论现代宪法的地方自治原则，本文主要内容关键词为：宪法论文,原则论文,地方论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、宪法规范确认地方自治原则：一个普遍化的过程
地方制度是宪法规范体系的重要内容，自从成文宪法出现以来，没有规定地方制度的成文宪法在世界上是较为少见的。早在20世纪70年代，两位荷兰学者的统计研究就表明，世界上142部宪法典中有113部都规定了某种形式的地方制度。[1]但是，在宪政史早期制定的那些宪法，从未以明确的地方自治原理来指导它们所设计的地方制度。英国没有统一的宪法典，地方制度法规范主要出现在若干年修订一次的“地方政府法”(local government act)中，而早期的地方政府法向来强调中央政府的控制，从未采纳过地方自治的概念。直到20世纪80年代，史密斯教授还批评说：“联合王国是世界上主要工业国家中中央集权程度最高的。”[2]美国由各州宪法规定地方政府制度，但早期州宪法往往将地方政府视为州议会立法的创造物，地方政府的法律地位长期受“狄龙原则”(Dillon's Rule)的支配，即，“每个地方政府都是州的创造物。州可以创立地方政府，也可以终止地方政府的存在权”。[3]在法国，自1791年、1793年直至1946年各部宪法一般都或多或少地规定地方制度，但地方政府多被看做是中央政府实现统治的附属物，无独立性可言，更遑论地方自治了，现行1958年宪法虽然在“地方组织”章之第72条规定，“地方组织，由民选议会依据法律规定实施自治”，但直到1982年以后，法国议会才以立法启动地方分权改革。相比之下，1947年意大利宪法在此方面则进步得多，它在“基本原则”章的第5条确认了地方自治和地方分权的原则，该条规定：“在国家各项公职方面实行最广泛的行政上的地方分权。”德国1949年基本法在第28条规定了乡镇的自治权应予保障，这成为各邦宪法规定乡镇自治的根据。同样地，日本国宪法虽未明确承认地方自治原则，但在第八章以“地方自治”为标题专门规定了地方自治制度，因此日本宪法学说普遍认为，地方自治已被“提升为宪法上的原则”。[4]同时期的葡萄牙1947年宪法在基本原则部分第6条规定，“尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权”。可见，20世纪40年代的总体状况是，宪法的地方自治条款虽然还未成为普遍现象，但已经不能用“罕见”来形容了。
到了70年代，出现地方自治条款的成文宪法继续增加。1978年西班牙王国宪法在总纲之第2条规定：“本宪法……承认并保障组成西班牙国的各民族和各地区的自治权利及其团结。”该法第八章（国家的区域组织）的总则，再次确认了尊重地方自治权的原则。因此，地方自治明显地构成了西班牙宪法的基本原则之一。而某些70年代制定的社会主义国家宪法，如1974年南斯拉夫宪法，也将地方自治视为一种原则或政策目标。在90年代，苏东剧变所带来的制宪热潮提供了一种机遇，使宪法的地方自治原则成为一种极为普遍的现象。捷克共和国于1992年12月16日通过了新宪法，其“基本原则”章的第8条规定：“自治领土单位的自治权应予保障。”此外，为了落实地方自治的原则，该宪法在第七章专门规定了地方自治制度的基本设置，包括地方自治团体仅得由宪法性法律来设立或废止，具有公法人的地位，得有独立的财产和财政预算，并由地方代表大会独立地进行自治管理，国家仅得以法律规定的方式和目的介入地方自治团体的活动，地方代表大会的成员应按普遍、平等和直接的原则进行选举。在捷克共和国之后，俄罗斯联邦于1993年12月2日以全民公决形式通过了新宪法，亦将地方自治确认为联邦宪法的基本原则，俄罗斯联邦宪法在第12条规定，“在俄罗斯联邦之内，地方自治应予确认和保障。……”在同一时期，1990年匈牙利（1972年社会主义宪法未规定地方自治原则，也没有出现类似条款）、1991年罗马尼亚、1992年波兰、1992年斯洛伐克等国宪法都确认了地方自治的基本原则，其条文结构大体上与捷克宪法相似。在这一时期，宪法的地方自治条款比以前具备了更为完善的结构。
