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[文章编号]1002-6274(2008)02-026-06 [中图分类号]DF13/17 [文献标识码]A
依通常的见解，过失犯罪是指行为人在具备注意能力的前提下，因违反注意义务而导致构成要件的结果发生的行为。过失犯的违法性根据在于违反注意义务和发生构成要件规定的结果这两个要素。由于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。正如有学者所说“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，为过失犯之中心要素”。[1]P306理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务。[2]P346通常认为，只要存在预见义务和避免义务，就产生了注意义务。但是，随着科学技术的发展，具有一定风险的业务活动大量增加，如果绝对地坚持行为人回避危害结果的义务，则从事此类业务的人员负刑事责任的可能性就会随着过失机会的增多而相应扩大。鉴于风险业务对社会生产和人类生活的必要性，可以认为在某种程度上违反回避危害的义务不是违反注意义务，不具有成立过失的条件。[3]P375由此便涉及到注意义务的阻却事由问题。注意义务的阻却事由，是指通过分担或者减轻行为人的注意义务，而使行为人的某些注意义务免除的法定规则。具体来讲，被允许的危险和信赖原则是注意义务阻却事由的主要内容。在此，本文就注意义务阻却事由的缘起与发展、机能与地位以及对我国的借鉴价值做一探讨。
一、注意义务阻却事由的缘起与发展
(一)被允许的危险与注意义务
在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。
旧过失论重视结果预见义务，认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务，其实质是以结果是否出现论定犯罪过失是否存在，这容易扩大处罚范围，甚至接近于结果责任。新过失论则重视结果回避义务，认为过失犯的注意义务，不是保持一种“意思紧张”，而是回避结果的发生。行为人即使有所预见，但为避免结果采取了相应措施，履行了结果避免义务，或者遵守了社会生活上必要的注意要求，在法益侵害结果发生时，也不成立过失。即“对于过失来说，本质性的东西不是使他人负责的结果，而是懈怠了社会生活上必要的注意这种行为的性质。过失的决定性要素是行为的无价值，而不能仅仅根据结果的无价值来论述问题”。[4]P229-230因此，可以说“新过失论的真正特色并不在于以避免结果义务为中心的过失理论，而在于重视行为的有用性，限定处罚过失的范围”。[5]P255新过失论上述思想的产生决非偶然，它与被允许的危险理论密切相关。
所谓“被允许的危险”是指为达成某种有益于社会的行为，在其性质上常含有一定的侵害法益的危险，此种危险如在社会一般生活中被认为相当时，即应认为是可被容许的合法行为。[6]P315被允许的危险理论之所以产生，主要是受产业革命和目的行为论的影响。(1)产业革命的影响。德国自19世纪中叶开始了产业革命，随着铁路建设、纺织、冶金等产业的迅速发展，德国的社会状况发生了重大变化，社会生活上的危险行为随之增多，例如为促进学术发展、科学进步而进行的危险实验，为交通上的便利而驾驶飞机、火车、汽车等。尽管这些行为会对各种法益造成相当的危险，但社会生活又迫切需要它们，如果对此加以禁止，那社会势必只能恢复到原始状态。因此，为了社会的进步和发展，必须容许一定程度的风险存在。(2)目的行为论的影响。目的行为论主张违法性的判断不能仅仅依据法益侵害的结果无价值，还应该就行为的样态如行为的种类、方法、主观要素等即行为无价值加以判断。只有超过一般社会生活必要程度的侵害或威胁法益的行为，才能视为违法而加以禁止。通常认为被允许的危险是在目的行为论的基础上，为了弥补旧过失论的缺陷，在人的违法观以及社会相当性理论的基础上提出的。
