论城管执法规制中的硬法与软法之治，本文主要内容关键词为：城管论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
城管执法与百姓生活密切相关，城管执法形象也越来越受到社会关注。一方面，城管的权力好像大得没有边，有的执法人员一执法，不是掀瓜摊，就是没收三轮车，往往会断了他人的生计，有的还群殴群打小商小贩，有的死等死守躲进女厕的无照小贩，更有某地城管向摆摊小贩收取每月的“保护费”①。另一方面，城管执法遭人诟病且不被人理解，某市执法局成立三年间，就发生800多起暴力抗法事件。②城管执法人员有的被殴打，有的被脱裤，有的被泼尿，有的被刺死。③2009年5月，在沈阳街头摆摊卖烧烤的下岗工人夏俊峰捅死了两名城管人员，凶器是自己用来切火腿肠的水果刀。“一个下岗工人在街边卖火腿肠，却变成了杀人犯；两名城管人员的家属也同样失去了自己的亲人。”④造成这种尴尬局面，除了管理观念和人员素质等因素，主要原因还是城管执法缺乏应有的规制。本文将从硬法与软法之治两个方面来探讨对城管综合执法的规制问题。
一、城管执法的立法现状
(一)现有城管执法立法体系的发展与内容
我国的城管系统发展大致经历了四个阶段：
启动阶段(1996—2000年)。这个阶段以相对集中行政处罚权的试点为主要内容。1996年3月17日，八届人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这是我国第一次以法律的形式确认相对集中行政处罚权，它为改革我国的行政执法体制提供了法律依据，为相对集中行政处罚权设立了框架，也为城管执法体制的建立提供了理论依据。国务院法制办和各地法制部门进行了大量的实地调查和理论论证，确立了相对集中行政处罚权的理论构架，统一了试点机构名称，以及行使相对集中行政处罚权的范围、内容等，奠定了城管执法体制的基础。其后，国务院为贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》，下发了《关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号)，进一步明确要求：“各省、自治区、直辖市人民政府要做好相对集中行政处罚权的试点工作，结合本地方实际提出行政处罚权的意见，报国务院批准后施行。”这样，国务院文件正式将《行政处罚法》第16条概括为相对集中处罚权制度，并确定通过试点逐步推行这一制度，提出理顺行政执法体制，推进相对集中行政处罚权的试点工作。先后批准了广西、北京、天津、黑龙江等省市开展试点，拉开了城管执法改革序幕。⑤
稳步推行阶段(2000—2002年)。在这个阶段以相对集中行政处罚权试点工作的扩大推广为主要内容，下发了《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》(国办发[2000]63号)，标志着相对集中行政处罚权试点工作在全国扩大的开始，要求把相对集中行政处罚权试点的经验运用于市、县机构改革。进一步理顺了行政管理体制，坚决克服多头管理、政出多门的弊端，切实促进政府职能转变。
全面发展阶段(2002—2005年)。本阶段相对集中行政处罚权的试点工作基本结束，以行政综合执法的制度化和规范化为主要内容。国务院发布了《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号)，指出：“实践证明，国务院确定试点工作的阶段性目标已经实现，进一步在全国推进相对集中行政处罚权工作的时机基本成熟。为此，依照行政处罚法的规定，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地展开相对集中行政处罚权工作。”这一规定表明在横向上，我国在城市管理领域展开的、以相对集中行政处罚权为内容的综合执法体制改革从试点发展到了全面推行阶段，标志着全国开展相对集中行政处罚权试点工作结束，开始在全国各地推开。同时中央编办和国务院法制办于2003年2月联合下发了《关于推进相对集中行政处罚权和综合执法试点工作有关问题的通知》，就相对集中处罚权工作和综合执法工作的关系和贯彻落实问题做出了安排。城管执法改革在全国范围内开展。⑥