在这种背景下，古典宪政国家的宪法规范也开始出现一些类似的变化。英国自工党于1997年上台执政以来一直致力于推行地方自治政策，这种政策也体现在组织法的变动上。例如，《2000年地方政府法》赋予地方政府一系列的自主权，其中包括地方公共团体自主选择其政权组织形式的自由（第11条）。2003年，法国修改宪法，将现行1958年宪法第1条修订为“共和国的组织是分权化的(Son organisation est décentralisée)”，这无异于承认了地方分权的基本原则，四年后，法国议会于2007年1月5日批准了《欧洲地方自治宪章》，以国内宪法程序接受了该宪章的地方自治原则。
综合宪法规范在近几十年中的变化可以发现，宪法明确宣布其地方自治主张已经从例外转化成为一种司空见惯的现象，而且，还有越来越多的国家正在加人这种潮流。
实际上，在政治哲学和宪法理论中，人们早已经证明地方自治对宪政国家的重要性，较有影响的研究如托克维尔在《论美国的民主》中对北美的乡镇自治的论述，再如我国自清末至民国时期非常发达的地方自治思潮。根据这些公认的研究成果，地方自治是实现和维持稳定的宪政体制的关键（甚至是根本）因素。与早已形成的地方自治学说相比，各国宪法的地方制度规范显得落后很多，但宪法对地方自治原则越来越普遍的承认，在很大程度上矫正了实定宪法的滞后性。
二、宪法地方自治条款的结构与效力
制定完善的法典必然会以完善的形式来规定它的基本原则，成文宪法尤其如此。本文的比较研究表明，多数国家的宪法在将地方自治确认为基本原则时，采取了较完善的形式结构，其宪法的地方自治条款可以分为以下两个或三个相互关联的组成部分：
第一部分是，在宪法的总纲或基本原则部分确认地方自治的基本原则。由于此类确认条款出现在宪法的总纲或基本原则部分，因此对宪法的全部条文具有“辐射”的效果，可以有力地证明地方自治作为宪法基本原则的属性。但其具体的表述方式可以是多样化的，可以规定为地方自治权受保障的原则（如捷克宪法），可以规定为国家组织实行地方分权化的原则（如法国宪法），可以规定“民主分权”（葡萄牙宪法），或者进行政治性色彩较为明显的政策宣示（如意大利宪法有国家“承认并鼓励地方自治”的措辞）等。
第二（和第三）部分是，在宪法中设立专门的一章来规定地方自治制度，对于这一章的标题，尽管有些宪法仍然继续使用“国家的地方组织”、“地方国家机关”或“地方制度”的措辞，但已经有越来越多的宪法将其标题改为“地方自治”或“地方自治制度”。在结构编排上，首先确认地方自治是地方制度的基本原则，其作用多是为了和宪法总纲或基本原则部分的确认条款相呼应，或者进一步加强基本原则部分相应条款对地方制度的影响力。当然，这样的确认只具有统领地方制度的效力，并不涉及成文宪法其他章节，因此，其效力显然不如宪法总纲或基本原则部分的确认那样广泛。其次（第三部分，如果将此内容独立看待的话），设置地方自治制度的基本框架，其内容一般包括地方自治团体的地位及其与国家的法律关系，地方自治团体的种类和组织形式，地方自治权的范围及其保障。这样的基本框架不仅细化了地方自治原则在地方制度设置方面的要求，而且为国家议会制定更为详尽的地方制度法提供了实体准则。
当然，并不是所有宪法的地方自治条款都完整地包含以上所归纳的结构。但应该承认，这样的结构因为在体系上比较完整，因此，至少在新近制定的宪法中是最常见的。
