反诉若干问题研究，本文主要内容关键词为：若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
反诉，英美法称为反请求，是民事诉讼中的一项重要制度，对反诉问题进行研究，在理论上和实践上均有重要意义。规定反诉制度的目的，是为了能在一次诉讼中将当事人之间的有关争议全面地、终局地予以解决，避免多次诉讼造成人力、物力的浪费，以及多次诉讼中可能产生的裁判相互矛盾。《民事诉讼法》和最高法院的司法解释对反诉问题作了一些规定，法学理论工作者也对反诉问题作了探讨。无疑，这些规定和研究对反诉制度的发展都起了重要作用。但是，我们也应注意到，关于反诉的立法和研究尚存在着一些空白点，有些规定和观点是否恰当也很值得推敲，对于这些问题，我们仍应加强研究。
一、关于反诉的独立性问题
一般认为，反诉是在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告向原告提出的与本诉有关连的诉讼。应当承认，学界对反诉是一种诉，是一种诉讼请求，是对原告的反请求这些观点，并没有争议；但在反诉是否具有独立性，是完全独立还是相对独立，则还存在有一些模糊认识。笔者认为，反诉是一种完全独立的诉讼请求。其独立性表现在：第一，被告提出反诉后，原告的起诉日后无论是自愿撤回或是被驳回，对反诉的审理均不影响，法院仍应对反诉继续审理并作出裁判。同样，反诉的撤回也不影响本诉的继续审理。第二，反诉是在本诉经法院受理后提出的，是同本诉相对的（对本诉原告提起的），如果反诉提出在先，则该反诉就是本诉。例如，在一起交通事故中，双方均主张过错在对方，要求对方承担责任，则先提出请求的是本诉，后提出的是反诉。第三，即使没有本诉的存在（已结束），被告也可以另外单独地启动新的诉讼程序。因为，反诉本身就是诉讼，只是为了方便起见，才与本诉进行合并审理。第四，反诉的独立性还表现在，不论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形式的反诉。也就是说，对原告提出的请求确认之诉，被告可提出请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原告提出的变更之诉，被告也可以提出请求确认的、变更或给付的反诉；原告提出给付之诉的，被告可以同样提出请求确认、变更或给付的反诉。由于许多人没有认识到反诉是一种完全独立的诉讼，因此在实践中经常忽视被告的反诉、不办理受理手续、对已受理的反诉漏审或虽然审理但却漏判等情况，这种情形的出现，显然不利于保护被告的合法权益，不利于案件的公正、全面审理，使反诉制度的积极作用难以发挥。
二、关于反诉的提出及其限制
（一）提出反诉的形式
被告提出反诉是否必须使用反诉状？对此法律没有规定。有人主张可以在答辩状中提出反诉请求，也有人主张提出反诉必须使用反诉状，否则不予受理。由于对此认识不一，且作法各异，在一定程度上引起了一些不必要的混乱。笔者认为，第一，使用答辩状还是反诉状，都属于形式问题，只要能表示反诉的意愿和理由，采用哪一种形式都是可行的，如英国就规定被告提出反请求时必须列入答辩书；第二，民事诉讼法只是规定了起诉状和答辩状，并未规定反诉状，因此，在答辩状中提出反诉并不违反法律规定，而要求必须使用反诉状没有法律依据。当然，被告在答辩状外再以反诉状形式提出其反诉也未尝不可。
（二）提出反诉的时间