困惑和反思阶段(2005年以后)。经过几年的实践，城管执法体制理论上的缺陷逐渐显现出来，各地城管执法机关面临一些难以突破的理论障碍和实践难题，体制改革的动力不足、体制创新的方法不多。2005年以来，城管执法体制变革出现了停滞甚至倒退的现象。大家从初期的兴奋转为困惑和焦虑，进而沉下来认真思考，经过认真审视和反思后提出了有针对性的意见和新的观点。困惑和反思是建立一种新的行政执法体制必然要经历的阶段。在反思和批评中，思路可能被打开和拓展，不足之处可能被克服。经过反思，城管执法体制的建立可能进入到更健康、更快捷的发展阶段。所以在这一阶段，为进一步完善我国的城管执法方面的立法，《行政程序法》和《行政强制法》的制定出台成为人们关注的焦点。⑦
上述4个阶段均为中央方面对城管规制的立法，但是在地方立法方面，从目前实际情况来看，除个别城市已经制定关于城管综合执法的地方性法规之外，大多数有立法权的城市，一般都制定了城市管理领域推行相对集中处罚权的政府规章，没有立法权的城市，则制定了专门的政府令以及其他大量的行政规范性文件，作为推行相对集中处罚权的依据。以上海为例，上海从2000年起开展城市管理相对集中行政处罚权工作的试点，迄今为止已经发布了多部规范性文件作为该市城管执法的法律依据。2000年7月，上海市人大常委会通过了《关于在本市进行城市管理综合执法试点工作的决定》，依照此法规，上海市各个区先后成立区城管监察大队，开始了城市管理综合执法改革的试点；2004年1月上海市政府发布了《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》以及《上海市人民政府关于本市开展区县城市管理领域相对集中行政处罚权工作的决定》，将城市管理相关的市容、市政、绿化、工商、公安、环保、水务、建设、房地、规划等10个委、局实施的国家和地方的法律、法规、规章中的153项行政处罚权相对集中起来，转移给各区的城管监察大队组织实施；2005年6月27日，上海市政府发布《上海市人民政府关于修改(上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法)的决定》以及《上海市人民政府关于本市开展市级层面城市管理领域相对集中行政处罚权工作的决定》，决定从2005年8月1日起在上海市级层面实施相对集中行政处罚权，同时又新增16项行政处罚权转移到城管执法部门。此外，同中央层面的立法一样，由于国务院针对相对集中行政处罚权发布的规定多为原则性的指导意见，因此在具体开展工作时还要依照原行政机关行使被集中的行政处罚权所依据的法律，行政法规和部门规章，主要包括市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政、公安交通这几个方面。⑧
(二)现有立法对城管规制的积极影响
第一，为城管执法体制的建立提供了理论依据。我国城市管理的原则和目标是：建管并用、重在管理，标本兼治、重在长效，重心下移、属地管理，管罚分离、堵疏结合，市民参与、市民收益。《中华人民共和国行政处罚法》第16条的规定是我国第一次以法律的形式确认相对集中行政处罚权，其设立的相对集中行政处罚权制度，其本质上是在不修改现行法律、法规规定的情况下，通过实施该项制度，调整有关法律、法规规定的行政执法主体，依法实现对现行行政处罚权的重新配置和行政处罚主体的调整。它为改革我国的行政执法体制提供了法律依据，为相对集中行政处罚权设立了框架，也为城管执法体制的建立提供了理论依据，成为城管执法的直接依据。
第二，在一定程度上提高了行政执法的效率。1996年第八届全国人大第四次会议通过的《行政处罚法》解决了当时存在的“七八个大盖帽管一个破草帽”的行政乱罚现象，该法对行政处罚的实施方式作了重大变革。它规定将过去多个部门分散行使的行政执法权相对集中，统一行使，解决了行政执法领域中的多头执法、职责重复交叉、机构膨胀、效率低下、执法扰民等问题，进一步提高了行政执法水平。这在一定程度上改变了以往行政执法领域的混乱，使多头执法变为统一执法，使无序变为有序，确保了行政管理体制的统一和稳定，推动了依法行政和法治政府的建设。这既加强了执法力度，又减少了对老百姓的侵扰，并提高了行政效率。以“拆违”为例，以前拆除违章建筑，不仅要动员十几个部门、十几支队伍参加，还要市政府的主要领导亲自出面协调、挂帅督阵。这样的行动鲜有可持续性，拆违的长效性大打折扣。现在只要出现违规乱搭乱建的情况，城市管理的执法部门立即介入，主动执法，执法效能明显提高。⑨