需要补充的是地方自治制度章在宪法典结构中的排序。传统的宪法典通常先规定国家的中央组织，再规定地方制度，这大抵是受到了国家优位主义或者近代宪政革命以前的国家专制主义的影响，它可能将受众的观念向以下三个方向引导：国家高于地方、国家比地方重要或国家是地方权力的来源。这些观念强化了国家的权威而减损了地方的自主性，并可能在公法主体观上混淆国家与地方公共团体的区别，使后者沦为前者的附庸。晚近的宪法典虽然将地方自治承认为基本原则，但并没有肃清而是保留了在宪法典结构中遗留的国家专制主义。然而，值得注意的是，1992年的斯洛伐克共和国宪法却将地方自治制度的内容（第四章）安排在国家权力及国家机关之前，以此来宣示地方自治的基础性地位。[5]此外，巴拉圭现行宪法亦于国家之前规定地方。这种编排顺序虽然仍属少见，却暗合于地方先而中央后的自治主旨。众所周知的是，宪法典在国内法体系中往往具有最高的法律效力。因此，地方自治被宪法确认为基本原则，不论其文本形式如何，都会产生相应的法律效果。
由于宪法规范的直接确认，地方自治原则具有了拘束国家议会的立法行为、国家行政机关的各种行政行为以及司法机关的司法行为的效力，因此，任何公权力机关均不得违反该原则，尤其是，议会不得以法律规避该原则。为了更清晰地认识这一效力的独特性，可以将之对比于宪法承认地方自治原则之前的状况。
对于多数国家而言，在宪法将地方自治承认为基本原则之前，地方制度就已经在向地方自治的方向演进了，人们不可能依靠宪法文本对地方自治原则的承认就在一夜之间塑造出有效的地方自治制度。但在宪法承认地方自治为基本原则以前，地方制度是否以自治为价值取向需要由国家的立法机关进行衡量，易言之，宪法通常将制定地方制度法的权力（当然也包含是否在法律中切实落实地方自治原则的裁量权）授予给国家立法机关。这显然构成一项法律保留，即有关的权力保留于立法机关的法律。众所周知，法律保留在行政法上产生拘束行政机关的效力，因为它要求“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”，在法律出现缺位时，“排除任何行政活动”。[6]而法律保留原则并不拘束立法机关，它对于后者而言是一项自由裁量权。因此，当国家议会的立法裁量否定了地方自治原则时，立法权的行使仍然是合宪的，法国1982年分权改革之前的情形即属此类。而宪法典直接确认地方自治为基本原则，则使地方自治原则获得了“宪法保留”的效力。国家议会在制定地方制度法的过程中，必须受到地方自治原则的拘束，并将地方自治原则贯彻于其立法行为，而不得擅自改变、扭曲或废止地方自治的主旨。在设置了有效的违宪审查制度的国家，国家议会的立法是否遵守了宪法的地方自治原则还要受到合宪性审查，相应的，违宪审查机关成为唯一有权解释宪法地方自治条款的机关，它以宪法解释的方式来裁定地方自治的原则到底具有多大的空间和范围。采纳此种制度的原因在于，国家立法机关是宪法的地方自治原则的拘束对象，它当然不能以同一身份来单方面决定地方自治的范围，否则，宪法确认地方自治原则就没有任何实际意义，它在实施过程中必然会被国家立法机关所规避。
可见，宪法明确承认地方自治的基本原则，在一国的地方制度中注入了稳定的自治化诉求，地方自治制度被赋予一种不能被违反的、最高的法律效力，从而免于法律的剥夺与限制，免于议会多数党更替的影响，地方自治精神也得到更有效的保护。[7]
三、地方自治与宪法的传统基本原则
宪法基本原则是由若干基本准则组合形成的统一整体。在地方自治原则获得宪法承认以前，成文宪法就已经普遍承认了一些基本准则（本文为表述的便利将其统称为“宪法的传统基本原则”），主要包括人民主权原则、基本人权原则、权力分立原则和法治原则，按照较为公认的观点，它们分别是宪法的“逻辑起点”、“终极目的”、“基本手段”和“根本保障”。[8]地方自治原则作为一项新近出现的宪法原则，必然与宪法的传统基本原则发生特定的关联。