我国《民事诉讼法》和最高法院的司法解释规定，在案件受理后至法庭辩论结束前，被告都可以提出反诉。但问题在于，反诉的提出与审理不应影响原告诉讼权利的行使和造成正常诉讼程序的过分迟延。在法律上，应当坚持这样一个基本原则即任何人都有权知道自己受到什么指控并有权进行申辩；为保证被指控人能充分行使其申辩权，法律应给予其一定时间为申辩作准备，并允许其为申辩收集必要材料。将这一原则运用到民事诉讼中，就是应当给被告一定的答辩期，保障被告的答辩权，以及为此目的收集调查证据权。如果提出反诉时已开始庭审，为保护原告的答辩权必须恢复到开庭前的状态，对反诉的有关争执点进行调查，这无疑会引起审判程序的拖延；如果对被告在庭审结束前提出的反诉立即进行审理判决，则又会因原告没有必要的准备时间而影响其答辩，从而很容易受到被告的突然袭击，无法充分行使权利保护自己的合法权益；并且，由于原告不能对反诉充分行使其申辩权，对反诉的判决也无法保证其公正和正确。
由此可见，现行立法并不科学。为避免上列矛盾，其切入点应是对被告提起反诉的时间进行必要限制。对此问题，国外有不少做法值得我们参考。例如，英国的民事诉讼中，言词辩论前有一个准备程序，在决定开始言词辩论前，应先作出结束准备程序的裁定，该裁定一旦作出，双方当事人就不能再提出新的诉讼文件、新的请求或理由（包括反诉请求），其目的就在于避免任何一方在庭审中遭到出奇不意的袭击。与此相类似，美国的民事诉讼中，在开庭前一般有一个审理前会议，在此会议上，法官与律师进行协商，确定本案的争执点，并在会议结束时以裁定形式重述会议上的决定，此裁定对双方当事人有约束力，以后不得再提出新的争执点。在法国的民事诉讼中，也有一个准备程序。其目的在于澄清当事人的讼争，在案件达到可以审判的状态后，准备程序法官作出准备程序结束裁定，移送到辩论庭上等待双方对立的言词辩论，在作成准备程序结束裁定后，讼争成为一成不变，当事人不得再提出诉讼文件或证据。总而言之，各国民事诉讼的基本指导思想是：在进行法庭辩论前，双方当事人就确定下来本案的争执点，使法庭的审理活动有一个明确的目标，这不但对法院的审理有利，而且对双方当事人不至于遭到突然袭击也有利。我们认为：在我国的有关规定修改前，为妥善解决提出反诉时间与反诉被告行使答辩权的矛盾，宜在实践中采用如下方法：在法院决定开庭前，可召集双方当事人明确案件的争执点，特别是告知被告，如要提出反诉应在开庭前尽快提出；如果被告在庭审过程中提出反诉，为不使案件的审理被不合理地拖延，可先对本诉进行审理并作出部分判决，再对反诉进行审理而后作出判决，或对反诉请求另案审理；如反诉与本诉的关系十分密切，不合并审理不利于案件的妥善解决的，则可以停止已开始的庭审程序，由原告对反诉进行答辩后再决定开庭审理，并由被告（反诉原告）承担因此支出的诉讼费用。
（三）反诉的反诉
被告对原告提出反诉后，原告可否再针对被告的反诉对被告提出反诉的反诉？对此，德国法律承认反诉的反诉，接受的标准为反诉的反诉与反诉之间应该有关联性，但也有的国家不允许。我国没有规定反诉的反诉，在实践中如有当事人提出这类问题，宜采用如下方法解决：如果被告的反诉与本诉没有关联性，不对该反诉合并审理更合适的，可以分开审理；如果反诉与本诉有关联性，合并审理反诉更合适的，对原告提出的反诉的反诉，宜视为对其原有诉讼请求的增加或变更，不将其作为反诉的反诉受理，亦能公平全面地保护当事人的合法权益。
（四）反诉引进附加被告的问题
被告提出反诉时，能否要求案外人与原告（反诉被告）共同对其承担责任，对此，英国《最高法院规则》中规定了反请求引进附加被告的问题，即被告认为不但需要对原告提出反请求，甚至需要对其他人提出，此时他必须就其反请求引进附加被告，办法是把反请求抄本和送达收到书向该第三人送达，后者从而成为诉讼当事人。引进附加被告的限制条件是：被告主张他人与原告就反请求的标的共同承担责任，或反请求与被告主张的对该第三人的请求与主请求的标的有联系。我国没有此类规定，但类似的问题也是存在的。例如，甲骑车带乙与骑车的丙相撞，两车均有损坏，甲向法院起诉丙，要求赔偿。丙则反诉，要求甲、乙共同赔偿对其车的损坏，这里就需要将乙作为当事人。