被允许的危险理论的提出，使许多学者对过失犯罪的研究跳出了传统过失理论把注意义务违反局限在责任之中加以论述的窠臼，逐步及于行为的违法性及构成要件该当性的领域。依传统看法，容许性风险，仅为责任阻却要件事由，即虽属违法，但无责任。然而，随着科学技术的发展，一些对社会既有益又有必要性的行为所伴随的抽象危险也日益普遍，认为它们违法的观点，显然已不符合国民的感情。于是有学者提出，容许性危险的行为本身，应认为是社会的相当行为，它欠缺行为的违法性，而为合法行为，若行为者在行为时，遵守了其应尽的注意义务，则虽然发生了预见的危险，但无违法可言，甚至在构成要件或损害的范围之外。[7]P584由此，依大陆法系国家过失犯理论的通说，注意义务便被一分为三：作为构成要件要素的注意义务、作为违法要素的注意义务和作为责任要素的注意义务。①
被允许的危险理论的意义在于，一是一定程度上免除开办风险业务的组织者、管理者的过失责任；二是一定程度上免除从事风险业务的业务人员的过失责任。[3]P376其目的是为了把注意义务的内容限定在合理的范围内，减少国家给危险业务从业者分配的注意义务额度，以制止过于严格地追究过失行为者的责任。依据允许的危险理论，只有超出社会所能容忍的危险之外的行为，才有运用法律(尤其是刑法)加以禁止的必要。但是允许性风险并不是毫无限度的，必须将其界定在一个合理的范围之内。
(二)信赖原则与注意义务
被允许的危险理论的提出，不仅引起了人们对过失犯理论中注意义务内容的重新认识，还直接导致了信赖原则的产生。
信赖原则是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任的原则。[8]P192信赖原则是根据人的相互信任情感、共同责任心以及“社会连带感”产生的。它强调，既然人们共同生活于一个社会空间，那么，为了维持社会生活的和谐和有序，每个人都应当承担一些注意义务，而不能把注意义务只加于某一些人，而且人们还应当彼此信任。[9]P159所以说，信赖原则是一种典型的分配注意义务的原则。
从理论上讲，信赖原则是被允许的危险理论在过失犯罪中的具体运用，而从现实层面上看，它是过失犯罪理论适应现代科学技术迅猛发展的现实需要的必然结果。信赖原则肇始于交通运输业。依照传统的过失犯理论，行为人的预见可能与预见义务是一体的，只要有预见危害结果的可能即有注意义务；只要认识到危害结果就要采取避免危害结果的措施。因而司机在驾驶车辆时，当有预见危害结果的可能时，便具有了注意义务，若在具有注意能力的前提下导致危害结果发生的，则构成刑法上的过失。传统的过失犯理论对于社会结构相对简单、交通工具稀少的时代，固然可适应，但在20世纪以后，动力交通工具的发展日新月异、数量快速增加，如果仍然适用传统的过失犯理论，则几乎每起交通事故均可追究驾驶人的责任，这势必会使动力交通工具作为高速运输工具的性能丧失，并阻碍社会的发展。于是，为了减轻交通运输人员过多的义务负担，信赖原则应运而生，它把预见可能与注意义务相分离。也就是说，在某种条件下，行为人虽然具有预见危害结果的可能性，但不一定就有预见的义务。信赖原则免除了行为人预见他人可能实施不正常的非法行为的义务。这意味着信赖原则具有缩小过失责任的功能。[3]P380
信赖原则作为分配注意义务的原则，首创于1935年的德国判例。②德国联邦最高法院的判决确认了驾驶人可信赖其他交通参与者也将遵守交通规则，无需考虑他人突然违反交通规则的必要，这使汽车驾驶人的注意义务范围缩小很多。自此，信赖原则相继得到瑞士、澳大利亚、日本等国的判例以及学术界的承认和支持。日本学者认为，在战前大正时期已经存在适用信赖原则否定过失责任的判例，战后有意识采纳此原则的判例，首先表现在下级法院的审理中(1955年12月21日名古屋高级法院判例)，而最高法院第一次正面适用信赖原则否定过失责任的判例，是数年后的1966年6月14日的判决。自此之后，日本最高法院又多次做出适用信赖原则的判决，使这一原则逐渐在审判、检察和警察实践中被确立起来。
信赖原则的中心思想是人们相互之间对于他人遵守共同规则采取适当行动的信赖。如果把这里的“遵守共同规则采取适当行动”理解为“履行注意义务”，则似乎信赖原则与注意义务具备了同一性，违反注意义务也就违反了信赖原则。[10]P346然而，信赖原则与注意义务无论在概念蕴含上还是在理论意义上均有所不同。注意义务是他人要求(或需要)行为人履行注意义务，强调的是行为人对于危害结果的应当认识与应当回避，它在一定程度上强化了行为人的过失责任；而信赖原则是行为人要求(或信赖)他人履行注意义务，强调的是行为人对于他人遵守共同规则采取适当行为的可以信赖，它在一定程度上分担了行为人的过失责任。由此得出，从赋予过失责任的角度看，不存在行为人违反信赖原则的问题，而是行为人违反注意义务；至于他人违反信赖原则，则可以成为阻却行为人过失责任的根据。