第三，是行政执法体制改革的重要一步。过去由于执法机构过多、过滥，执法队伍结构复杂、机构林立，缺乏统一指挥和有效协调，这些都无疑加大了行政机关的行政成本和内耗，加重了行政的负担，减弱了行政执法的效能。为了顺应建设法治政府、推进行政执法体制改革的时代要求，国务院率先在城管执法领域进行试点，由城管执法部门统一行使市容、规划、园林、市政、环保、工商、公安、交通等多个部门全部或部分行政处罚权。改变了以往行政机关那种分散管理各自为政的执法模式，促进了新的行政执法体制形成。这种新体制加大了机构整合力度，为探索实行职能大部门体制，健全部门协调运作机制，改革和创新行政管理模式提供了宝贵的经验。⑩行政执法体制改革是行政法回应这种社会现实而不得不对行政执法权力在各行政执法主体之间分配与调整的结果，而城管执法的推行正是这种体制改革的重要一步。
(三)现有立法对城管规制的负面影响
第一，中央立法的可操作性和执法实践矛盾导致执法依据不足。中央层面的立法只是对开展综合执法工作作出原则的规定，从总体上提出一些工作要求，不具备实际操作性。目前从法律层面上对相对集中行政处罚权制度作出直接规定的仅有《行政处罚法》第16条，其内容也只是授权国务院对行政机关的法定职权进行重新调整和改革，而其他的法律文件中尚找不到直接规定此事项的规则。随后的国务院法制办批复的一系列的国务院行政规范性文件虽然是对《行政处罚法》第16条的贯彻落实，但都是从思想认识、工作要求方面指导全国各地开展相对集中行政处罚权工作的纲领性、指导性的文件，欠缺具体操作性。而在执法实践中，面对各种各样的违法行为和千变万化的社会生活，行政执法人员需要处理形式多样的行政违法行为，执法人员无法直接依据中央立法做出处理决定，因此在具体开展工作时还要依照原行政机关行使被集中的行政处罚权所依据的法律，行政法规和部门规章。总而言之，在中央层面的立法中，法律的规定太过单薄，国务院行政规范性文件的地位本身又不高，在内容方面受到诸多因素的限制，由此可见，中央立法的可操作性与执法实践多样性之间的矛盾导致了城管执法依据不足。
第二，地方立法位阶较低导致城管执法力度不够。地方层面的立法主要包括地方性法规和地方政府规章，但目前除珠海、厦门、青岛已颁布履行“城管执法”的地方性法规外，其他各地关于城管综合执法的规定多为地方政府规章和其他规范性文件。全国至今还没有一部关于城市管理综合执法的专门法规，城管执法的法律依据仅仅是《行政处罚法》中关于相对集中行政处罚权的原则性规定和各地方性法规、地方政府规章和其他大量的行政规范性文件。从行政法学的理论基础来看，这些地方性规范位阶较低，依照职权法定原则，行政职权的设定应该由法律规定，虽然《行政处罚法》规定经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但这只是一个总括性的规定。地方政府规章并非权力机关的立法，由其对行政机关的设立进行授权似乎理论基础稍显不足。由于缺乏系统、科学的法律规范和城管执法法律地位的不明确，都使其始终存在着合法性和合理性不足的致命缺陷。城管执法的法律效力和法律地位明显不足，在执法过程中经常处于名不正，言不顺，缺乏权威性、公信性的尴尬境地。它不仅面临着执法相对人的质疑，往往得不到相对人的认可、服从，而且在与其他部门打交道的过程中也处于“弱势地位”，也得不到其他部门的有力配合。(11)中央层面没有统一的法律法规对城管执法人员的职责、权力、义务等予以明确，地方法规又位阶较低，经常导致城管人员执法依据不当，在执法实践中不免面临相对人以暴抗法的现象，行政执法力度也得不到保障。
第三，执法依据分散导致城管执法处于“借法执法”的尴尬局面。由于没有城管执法的专门性法规，《行政处罚法》和国务院的文件只是原则性的指导，所以在实际执法中只能借助分散于市容、规划、园林、市政、环保、工商、公安、交通等各职能部门的法律、法规和规章执法，这是目前困扰城管执法的最大问题。经过统计，上海市城市管理综合执法的依据主要有14部地方性法规、32部政府规章，共涉及10个领域169种行政处罚权。这种借多部法规、规章执法的方式给城管综合执法带来了诸多不便：首先，城管需要行使某一职能时，就要寻找转让该部分职能的原行政机关执法所依据的法律、法规、地方法规所规定的内容，执法依据过于分散，内容繁杂，使得执法人员选择法律依据时造成混乱，影响执法的公平和公正；其次，一旦相关法规、规章发生变化，城管执法依据也随之发生变化，执法体系始终处于不确定的动态。所以执法依据分散所导致的是实际上集中行使行政处罚权的机关只能是借法执法，处于“名不正、言不顺”的尴尬局面，影响了执法的效果。