由于我国尚无此类规定，乙以什么身份参加诉讼？如作为原告，他没有起诉；如追加为共同原告，他可以表示没有权利或放弃权利而退出诉讼；如作为第三人，他能否与原告共同对被告承担连带责任？这都存在问题。笔者认为，此类情况可以通过如下方法解决：如果丙主张甲、乙承担的不是共同连带责任，应该分别对甲、乙起诉，不需要由乙再参加诉讼；如果丙主张甲、乙承担共同连带责任，可以告知先仅对甲反诉（民法通则规定债权人可以向任何一个连带债务人主张权利），乙可以申请作为第三人参加诉讼，被告也可以请求法院通知乙作为无独立请求权的第三人参加诉讼；被告不同意仅对甲提出反诉的，可以将乙追加为共同原告，因丙已提出反诉，乙不能再以放弃权利等自由退出诉讼。
三、关于反诉与本诉的关连性问题
（一）反诉是否必须与本诉有关联性
反诉是否必须与本诉有关联性？我国法学界几乎毫无例外地给于了肯定。反诉的概念，就被定义为本诉被告对本诉原告提出的与本诉有关联的请求。在诉的关联性问题上，大家的注意力几乎完全集中在怎样认定这种关联性之上了，对于为什么说反诉应与本诉有关联性，反诉应与本诉有关联性的依据是什么等问题，则从没有人给予满意的回答。
对国外的反诉制度进行考察后就会发现，并不是每个国家都要求反诉应与本诉有关联。反诉应否与本诉有关联性，要看各国法律是如何规定的。如英国的《最高法院规则》毫不限制反请求的标的，反请求得涉及任何时候、任何方式成立的诉讼标的，但如果法院认为“由于某种理由反请求应该分别审理”时，得把反请求勾销或命令个别审理。美国的《联邦民事诉讼规则》则规定，允许被告以反请求向原告提出对原告的任何请求，从而避免多次诉讼，并区别强制性反请求与任意性反请求，允许被告提出与本诉无联系的反诉。与英国规定相反的是大陆法国家，如法国要求反请求必须与主请求之间有关联性，但对于抵销请求，则无关联性也能受理。可见英美国家和法国对反诉的要求不同，前者不要求反诉必须与本诉有关联性，后者则有此要求，但也有一些例外的规定。
我国《民事诉讼法》没有规定反诉应与本诉有关联性，因此，理论上关于反诉应与本诉有关联的论断就失去了法律依据。恰恰相反，笔者还可以从现行有关规定中得出反诉不需与本诉有关联的结论。我国《民事诉讼法》第条126规定，“被告提出反诉……可以合并审理”， 如果反诉与本诉有关联的话，为了避免在相互关联的问题上作出相互矛盾的判决，就应该合并审理，但法律仅规定“可以”而不是“应该”合并审理，可见这种反诉并不一定与本诉有关联。最高法院在运用《民事诉讼法》的意见第156条中规定，“在案件受理后、法庭辩论结束前， ……被告提出反诉，……可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，这与《民事诉讼法》的规定有出入，但不能将其理解为是反诉应与本诉有关联性的规定，因为应当合并审理的前提是可以合并审理，对于不可以合并审理的反诉，自然不受“应当合并审理”的约束；另外，对于可以合并审理的反诉，也只是为了减轻当事人的诉累，因而宜把当事人之间的争端在一个诉讼程序中全部解决，只要能够合并，即使不是必须的，也要合并审理。
（二）反诉与本诉的关联性的内涵
抛开关联性应否作为反诉的要件不谈，就何为关联性的问题来看，我国学者的意见也不一致。一般认为，关联性是指反诉与本诉在事实上或法律关系上有牵连，不允许提出与本诉不是基于同一事实或同一法律关系的反诉；但也有人认为，某些反诉虽不与本诉基于同一事实或法律关系，但也是与本诉有关联。前者是狭义上的理解，后者是广义上的理解。