(三)被允许的危险与信赖原则
被允许的危险与信赖原则都是新过失论的产物，但二者究竟是什么关系，却有不同的看法。有的学者认为信赖原则包括被允许的危险，后者属于前者的一部分。当行为的危险性保持在允许的范围之内时，就是遵守了信赖原则，同时人们也会对其加以信赖；反之，当行为的危险性超出了允许的范围时，就是违背了信赖原则，同时人们对其也就不会再加以信赖。[11]P267也有学者强调允许危险原则在信赖其他有关人的适当的行动而实施危险行为被允许这一点上，与信赖原则在思想上是一脉相通的。由于这样的法理给阻却过失行为的违法性或减轻违法性的基本方面奠定基础，于是在其延长线上能够产生信赖原则的法理。[5]P262-263信赖原则的理论渊源是以被允许的危险理论而确认的“危险分配”理论，或者说，“信赖原则”是与“被允许的危险”、“危险分配原则”互为表里。[8]P193后一观点可以说是刑法理论界的通说。
笔者认为将信赖原则与被允许的危险看作是包含与被包含的关系或者是互为表里的关系都太绝对化，二者仅在某些情形下具有相互影响的关系。
1.如果从故意和过失都属于违法要素的观点出发，信赖原则确实具有限定被允许危险范围的功能。因为在行为人信赖他人可以做出适当行为，并且该信赖具有相当性时，即使发生法益侵害的结果，仍可以否定行为人的过失。因此，可以适用信赖原则的行为，也可以解释为被允许的危险行为，都是合法行为。但是，被允许的危险行为的合法性未必均由信赖原则来划定，它是由具体结果发生前的行为性质决定的，其合法性在于是否遵守了行政法上的防范规则，而与信赖原则无关。所以二者既非包含与被包含关系，也不是表里关系。
2.被允许的危险理论必须在行为对社会有益且必要时才可适用，而信赖原则不一定。例如，行为人依据说明书对一日常用品进行充电，结果因产品瑕疵引起火灾，我们不能适用被允许的危险理论否定行为人的过失责任，但可以适用信赖原则(信赖产品的安全)免除行为人的过失责任。[12]P16-17
3.信赖原则注重对于他人遵守共同规则采取适当行动的信赖，强调横向上行为人与他人注意义务的分担；而被允许的危险理论关注有益于社会的危险行为的允许，注重纵向上行为人注意义务的收缩。但二者在本质上是趋于一致的，均着眼于对过失责任的阻却。
二、注意义务阻却事由限缩过失犯的根据
适用允许的危险和信赖原则，可以否认行为人的过失，否定过失犯的成立。但是，它们是通过何种模式来否定行为人的过失责任的，即如何影响过失犯的成立要件，学说上则存在分歧：
(一)预见可能性免除说(限定的预见可能性说)
该说认为“行为人适用信赖原则，不负过失责任，系因直接排除行为人之预见可能性。亦即因行为人信赖其他之人均能遵守生活上所应遵守之法则，则行为人即无须超越此一社会生活上所应尽之注意义务而为注意，其即无此预见，则当然不必进而负回避结果发生之义务，故其行为即无过失可言”。[13]P210
(二)注意义务免除说(限定的注意义务说)
该说认为，适用信赖原则并不是免除行为人的预见可能性，但由于信赖他人将遵守基本的社会生活规则而从事符合社会规范的行为，因此免除行为人的注意义务。也就是说，行为人对于结果的发生仍有预见可能性，但由于信赖他人为适当行为，从而在一定条件下否定其注意义务的存在。由于注意义务包括预见义务与回避义务，信赖原则到底是否定行为人的预见义务还是回避义务抑或行为人客观上的注意义务，也存在争议。③
(三)评析
从直接免除行为人的预见可能性方面来看，预见可能性免除说可以为信赖原则提供有力的依据。但问题是为什么在一般情形下认为有预见可能性，而在适用信赖原则时，则否定行为人有预见可能性？对此，有学者提出将预见可能性分为“事实上的预见可能性”和“刑法上的预见可能性”。[14]P11事实上的预见可能性，是指行为人本人在当时情况下，根据自己本身情况的预见可能性；刑法上的预见可能性是指社会一般人在该状况下的预见可能性，而信赖原则免除的正是刑法上的预见可能性，信赖他人也能采取适当的行动，且在社会上属于相当时，即可否定预见可能性，从而不成立过失。但有学者对此提出了不同意见，“这一见解的趣旨是从规范的观点限定暧昧的预见可能性概念，虽然值得倾听，但是，难点在于，理应是限定标准的‘信赖相当性’本身是暧昧的，与结果回避义务认定标准没有大的差异”。[6]P364而且，事实上的预见可能性与刑法上的预见可能性的区分标准也不明确。