第四，部分执法依据存在相互冲突导致城管执法受到经济利益的影响。由于城管执法都是依据各相关管理部门专业的法律法规进行的，同一个违法行为依据不同法规可能会产生不同的法律效果和法律责任。部分执法依据存在冲突，无形中扩张了自由裁量权，给执法人员准确适用法律增加难度，有时还容易诱发新的重复执法和执法推诿现象。(12)例如，某酒家为提高其自身的经济效益，在店门外人行道上擅自利用行道树拉起彩条布搭建棚子，雇请外地人经营大众早点又不注意保洁工作。这件案件看似简单，但从中我们可以发现很多现实问题：首先从执法内容上看存在同一行为的不同评价问题。即上例中的一个违法行为可以同时被不同执法主体评价为：无证经营、破坏绿化、违法占路、妨碍市容、影响环境卫生、妨碍交通等。其次从处罚结果上看存在着同一行为不同评价的不同处罚问题。上例的违法行为如以无证经营处罚时可根据违法行为的情节，追究法定代表人的行政、经济等责任；如以破坏绿化进行处罚则可根据被破坏绿化的价格处以一至三倍的罚款；如以违法占路处罚则应该按其实际占用的人行道的面积进行罚款，总之不同的评价所造成的处罚结果与数额也是不同的。因此在趋利避害的心理作用下，那些可以突现工作成绩，执法矛盾少、处罚数额高、数量多的执法内容大家抢着去管，同一行为被反复从不同方面进行评价，《行政处罚法》的一事不再罚原则根本无法保证。而那些社会矛盾大、处罚少的执法内容就相互推诿，高位法向低位法推，专业法向综合法推。一些职能部门出于利益考虑，有利就争无利推诿，导致城管执法受利益影响，职责不清。
第五，法规设置的机构类型多样导致执法主体资格不明确。《行政处罚法》并未对集中行使行政处罚权的机关的设置作出具体规定。从试点城市的实践来看，机构设置的具体情况各异，主要有三种类型：(1)现有行政职能部门集中行使行政处罚权，加挂执法队伍的牌子；(2)现有行政职能部门下设机构集中行使行政处罚权，不是一级政府的独立组成部门；(3)新设专门的机构集中行使行政处罚权。由于机构设置类型不一，其是否具有独立的行政执法主体资格情况也各异，由此造成法律责任承担主体确定困难，增加了行政相对人寻求救济的成本。
二、城管执法需要硬法之治
硬法是指以国家的约束力实现的法，是特定立法机关按照特定程序制定的，它以国家强制力作为执行保障。在软法／硬法二分的语境下，硬法接近于传统的法律范畴，或者说，传统的法律范畴主要是指硬法。硬法的渊源在国内主要有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章。在行政执法领域执行的硬法数量众多，涉及社会生活的领域十分广泛。城管执法的硬法之治就是指用这些以国家强制力作为执行保障的法律法规来规制城管执法行为，充分发挥硬法刚性、确定、强制等特征，确保城管执法活动的顺利进行，规制城管执法行为。
(一)硬法之治是行政法治建设的必然要求
依法治国关键在于依法行政，只有依法行政，才能用法律、法规约束政府的权力。依法行政也就是指国家行政要贯彻法治原则，行政行为于法有据，依法办事。它是对行政机关提出的要求，行政机关的权力来自法律，行政行为应当遵守法律，行政违法必须承担责任。凡法律没有授予的，行政机关就不得为之，法律禁止的当然更不得为之，否则就是越权。行政机关在作出具体行政行为时必须依据法律，否则依法行政就成为一句空话。(13)城管执法作为行政执法的一部分，也应该要遵循依法行政的要求，严格按照法律的要求行使行政权力。而硬法则是实现依法行政的重要步骤，硬法所具有的由国家强制力直接保障其实施的效力，可以对城管执法活动中的职权作出规定，也只有硬法能规定行政机关的职权，通过硬法规定行政机关及其工作人员的职权、制度、原则、程序及方式等，可以让城管执法做到有法可依，职权法定，避免滥用公共权力，也可以更好地保护相对人的合法权益，这些是行政法治建设的必然要求。
(二)硬法之治是提高城管执法权威性的途径
硬法具有普遍适用性、稳定性和可预见性，作为城管执法依据的硬法一旦被适用就会具有稳定性，不会频繁改变，相对人可以对其信赖。另外，硬法的效力要高于软法，硬法所规定的关于城管的职权、执法依据等都具有由国家强制力直接保障其实施的效力，违反硬法可能导致国家行政机关作出行政处罚决定或者国家司法机关作出否定性的裁决。这样提高了城管执法的权威性，让国家强制力成为保障其实现的后盾。
(三)硬法之治为城管执法提供了直接的法律依据
行政机关的权力来源于法律的授权，公法领域的原则是“法无明文规定不得行使”，所以城管执法的依据只能由法律法规来规定，由硬法的强制力来保障实施，硬法之治为城管执法提供了直接的法律依据。
三、城管执法不能忽视软法之治