究竟应对关联性作狭义上的还是广义上的理解，这要看哪种理解更有利于解决反诉中存在的问题，更便于法院审理案件和便于当事人诉讼。从国外的情况看，除英美国家对反诉不要求关联性外，法国和德国虽要求反诉应有关联性，但或者对关联性作广义的解释，或者允许提出某些无关联的反诉。例如，法国学界认为，凡是几项请求之间的联系如此紧密达到最好一起审理的程度时，就存在关联性，这种理解的内涵显然很广；法国《新民事诉讼法典》第72（2）条规定，对于抵销请求， 即使没有关联性也能受理。《德国民事诉讼法典》第33条明确规定，即使对原告的请求提出的防御方法之一有关系，就是与本诉有关联性。
我国学者一般认为，关联性也指事实上有牵连和法律上有牵连。所谓事实上关联的权利义务关系，是指基于同一事实发生的权利义务关系。例如，在船舶碰撞事故中，甲起诉乙要求承担碰船的过错责任，乙则主张过错责任在甲方，反诉要求甲承担责任，这就是基于船舶碰撞的同一事实产生的相互牵连的权利义务关系。所谓法律上有牵连的权利义务关系，是指法律关系相同或者基于同一法律关系发生的权利义务关系，且当事人双方的权利义务关系具有对抗性。例如，原告诉请法院判令偿还欠付的房租，被告则反诉要求原告偿还应由房东承担的房屋维修费用，这就是基于房屋租赁这同一的法律关系而产生的权利义务关系。这是对关联性狭义上的理解，但需要指出的是，这种理解无论是在实践上还是在理论上均有不妥。
首先，将反诉依据分为法律事实和法律关系并不准确。这是因为，法律事实和法律关系是两个联系相当密切的概念，任何法律关系，无不基于一定的法律事实而产生，而且，在大多数情况下，我们完全可以认为，基于同一事实也就是基于同一法律关系，基于同一法律关系也就是基于同一事实。例如，上述的基于船舶碰撞这同一事实产生的反诉，也是基于侵权这同一法律关系产生的，上述基于房屋租赁这同一法律关系产生的反诉，也就是基于房屋租赁这同一事实产生的。
其次，反诉与本诉基于同一事实或同一法律关系，只是反诉与本诉有关联的一种，并不是关联性的全部，不能把反诉与本诉的关联性仅仅理解为基于同一事实或同一法律关系。例如，甲起诉乙要求按期付清购买机器的货款，乙反诉要求赔偿因机器不合格给自己造成的财产损失，这种反诉与本诉依据的既不是同一法律事实（前者是买卖合同，后者是产品质量不合格致人损害），也不是同一法律关系（前者是合同关系，后者是侵权关系），但反诉显然与本诉是有联系的，因而理论界与实践界都认为该反诉符合条件。
再次，对于某些与本诉不是基于同一事实或同一法律关系的请求不准提出反诉，往往会造成明显的不公。例如，原告起诉被告要求归还借款，被告提出原告还欠其货款，请求偿还，这显然不是基于同一事实（一个是借款，一个是买货），也显然不是基于同一法律关系（一个是借款关系，一个是买卖关系），但如不允许被告提出归还货款的反诉，只审理原告提出的借款关系，对被告显然是不公平的。由于货款和借款同属金钱之债，被告主张偿还货款用以抵销原告请求的一部或全部，或者请求偿还超出欠款的部分，应当说是一个极为节约诉讼成本的主张。对此主张，法律没有任何理由不予采纳和支持。
由此可见，反诉与本诉基于同一事实、同一法律关系的，固然是有关联性；但反诉与本诉基于不同的事实或法律关系的场合，只要两个事实、法律关系间有一定联系，而且对反诉与本诉进行合并审理更有助于案件全面解决的，仍然应当认为其有关联性。
（三）被告有无选择反诉或另行起诉的权利
如果反诉与本诉有关联性，被告当然可以在本诉中提出，但是对与本诉有关联的请求，被告能否在本诉外单独提出呢？一般认为，被告完全可以这样做，法院也应在另案中受理这种诉讼请求，但是，如果认真地审视一下反诉请求与本诉的关系，我们则会发现，被告对与本诉有关联的反诉能否另行起诉不能一概而论。在反诉请求与本诉不排斥、不相互吞并的情况下，对反诉另行审理是可行的，如判决解除房屋租赁关系后，房客可以另行起诉请求追还预交的房租；但在反诉请求与本诉请求密不可分，反诉请求与本诉请求相互排斥或吞并的场合，如果对反诉另行审理则会受对本诉判决既判力的约束，此时的另行提起，实际上是对本诉判决的否定。有鉴于此，笔者认为，对于某些与本诉关系非常密切的诉讼请求，如果被告未在本诉中提出反诉，在以后也不得再提出该请求。这是因为，如果允许再提出这类诉讼，很可能出现与原判决相互矛盾的判决，造成诉讼的不稳定。