（一）地方自治原则与人民主权
成文宪法通常将国家主权确认为由全体人民所有，甚至规定人民的任何部分或任何个人均不得擅自行使，法国现行1958年宪法第3条之规定即是代表。在近代宪政的背景下，这样的规定以防止君主或贵族专制的复辟为目的，但国家之内局部人民的自我治理是否也在被禁止之列？近代宪政实践表明，普遍性的地方自治在很大程度上被人民整体主权的观念排斥了。但这样的实践显然经不住理论上的正当性拷问，许庆雄先生曾指出：“在全国性政治体系下，因为无法实现直接民主方式的自治，而必须以代议制政治居间运作。但是在小区域的‘乡镇’，却是实现直接民主式自治的理想范围，因此，任何形态的政府体制，都没有理由可以否定这种落实直接民主的乡镇型地方自治。”[9]民主制度本身就源于公民自治，追求国家民主显然不能构成否定地方民主的正当理由。
由于传统的人民整体主权观受到质疑，当代的民主理论已经从一元民主转化为多元民主。“多元民主论主张民主不只是通过国家这个唯一的权力中心而存在，而是由社会中的许多团体来分享，是众多团体共同参与政治决策过程”。[10]在多元民主论中，地方公共团体是实现民主的极为重要的途径之一。国家的中央政府得以主权为正当理由反对外国干涉，但却不能以主权为借口来抹杀国内的地方自治。达尔教授认为：“旧一元民主论认为政治结社自由是不必要和不合法的，这一观点现在已被多元政治论所取代。在后者中，自由结社不仅是合法的，而且是大规模民主的必备要素。”[11]与结社自由相同，地方民主也是大规模民主的必备要素。由此可见，地方自治原则纠正了人民整体主权观的缺陷，增进了现代宪法的民主化。
（二）地方自治原则与基本人权
与自然人相比，法人尤其是公法人（包括地方公共团体）的基本权利主体地位并未得到近代成文宪法的重视。以1789年法国《人权宣言》为代表的近代人权文件都缺少关于团体的基本权利的规定。与此相对应，传统的宪法观念并不将地方公共团体看做是基本权利的享有者，而是作为中央政府实现政治统治的工具。“统治者为管理自己的国家……有必要根据有利于统治的原则，把全国的领土多层次地划分成许多区域，即行政区域，并按照这些行政区域建立起从属于中央的各级政权机关，形成完整的地方国家机关体系。”[12]
但实际上，地方团体的自治与自然人的基本自由相比，除主体为团体以外，并无本质上的区别。从自由权的维度来看，宪法基本自由权的核心在于尊重个人自由，而地方自治就是地方居民集体对当地事务的自由。因此，地方自治是个人自由权的逻辑展开。从政治权的维度来看，由于地理上的联系、共同的需要与心理认同感，同一地域范围内的人民会天然地形成一定的地方团体。除家庭以外，这是人类所能结成的最自然不过的社团。它与个人自由权一样能够创造自由的政治风气，培育宪政实现的社会环境。
基于这样的原因，随着宪法的地方自治原则的普遍化，地方自治原则也渗透到宪法基本权利领域，形成了地方公共团体的一系列自治权。就公法实践而论，欧洲范围内的许多国家，都在宪法和宪法诉讼过程中承认地方自治权。西班牙宪法规定的“地方自治权”已经进入宪法诉讼的过程，“地方公共团体可以使用宪法权利保护程序来控诉所有侵害其权利的行为。”[13]在德国，（乡镇）自治权虽未出现在基本法的基本权利部分，而是出现在“联邦与各邦”（第二章）中，但这并没有妨碍地方自治权取得宪法诉愿程序的保障，乡镇或乡镇团体享有的《联邦基本法》第28条规定的自治权受到侵害时，可依照《联邦宪法法院法》第91条的规定提起宪法诉愿。[14]因此，可以说地方自治原则使宪法基本人权的主体扩大到以地方自治团体为代表的公法人，也使基本人权的内容更为丰富。
（三）地方自治原则与权力分立