软法是指由国家机关或社会组织制定或认可，具有一定的约束力，主要依靠公众共同参与、自律保障实施，反映民主协商精神的行为规范。(14)与硬法相比，“软法”的权利义务和强制力没那么明显，总体上不直接依赖于国家强制力的保障。城管执法的软法之治就是指用不直接依赖于国家强制力的保障的软法来规范城管执法的行为，将软法的柔性、协商、互动、共识、灵活、自愿的特征和执法方式应用到城管执法中，规制城管活动。软法形式多样，意见、决议、行动纲领、行为守则或准则指南、通知和通讯等均属于其表现形式。
(一)软法可以填补硬法留出的空白
硬法作为一种制定法，在社会对一种新法的需求面前，其制定和创立需要一个过程，不能及时地有效地对社会的需求做出反应。尤其是在现代社会，随着社会经济日益深入发展，新的领域不断涌现，法律需求和法律供给的矛盾不同程度的存在，尤其是中国处在一个大转型、大变革的时期，公权力深入到社会生活各个领域，各种公法关系都需要法律的调整。但是由于种种原因，公法的供给严重不足，无法对各种权力现象和权力关系作出有效的规范和控制，很多权力运作的领域无法可依。如前所述，目前我们尚无规范城管执法的专门性的法律法规，即便今后进行相应的高位阶城管执法立法，也不可能作出十分细密的规定。因此只有通过发挥软法的作用，发展软法来补充硬法的空白，实现软法对城管执法的调整和规范。(15)同时，任何硬法的立法和执法均需要耗费大量的社会成本，而软法的制定比较简单灵活，能够填补硬法供给不足的空白。硬法的制定通常是抽象地设定一套明确的行为模式，要求相关主体为或不为某种行为，而且，硬法的制定与修改程序都很复杂。因此，在实践中便会出现立法空白、无法可依，法律条文规定不明、无法实施，法律条文刻板，实施会违反行政法治的合理性原则等现象。如相较于千呼万唤难出台的《行政程序法》和《行政强制法》而言，出台指导性、号召性、激励性、宣示性等国家非强制性规范，构建体现民主协商和社会习惯的社会共同体自治规范体系，立法成本要低得多，且易为相对人所接受。
(二)软法的变动性能够弥补硬法对城管规制的僵化性
硬法在权力控制和规范方面的确可以发挥刚性的一面，能有效地防止权力滥用、遏制权力腐败，但现代生活千变万化、纷繁复杂，硬法所固有的某些僵化与迟钝，使其难以适应迅速变化的社会生活实践。硬法是主权国家制定的，又是普遍适用的，有一定的稳定性和可预见性。但稳定就可能僵硬，普遍适用就有可能不适应个别的、特殊的状况。软法的灵活性、不断变动性和适应性，能够在很大程度上起到补充硬法的作用，使公法体系更具弹性、开放性和回应性，满足社会对法的需求。(16)软法可以细化硬法，对自由裁量的部分进行规制，并且可以形成社会公众更广泛更直接的公众参与，建立起更透明的权力控制机制，同时也可以通过内部的自律性规范进行自我调节和规范，从而可能形成对公权力更实际有效的监督和制约作用，防止公权力异化。(17)软法可根据变动的社会生活需要而适时作出调整，能够将硬法无法规定的内容纳入它的调整范围，能够根据具体的规制对象而作出相适应的具体化、个性化的调整，吸纳新的因素和社会需求。对于行政裁量的控制，软法和硬法虽然都能发挥作用，但软法可能更为精准到位。软法可能以某种方式对硬法作出解释，对于抽象的硬法，软法可以更细致的规定使其具体化，弥补硬法合理性原则的相对抽象和不确性的不足，从而使硬法更顺畅、灵活地运行，使行政自由裁量权在硬法提供的合法性框架下，被更细密地规制其行使。
(三)软法的执行力度比硬法强
硬法规范制定的难度大、政策性强、社会认可度低。软法是硬法规范制定的依据，由于软法是充分协商的结果，软法的执行力度比硬法更强，人们对软法的社会认可度更高。法律赋予执法者的裁量权，执法者必须行使，不得懈怠。软法对于规制行政裁量权的重要作用，是防止裁量权被滥用。法律赋予执法者裁量权是要求执法者根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量，对相应行政事务作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法，某些执法者即使想滥用裁量权，也不敢或不能滥用。硬法对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权。行政裁量标准或指南明确列出之后，它能有助于限制行政人员作出特定决定的权力，有助于防止其向政治诱惑或者压力妥协的可能性，有助于防止其考虑不相关的因素而滥用权力。(18)执法者裁量时应考虑多种方案(一种方案即无裁量)，在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上选优。