四、关于反诉与反驳
在反诉与反驳的关系上，理论上一般认为这两者完全不同，并对其区别进行了不同的阐述。其实，认为反诉与反驳只有区别没有联系，是把问题过于简单化了；而对反诉与反驳的区别所作的大量争论，则是把简单的问题过于复杂化了。
首先，反诉与反驳的区别十分明显。反驳是一种消极的防御方法，只是证明原告的诉讼不能成立或不能全部成立，请求法院判决原告败诉或部分败诉，并不提出自己的诉讼请求，不对原告主张什么权利。反诉则是一种积极的进攻方法，不但否认原告的诉讼请求，而且提出了自己的诉讼，此时的被告，不但要求判决原告败诉，而且还要求判决自己胜诉，支持自己的诉讼。反诉与反驳的区别，就在于看被告是否提出了要求法院裁判的诉讼请求。
其次，反诉与反驳不是只有区别没有联系。这种联系表现在：第一，反诉和反驳都是被告针对原告的诉讼权利，被告可以只提出反驳，也可以既反驳又反诉。通常，凡被告提出反诉的，同时也对原告的诉讼请求进行着反驳，他不仅希望法院判决原告败诉，而且更希望法院判决自己胜诉。当然，被告也可以只提出反诉，在不反对原告的诉讼请求的同时，请求法院判决支持自己的诉讼请求。第二，某些时候，反驳与反诉的理由是相同的，对这种理由相同的主张，判断其是反驳还是反诉，要看被告提出的方式，即是否提出了独立的诉讼请求。例如在合同纠纷中，如原告请求履行合同，被告主张合同无效因而无须履行的，是反驳；但被告请求法院确认合同无效并要求原告承担因其过错所导致的合同无效责任，该请求则是反诉。第三，在某些情况下，反诉能起到反驳的同样作用，使原告的诉讼请求不能成立，这就是学者们通常所说的反诉能抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去意义。
应当指出的是，尽管反诉与反驳有一定的联系，但不应因此而否认区别反诉与反驳的实践意义，这种意义在于：凡属于反诉的，人民法院均应依法受理并审判；凡属于反驳的，只要在诉讼程序进行中，都可以提出，不受二审不能提出反诉的限制。
五、关于反诉与抵销、吞并、排斥本诉是否有必然联系的问题
我国许多学者认为，反诉的目的在于部分或全部抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，或者使本诉失去实际意义，因此，只有那些能部分或全部抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去实际意义的请求才是反诉。笔者并不否认，有些反诉能部分或全部地抵销、吞并或者排斥原告的本诉或者使本诉失去实际意义，但是，反诉的目的在于请求法院判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求，而不是仅仅请求法院判决原告败诉提出反诉并不是为了抵销、吞并、排斥本诉，如果反诉遇到了反驳本诉的作用，也只是反诉的副产品，而非反诉的本来目的。那种认为提起反诉就是为了抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去意义的说法没有依据。而且，从实践看，在反诉与本诉可以同时成立时，反诉并不能起到抵销、排斥、吞并本诉的作用。例如，原告请求被告支付子女抚育费，被告反诉要求原告交出子女，对此前产生的子女抚育费就没有影响；原告请求被告返还走失的牲畜，被告反诉要求原告支付其照管牲畜期间的饲养费，就对本诉的成立没有任何影响。