分权学说在西方宪政史上具有非常悠久的历史，但它的潜在含义一向是横向分权。[15]在近代宪政革命中，在横向上分配中央政府的权力来促成一种平衡政体是中心任务。相比之下，纵向分权在当时并不构成政体设计的准则，而只是联邦式分权的代名词，实行中央与地方分权的单一制国家是非常罕见的。但是，在地方自治原则获得宪法的普遍承认以后，纵向分权更一般性地表现为单一制国家内部或联邦制国家的州（邦）内部的中央与地方分权，因此成为一种普遍性的分权制度。
关于联邦制的分权原则和制度，学术界早已形成了相当丰富的研究成果。但单一制国家的纵向分权却是一个需要深入分析的问题。由于成文宪法对地方自治原则的明确承认，单一制国家的中央与地方分权已经取得宪法保障的效力，它在国家与地方公共团体之间塑造出较为明确的界限，并且关于彼此界限的纠纷往往需要经过宪法司法程序才能解决，而不取决于国家议会的单方面行动。体现在具体的分权技术上，法、德、意、西、俄等很多国家的公法体系都将国家与地方公共团体分立为不同的公法人，它们具有相区别的主体资格、财产、权限与责任能力，互不统属。国家需要在地方实现的国家职能，要么由国家在地方的权力下放组织承担，要么依法委托给地方公共团体。在实行较为激进的地方分权政策的国家（如意大利），地方的自主性除了在形式上不能制定一部区域性宪法以外，可以自主立法、自由行政，只受宪法司法程序的监督和保障，它们几乎与联邦制没有实质差别。[16]自治原则不仅直接关联于国家内部的纵向分权，还与中央政府的横向分权存在一定的联系。美国联邦最高法院杰克逊大法官(Robert H Jackson)曾指出：“当宪法将权力分散以保障自由，它同时也期待着实际运作中能够整合各个分散的权力以促成有效的政府。宪法要求各部门分离但互依，自治且互动。”[17]因此，横向分权的有效性亦依赖于各分权机构相互之间的自主性。
综上所述，宪法的地方自治原则促进了纵向分权的普遍化、赋予纵向分权一种更为稳定的形式，使现代宪法的分权原则在内容上更为完整和协调。
四、地方自治原则与地方性宪政
基于地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则在内容上的关联，就可以解释为什么成文宪法的总纲或基本原则部分在确认地方自治原则时经常采用地方民主分权、地方自治权受保障或国家组织地方分权化等诸如此类的表达方式，法规范表述方式上的特点显然是内容关联的外化。地方自治涉及到宪法所深切关怀的那些最终目标和价值。
（一）现代宪政：从国家中心主义到新地方主义
在人类政治思想史上，民主、人权和分权的观念具有非常悠久的历史。但作为宪法的基本原则，人民主权、基本人权和权力分立则是在近代西方宪政革命中才正式确立的，事实上，它们的功能在于实现国家政府的宪政化，即以人民主权的民主原则约束国家政府的权力来源，以基本人权原则来限制国家政府的行为，以权力分立原则来设计国家政府的组织形式。宪法的传统基本原则主要是关于国家、而不是关于地方的原则，地方制度既不是近代宪政革命的目标，也几乎没有受到上述三项原则的影响。随着近代宪政革命的完成，国家政府基本上被置换成立宪政府，虽然直到现代，立宪主义的国家政府仍然面临很多挑战，但人们已经得以将关注的目标转移到国家内部即地方制度上来。考虑到地方自治的重要性，这种转移简直就是必须的，因为缺少一个完善合理的地方制度，宪政主义所欲想的人权、自由等目标是无法实现的，一个完全否定地方自主性的国家体制，无法声称自己是民主或自由的。[18]
正是在上述背景中，近代宪政体系的国家中心主义在现代逐渐过渡到新地方主义。[19]现代宪法不得不将地方制度，或者更确切地说，将地方自治制度为作一项基本的目标或追求。也正是在这样的背景下，地方自治原则与宪法的传统基本原则建立了内容上的关联，或者可以将这种关联理解成是地方自治的要求促成了宪法传统基本原则的变化，或者可以将其理解成是宪法传统基本原则的内容变化便利了地方自治的实现。或者也可以将它看做是双方交互作用的结果。但无论如何，地方自治已经是现代宪法不能忽视的问题，地方自治以宪法基本原则的身份，表达了现代政治将立宪主义向地方拓展并将宪政进行到底的决心。