四、规制城管执法应硬法软法相结合
(一)完善规范城管执法的硬法体系
在某些社会领域，强制和命令是维护秩序和权利的必要手段，尤其是在我国法治国家建设的过程中，要努力建构硬法的制度、程序、责任和救济机制，规范公共权力，保障公民权利。虽然软法更注重协商、沟通、互动，在城管规制中发挥着很大的作用，但这并不意味着城管执法不再需要强制性的行政管理，法定的、必要的、适度的强制性手段对于城管执法仍是不可或缺的。
其一，中央应该加快立法进程以完善我国的立法体系。作为城管执法依据的法律法规行政法治化是行政改革的终极目标，城管执法是我国在城市管理领域开展的行政执法试点，是全面推进依法行政，建设法治行政的重要改革实践。城管执法改革必须有法可依、依法行政，在城管执法实践中，相关法律法规的改革完善相当重要。当前城管综合执法的依据是《行政处罚法》第16条的规定，《行政程序法》、《行政强制法》等都还没有出台，城管集中执法的依据多是地方性法规和规章，城管集中执法仍然处于探索阶段，缺乏系统、科学的法律规定，全国还没有一部专门的城市管理法律，城管的职权范围没有得到科学、合理的界定和细化。执法依据的不足会导致城管执法权力的滥用等问题，损害相对人的合法权益。应当加快立法进程，特别是《行政强制法》和《行政程序法》，尽快颁布位阶较高的全国性统一的有关城管执法的法律法规，进一步完善我国行政程序体系，加紧制定和实施《城市管理集中执法条例》。让硬法对城管的职权等问题做出规定，以硬法的强制执行力保障其实施，并且通过这些硬法对城管职权、执法依据、程序、方式等方面的规定，让城管执法有法可依，并职权法定。
其二，地方立法应该提高层级以增强执法力度。现行城管执法权的来源，均是直接依据各地方性法规、地方政府规章和其他大量的行政规范性文件。而这些来源，均是依据国务院相关通知、决定及试点方案的批复。这些文件，从行政法渊源角度看，不是行政法法规，均是其他行政规范性文件。为此，有一点是可以明确，至今尚未有一部法律层面的城管执法的法律。各地方性法规、部门规章和其他行政规范性文件，其法律位阶低，内容各不相同，且有浓厚的地方特点，导致城管执法的权威性不足，执法力度不够。(19)
其三，适当扩大行政机关的行政强制执行权。一方面，有条件地给予行政机关强制执行权。根据我国目前的相关法律规定，行政强制执行一般由法院和行政机关行使，以法院为主。这不仅不能做到提高行政效率，反而可能导致行政义务人逃脱行政义务。从实际情况看，至少城市市容管理等领域中的“较小数额罚款”等较轻的行政处罚，应当给予行政机关针对行政强制执行的决定权和实施权。所以，有条件地给予城管执法以行政强制权可以提高行政效率。(20)另一方面，赋予行政机关在法院审查后强制执行实施权。将行政执行强制权全部收回行政机关，既不符合法理，也不符合我国的行政执法实践。因此，应在申请法院执行与行政机关自行执行相结合的基础上，适当扩大行政机关自行执行的权力和范围。在法院作出准予强制执行的裁判后，根据裁执分离的原则，对于行政决定的强制执行实施由行政机关承担，因为本质上行政强制是一种行政性质的行为。这样有利于法院集中力量对行政行为是否执行进行审查监督，减少浪费司法资源，同时提高行政执行的效率。
其四，健全城管执法的违法责任追究与救济制度。近年来，我国城管执法中非法强制、只罚不治等现象层出不穷，原因就在于对行政行为规定的制度空间过大，而法律对城管执法责任的规范存在空白或不够具体。地方政府只重视执法结果、求实效，而往往忽视了法律责任的重要意义，导致对公民权利的忽视和伤害。行政执法权的集中行使，改变了原有的权力配置格局，给职权划分和责任确定都制造了难题。目前的城管执法工作任务繁重，却又缺乏规范，给执法责任的追究设置了障碍。建立执法责任制和过错追究制度，对违反城管执法程序的执法人员和单位进行追究势在必行。在加大对滥用执法权行为的惩戒力度、提高行政效率的同时，使行政相对人的合法权益得到充分保障。理清行政综合执法行为违法的具体形态，建立行政综合执法责任追究机制，对于更好、更有效地控制和监督行政综合执法行为，具有重要意义，使监督也有的放矢。另外，实践中常发生行政机关违反法定程序，未表明身份、说明理由、给相对人答辩的机会，却反而给相对人冠以野蛮暴力抗法、妨碍公务的罪名。在这些情况下，行政执法主体及其执法人员的法律责任都无可规避。(21)