此外，抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立，这是反驳的本来作用，不能认为凡主张抵销、吞并、排斥本诉的就是反诉；也不能认为，只有反诉才能主张抵销、并吞、排斥本诉。例如，原告请求被告偿还借款一万元，被告提出原告尚欠其三万元货款，原告的请求不能成立，但又未请求原告偿还余款，则被告的主张虽抵销了原告的本诉，但仍不是反诉。实践中有人认为，凡被告主张抵销、吞并或排斥本诉的，就是反诉，必须正式提出反诉请求，交纳反诉费，否则不予考虑；或者在二审中，凡原审被告主张抵销、吞并或排斥本诉的，就以二审不受理反诉为由拒绝审理。这种观点非常有害，它不利于保护被告充分行使自己的诉讼权利。应当说，只要被告未提出诉讼请求，被告提出的一切否定本诉的主张，都应纳入反驳的范畴，不能限制被告的这种权利。
六、关于反诉的审理
（一）对反诉的受理
被告提出反诉的，法院应先审查其是否符合起诉条件，不符合条件的，不予受理；符合起诉条件的，再决定是否与本诉合并审理。
对符合起诉条件的反诉，是否必须合并审理呢？《民事诉讼法》规定可以合并审理，最高法院则规定凡是可以合并审理的都应合并审理，对此如何理解？我们认为，凡是反诉与本诉相互排斥、吞并的，都必须合并审理，因为这类反诉以后不能另行起诉，不合并审理不能保护被告的合法权利；凡反诉与本诉有关联（牵连）的，也都应合并审理，因为有关联性本身就说明只有合并审理才能更好地全面解决纠纷，最高法院的解释实际上也是贯彻了这一精神。这一点，我们还可以从国外的理论中得到佐证。如美国目前关于强制性反请求的通行标准就是：凡是一方当事人对对方的请求与对方的请求之间有逻辑上的联系，都属强制性反请求这个标准，实际上就相当于广义上的关联性；法国学界对关联性的理解是，凡是几项请求之间的联系如此紧密达到最好一起审理的程度时，就存在关联性。这里，合并审理与关联性是互释的，应该合并审理的就有关联性，有关联性的就应该合并审理。除此之外，如果反诉与本诉没有关联性，法院应根据是否方便案件的审理而决定是否合并审理。
反诉是独立的诉讼请求，对反诉决定合并审理的，应即向被告发出受理案件通知，并由原告（反诉被告）答辩；决定分开审理的，应另行立案处理。实践中，由于许多人观念上对反诉的轻视，认为反诉附属于本诉，被告提出反诉后，是否决定受理，是否合并审理，直到判决作出后也没有一个明确答复，这都严重地损害了被告的权利。另外，有的审判人员单纯追求办案数量与速度，对本可以或本应该合并审理的反诉分开审理，增加了当事人的诉累，也不便于案件的全面、公正解决。
（二）对受理的反诉应予审理并判决
司法实践中一个危险的倾向是，往往注重本诉的审理而淡化甚至忽视对反诉的审理，有的根本没有对反诉的事实和理由组织调查和辩论，在判决中根本不提出与反诉有关的内容；还有人主观上认为反诉没有理由，疏于调查辩论，或者认为经过调查辩论反诉不能成立，只是在判决理由上写明反诉请求不能成立，但在判决主文中却没有驳回反诉请求的内容。存在这种情况的主要原因，仍然是没有把反诉作为独立的诉讼请求，认为对反诉审不审无所谓，反诉请求的理由不充分就没有必要再下功夫审理。因此，明确反诉是一种独立的诉讼请求，反诉本身就是诉讼，只是为了方便起见才合并审理，有着重要的意义。
法院应当而且只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，判决主文应当而且只能是对当事人的诉讼请求的回答，这对本诉和反诉同样适用。法院必须对反诉进行审理并作出判决，而且，在判决中，对反诉理由和反驳理由的成立与否，应在判决理由部分写明；对反诉请求是否支持，在判决主文中给予明确。对于反诉漏审漏判的，二审法院应按照最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第182 条的规定撤销原判，发还重审。