另外，是否具有预见可能性并没有得到司法实务界的关注，例如德国法院在适用信赖原则而否定过失责任时，多用“…既得信赖…所以无计算注意义务的必要”的语词。只要存在信赖原则，不问预见可能性与否，都否定行为人的注意义务。即信赖原则并未论及预见可能性内容，而是立足于预见义务的违反有无。[15]P36可以看出，他们采纳的是注意义务免除说。但注意义务免除说不能合理解释这样的问题：既然行为人已有预见可能性，为什么在适用信赖原则时还可免除注意义务？
事实上，上述两种学说在信赖原则的适用结果上不存在差异，都是限缩行为人的注意义务，进而否定过失。当然，两说对于信赖原则的适用要件、界限有着不同见解。相比较而言，将信赖原则作为否定结果回避义务的观点说服力更强些。因为新过失论的重点在于行为人是否采取了客观上避免结果的措施，即客观上的避免义务的履行与否。因此，信赖原则的关注重点不在于行为人是否具有预见可能性，而是在面临危险时是否采取了合理的回避危险发生的措施。
三、注意义务阻却事由的理论地位
由于被允许的危险和信赖原则是作为认定注意义务的新标准而产生的，因此注意义务在犯罪论体系中的地位直接决定了阻却事由在犯罪论体系的位置。关于注意义务的法律地位，在大陆法系国家存在不同观点。④相应的，注意义务阻却事由在犯罪论体系中的地位存在以下三种学说：责任阻却说、违法性阻却说和构成要件阻却说。
笔者认为上述三种学说均有所偏颇。允许的危险与信赖原则是围绕着注意义务而展开的理论，既可以理解为对于注意义务的否定(阻却)，也可以理解为对于注意义务的分配，因此其理论地位伴随于注意义务，而注意义务又是过失的本质问题，这就决定了允许的危险与信赖原则的理论地位最终是与犯罪过失的理论地位相吻合的。根据新过失理论，过失作为一种独立的犯罪形态，不仅在构成要件、违法性，而且在责任论中也发挥着积极机能。所谓的注意义务，不仅包括客观的注意义务，也包括主观的注意义务，即过失犯的不法，不仅存在于行为不法中，也存在于结果不法中。因此，允许的危险和信赖原则，就应该相应的在构成要件、违法性以及责任论中发挥限制刑罚的功能。但基于被允许的危险与信赖原则产生于新过失论的背景下，加之新过失论主要以结果避免义务为中心，所以主要就在限制或否定客观注意义务即结果避免义务上面发挥缓和过失犯成立的作用。
需明确的是，之所以能够依据被允许的危险和信赖原则否定行为人的过失责任，最根本的原因是基于比例原则前提下的利益权衡思想。正如有学者所说，刑法上的允许的危险概念，事实上是一种利害权衡的思考，它是人类生活的基本原则，如日常生活中存在的两害相权取其轻及两利相权取其重的观念即是。[16]P239从本质上讲，被允许的危险和信赖原则是在两种受法律保护的利益相冲突的情况下解决其间权衡的问题。由此才可以说，注意义务阻却事由具有调和公众生命、健康、财产安全与现代化工业带来的潜在危险之间矛盾的功能，并具有缩小认定过失责任范围的作用。
四、注意义务阻却事由的借鉴价值
注意义务阻却事由的提出及其在司法实务中的运用，是对理论界及实务部门以结果论责任的传统过失犯罪理论长期反思的结果。从国外的情况看，信赖原则已由交通运输业逐渐扩大到一切集体行为的领域，并已被各国刑法理论广泛承认。在我国，虽然注意义务阻却事由的地位还没有得到形式上的肯定，但事实上，它们已在我国社会生活的各个领域发挥着作用。⑤因此，笔者认为，被允许的危险和信赖原则应当在我国的刑法理论中有所体现。
(一)我国现阶段存在着适用注意义务阻却事由的客观需要
随着科技的发展和社会的进步，为了追求更美好的生活，我们不得不容忍由此带来的更多危险。这就必然涉及被允许的危险的合理分配问题。在此背景下，明智的选择就是在社会允许的范围内适用信赖原则以限制过失犯的成立，从而促进社会的进一步发展。
(二)注意义务阻却事由的实施，不会影响法益的保护
