众，潜在的犯罪人就会通过法律和现实的刑罚惩罚中认识到犯罪之被追究的不可避免性，从而悬崖勒马，改邪归正，珍惜自己的名誉和地位。
综上所述，缩小了贪污罪的主体范围，把贪污罪侵犯客体的主要方面由公共财产所有权关系更改为国家机关的正常职能与威信后，贪污罪的刑法条文可用叙明罪状的方式修改表述为：“国家公职人员和受国家机关委托依法从事公务的人员，利用主管、经管、经手公共财物职务上的便利，使用侵吞、盗窃、骗取或者其他手段非法占有公共财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大、情节严重的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产或者判令退赔，情节特别严重的处无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产或者判令退赔。
犯前款罪的，可以并处剥夺任职资格。”
上述条文，没有明确犯罪具体数额和剥夺任职资格的期限，主要考虑到，社会物质生活水平是在不断变化的，行为人的主观恶性各不相同，因此，不宜在条文中具体规定，可采用行之有效的司法解释的途径加以解决。
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