(二)构建规范城管执法的回应型软法体系
其一，建立主体多元、形式多样的开放性协调机制。意见、决议、行动纲领、行为守则或准则指南、通知和通讯等均属于软法的表现形式。(22)软法的根本特征是不具有法律约束力，不可以由行政机关或法院强制执行，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施的，因此，软法规则的形成和实施在很大程度上调动了社会多元主体的积极性，因而可以用比较小的成本达到调整社会关系的目的。软法的制定主体可以是国家，也可以是社会团体、行业协会，还可以是介于国家与社会团体之间的组织。软法的制定过程通常是一种协商过程，以共识为基础，充分体现民主性，是一种开放式的协调机制，各相关主体参与其中，表达自己的诉求。如软法的争议一般不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或者争议当事人自行协商解决。(23)法律的制定过程较繁琐，相比之下，软法是参与式协商民主的产物，或者就是在回应广泛社会民意和满足现实迫切需要的基础上由权威主体经充分协商后制定的。正因为软法是协商的结果，省去了制定硬法的那些复杂的过程，因而简单明了。城管执法通过信息公开，征求社会公众意见，取得人们的基本共识后，软法的这种弹性和回应性可以改变以往城管执法规范中的执法者与被执法者之间二元对立或对峙的局面，缓解两者间日趋尖锐的矛盾。(24)
其二，制定相应的城管执法自由裁量权基准。软法为行政自由裁量权提供标准和依据，执法者在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据，在特殊情况下未遵循必须说明理由。有时硬法的规定过于原则和抽象，软法可以通过细密的规则使硬法相关规定具体化，从而使硬法更顺畅、灵活地得以运作。如软法明确了裁量应遵守的规则，限制了行政裁量的范围，减少了法的不确定性，行政主体在公众的监督之下也会自觉遵行既定的软法规则作出行政裁量决定，从而使行政裁量能够前后一致，保持一种适当的公平，公众因此也能更好地安排自己的生活。目前，行政自由裁量权基准的制定风行于各个行政机关，且主要集中在行政处罚和行政许可领域。但是，城管执法涉及市容、规划、园林、市政、环保、工商、公安、交通等诸多方面的行政处罚权，目前的行政处罚自由裁量权的基准是由不同的行政机关制定的，其标准和幅度不尽统一，难保公平，需要制定统一、专门的针对城管执法自由裁量的基准。
其三，清理现有的城管执法规范，发挥软法“试错”功能。软法应当遵守宪法和其他法律的要求，行政部门的法制机构应时常对软法进行清查。(25)因为软法自身亦有善恶之分，例如，湖北省监利县曾发过一个《关于做好1998年度“玉沙”卷烟专销工作的通知》的“红头文件”，规定全县靠财政发工资者，每人要购买4条“玉沙”牌香烟；江苏省淮安市曾发“红头文件”规定，每个单位每年都要购买数百上千条本地特产名烟“一品梅”作为礼品和接待用烟，为此还专门成立了办公室，由该市主管流通的副市长担任“一把手”；湖北省洪湖市政府下发“红头文件”，将全年15900条公务用烟指标，分解至114家县直机关和基层乡镇，实行摊派消费，并奖惩分明。(26)对于这些恶的软法，行政主体需始终注意防止恶的软法对行政自由裁量权的腐蚀，妨害行政的公正。此外，由于硬法中存在大量的不确定法律概念，使得硬法的可预见性只是在一定程度上实现了而已。软法的存在则使得这种可预见性进一步得到了提升。在缺少硬法规定或者制定硬法的条件尚不成熟的情形下，软法可以作为硬法的立法先导和试验。在制定硬法前可先通过软法“试错”，在条件成熟的情况下对不适应现实需要的软法进行立、废、改，然后转化为硬法。软法对于硬法中需要时常顺应实际状况作出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法作出规定，从而保持硬法的稳定性。硬法的实施需要行政裁量的补充，而不确定性的法律概念的广泛存在和法律效果的可选择必然导致行政裁量存在着一定的自由空间。
(三)软法硬法兼施并用，相得益彰