众所周知，刑法是在其他法律调整方式不奏效的时候才启用的法律调整手段，是对其他法律调整手段的一个补充，即刑法具有保护法益的最后手段性。所以说，适用注意义务阻却事由，虽然限制了过失犯的成立，但只是排除了刑事追究的可能。我们仍然可以通过民事责任等其他手段进行救济，如，要求行为人给予经济赔偿或补偿等，从而能较好地实现法益保护与社会发展的平衡。
(三)主张注意义务阻却事由在我国的适用，并不意味着它的适用是没有范围限制的
依目前的通说，判断衡量允许性风险的标准有三条：一是被害法益的重要性；二是迫切危险的重大性；三是行为目的的正当性，并且应当注意其适法性。[6]P316也就是说，应当首先考虑行为人是否已经遵守客观上要求的注意义务，然后才能确定其是否违法。信赖原则的适用需具备主客观条件：主观上，行为人信赖他人将实施适当的行为，并且这种信赖在社会生活上是相当的。至于相当性的判断标准，应以从事这一危险业务或活动的群体为标准，同时考虑危险行为人本身的特点；客观上，存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，并且自己的行为不违法。
(四)注意义务阻却事由的引入，有助于进一步完善我国的刑法理论
依据我国的四要件犯罪构成理论，罪过是犯罪构成的主观要件，过失是罪过的形式之一，不可抗力事件(缺乏避免义务)、意外事件(缺乏认识义务)无罪过，因而不成立犯罪。在这里阻却注意义务的法定形式是不可抗力与意外事件，略显单调、跳跃，表现为在有注意义务与无注意义务间缺乏必要的衔接。[10]P350若依据允许的危险和信赖原则，行为人的行为虽然造成了危害结果，但是在可以信赖或者允许危险的场合，则阻却行为人的过失责任。这样，在过失责任的有与无之间便增加了中间层次，既适应了社会实际，让僵硬的注意义务趋于柔化，也使注意义务的认定得以具体化。从这个意义上说，允许的危险和信赖原则的存在有其合理性。
注释：
①构成要件注意义务、违法性的注意义务被称为客观的注意义务，责任领域的注意义务被称为主观的注意义务。这种分层次研究虽略显繁琐，但却有其独特价值。我国刑法理论没有对注意义务做如此分类，但在对注意义务尤其是注意能力的研究中实质上包含有这些内容。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第182页。
②基本案情是：被告于某日下午6时许，驾驶汽车沿市内电车的路行驶前进，电车轨道高于汽车轨道。当被告的汽车行至桥前1.5米处，在其前方有两个成年人从电车轨道走下，与被告的汽车相撞，造成一死一重伤。柏林地方法院以“被告在天气晴朗、视野良好的情况下，如能够充分注意，即可适时注意电车轨道的二人，并从二人的态度推知对方欲在自己前方穿越汽车道，可采取鸣笛等措施，因而认定被告成立过失致死及过失致伤罪。但联邦最高法院则认为：“汽车驾驶人虽对步行者违反交通规则之情况，应有心理上的准备，但对驾驶人的此项要求，应考虑日常生活之要求及汽车交通之本质、特性及重要性等，而在可以容许的范围内，始为适当。汽车驾驶人并无将所有行人可能不注意的情况都予以考虑的必要及可能，从当时的全部情况，经深思熟虑，判断行为人必不至如此不注意时，则视行为人已尽其注意义务。一般而言，在白天且车流量不大，视野良好的市区，汽车驾驶人对于成年人不愿接近自己车辆而突然从电车轨道走向汽车道的情况，实无予以考虑之必要。”据此改判被告为无过失。参见[日]内田文昭，洪复青译：《过失——信赖原则》，载《刑事法杂志》第16卷第5期。
③主要有三种观点：(1)限定预见义务标准说；(2)结果回避义务免除说；(3)客观注意义务具体化的方法原则说。详见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，元照出版公司1999年版，第111～112页。
④如日本学者井上正治认为，客观的注意义务为过失犯的违法要素；而不破武夫、木村龟二、团藤重光等认为，注意义务是违法要素及构成要件要素。大塚仁教授等主张，注意义务不仅是构成要件要素和违法要素，也是责任要素。
⑤司法人员在具体案件的处理中，不能不在实质上思考行为人与被害人之间的应有的相互信赖责任以及应有的对于危险行为所允许的程度。当然，这是不系统的、不自觉的、过程性的，这种思考无意识地存在于案件处理的过程中，而并未成为一种判决结果的标志性的理念，并成为指导其他判决的立场。参见张小虎：《注意义务阻却事由之探究》，载《求是学刊》2004年第3期，第78页。