（二）地方自治原则的独立性
虽然地方自治原则与宪法的传统基本原则之间存在诸多关联，但并不能简单地将地方自治原则看作是宪法的传统基本原则在现代宪政条件下对地方制度的适用，而是必须将地方自治原则视为一项独立的宪法基本原则。笔者认为，大体上可以从两个进路来证明地方自治原则的独立性。从客观的规范主义出发，成文宪法对地方自治原则的承认本身就足以证明地方自治原则的独立性。虽然学者们定义法律原则和归纳各部门法基本原则的方法各不相同，但法律原则既然是法的要素之一，就必然经常地包含在法律规范之中。因此，从法律规范尤其是成文法典关于基本原则的规定出发来确定部门法的基本原则是最为客观的，它可以避免无休止的主观争论。既然地方自治原则获得成文宪法的确认，它当然可以作为一个独立的宪法基本原则而存在。当然，客观的规范主义进路在某种意义上显得过于简单，如果进行更为深入的政治哲学或伦理分析，地方自治原则的独立性则来源于“个人自由—地方自治—国家自主”的政治逻辑。近代市民宪法以自然权利论和社会契约论为基础，形成了基于个人主义的个人—国家的二元结构。如若承认个人及其自由是政治统治的起点，那么，地方与这个起点的距离显然比国家更近，其关系也更天然和密切。因此，在个人主义的政治哲学中，继个人之后的应该是地方，最后才是国家。与个人—国家二元结构相比，先个人后地方再国家的三元结构更有益于实现个人自由的目标，更符合政治的应然逻辑，地方自治的存在也可以有效地缓冲国家对个人的压迫力。
（三）地方自治原则的法治保障
地方性宪政能否在宪法运行的层面得到实现，或者说现代宪法所确认的地方自治原则能否有效落实，不仅有赖于宪法文本对该原则的承认，还取决于法治化的制度框架所提供的保障，因此，地方自治原则与法治有密切的联系。作为宪法的基本原则，法治的含义经过了从形式法治到实质法治的演变。形式意义的法治是指“所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求”，而实质主义法治原则将议会法律置于某些更高的价值之下，“所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念”，[20]法治之法被理解为一种超脱并高于议会制定法的高级法，易言之，议会关于法律的权力亦需受到制约，这种制约在法的运行中就体现于宪法和违宪审查程序。体现在国家之内整体与局部的关系上，形式法治主义往往将国家与各地方公共团体的关系委之于议会法律的调整，即议会的单方面意志，这使地方公共团体的自主性少有保障而国家议会的权力缺少制约。在实质法治主义彰显以来，议会的权威受到某种形式的违宪审查制度的限制，国家整体与局部关系的领域也不例外。虽然在很多国家，国家议会仍然根据宪法的授权享有制定地方制度法的权力，但它已经不能不受限制地任意决定中央与地方的关系，而必须在内容上受到宪法地方自治条款的拘束，在程序上受到违宪审查机构的监督。合宪性审查程序构建了一个开放的平台，国家与各地方公共团体在法律上处于平等的地位，就双方的权限争议，由违宪审查机构作为中立的第三方根据宪法予以裁决。例如，在确认了地方自治原则的西班牙，“唯有宪法法官才有权裁决大区（一级自治体）立法与国家立法的冲突，国家立法机关无权单方面决定”。[21]
因此，从保障论的角度来看，地方自治原则的实现，必须得到以合宪性审查程序为表现的法治原则的保障。
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