重视软法的作用，并不意味着要抛弃传统的“硬法之治”，但是，也不能仅仅依靠软法来治理国家。从法理上讲，硬法的效力要高于软法，硬法具有由国家强制力直接保障其实施的效力，违反硬法可能导致国家行政机关作出行政处罚决定或者国家司法机关作出否定性的裁决，而软法则不具有这样的强制拘束力。对违反软法的行为，直接作出否定性评价的是社会公权力，而不是国家公权力。因此，要将硬法之治与软法之治有机结合起来，充分发挥两者的最佳作用。国家治理不能仅仅依靠传统的硬法规范，事事求助于硬法规范，既不实际，也不经济，因此有必要引入软法的范畴，倡导“软硬兼施，刚柔并济”，在传统的硬法规范之外，用软约束的力量及时调整社会关系，协调社会利益。而软法是社会中实际存在的现象，它也不同程度地存在理性不足，甚至违背法治精神的现象。强化软法研究，有助于拓展法治原则的适用范围，提高软法的理性程度，推动法治目标的全面实现。将软法的柔性、协商、互动、共识、灵活、自愿的特征和执法方式与硬法刚性、确定、强制等特征和执法方式结合起来，使城管执法逐步向软硬兼施、刚柔相济，既依靠硬法，又重视软法的执法理念和方式发展，促使政府、市场与社会间形成良性的互动，文明执法，提高政府的公信力，促进社会的和谐有序发展，这无疑是未来城管执法的发展方向。
注释：
①马国顺：《兰州小贩为摆摊每月向城管交“保护费”》，载《西部商报》2007年4月2日。
②丁秀玲：《一位城管人员谈城管“五大尴尬”》，新华网2005年7月28日。
③《城管“没收式”执法将终结?》，腾讯网新闻中心2007年。
④《行政强制法立法至今仍未获通过，已经过4次审议》，载《中国青年报》2011年5月18日。
⑤崔厚元：《城管执法规制论》，南京师范大学研究生院2010年硕士论文，第3～4页。
⑥崔厚元：《城管执法规制论》，南京师范大学研究生院2010年硕士论文，第4页。
⑦从1986年第一次提出，《行政程序法》经行政法学界倾25年之力推动，曾被写入全国人大立法计划，却遭搁浅，时至今日仍未提上立法日程。《行政强制法》自1988年起草至今，始终未获通过，甚至一度销声匿迹。直到最近几年，拆迁等行政强制行为所引发的案件开始逐渐增多，才重新被提上立法日程。目前已经过4次审议，仍未通过。
⑧叶明：《我国城市综合行政执法制度研究》，华东政法学院研究生院2007硕士学位论文，第27页。
⑨周奋进：《为城市管理立法破解城市管理执法难》，载《云南行政学院学报》2008年第6期。
⑩崔厚元：《城管执法规制论》，南京师范大学研究生院2010年硕士论文，第4页。
(11)郭勇：《城管执法的现状与超越》，载《钦州学院学报》2010年第5期。
(12)陈奇星、曾峻：《上海城市管理综合执法体制改革及进一步改进的对策》，载《上海行政学院学报》2003年第1期。
(13)乔亚南：《浅谈依法行政的具体要求》，载《人大建设》2005年第11期。
(14)软法的范围应当包括以下几方面：第一，国家法之外的，属于公共政策的正式规范；第二，次于国家法的民间社会自治规则；第三，专业标准；第四，交易习惯；第五，超国家法的国际非正式规范。一般认为道德、行政命令、法理、潜规则、内部通知等不属于软法。见姜明安：《行政裁量的软法规制》，载《法学论坛》2009年第4期。
(15)姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第99页。
(16)姜明安：《论公法与政治文明》，载《法商研究》2003年第3期。
(17)丁保河：《软法价值论》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。
(18)陈思融、章贵桥：《论行政自由裁量权的软法规制》，载《法制与社会》2009年第8期。
(19)饶雷际、秦玮论：《城管执法权来源的非法性》，载《江南大学学报》2010年第6期。
(20)赵凯：《关于行政执法机关行政强制执行的思考》，载《沈阳干部学刊》2009年第6期。
(21)崔卓兰、丽彬：《我国行政综合执行执法若干问题探讨》，载《广东技术师范学院学报》2006年第1期。
(22)姜明安：《行政裁量的软法规制》，载《法学论坛》2009年第4期。
(23)罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期；姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第93页。
(24)如2011年1月31日，广东东莞石排镇，一东莞拆迁户剪下强拆者人头后服毒，自首时毒发身亡。
(25)陈思融、章贵桥：《论行政自由裁量权的软法规制》，载《法制与社会》2009年第8期。
(26)姚来燕：《行政执法中的软法问题探析》，载《法治研究》2010年第12期。
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