关于“古代中国有无民法”问题的再思考，本文主要内容关键词为：民法论文,中国论文,有无论文,古代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF042 文献标识码：A
一、问题与讨论
“古代中国有无民法”问题，涉及民法之性质、中华法系之特征及中西法文化比较等 重大课题，长期以来吸引了大批学者的关注。以下先就已有的研究作一大致的综述。有 学者将80年代以前的意见分成了四类，即：肯定说、否定说、民刑合一说和民法与礼合 一说[1]。大致阐述如下：
(一)梅仲协先生持肯定说。大意谓：“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规 定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余 所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与 刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧 法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。 [2]
(二)最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者， 私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而 关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[3]其后 ，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为：由于民法所规范的身份关系和财产关系在 中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系 则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之 范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变 更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[4]同时，针对肯定说，伯 琦先生曰：“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵 循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定 秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事 法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无 不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[5 ]
三、民刑合一说。持此说者众。杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影 、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为：以调整对象为界限，古代律 典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文 律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为：“如以中国上下几千年长久的 历史和几百种的成文法典而论，公法典占绝大的部分，纯粹的私法典简直寻找不出一部 。”此说实际上与梁启超一致，但又认为：“在现在应该算是私法典规定的事项也包含 在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法 的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和 债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[6]是倾 向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。胡长清先 生则更直接：“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之 中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓 无实质的民法则厚诬矣”。[7]是认中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有 实质意义民法(civil law in substantial sense)。此一立论实为肯定说之一变相。
四、民法与礼合一说。持此说者，陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生。此说认为 礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不 仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的 中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为 民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质 、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为 民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另 一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中 之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[8]此说从礼的内涵中开出 民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。
就一、三说而言，尽管立论角度不同，然皆欲于国家律或典中寻找民法之根据，算为 一类或无大谬。故四说实可归纳为两类三种：一类为否定说，一类为肯定说。肯定说分 两种，一种认为中国古代民法存在于国家颁布的正式律典中，即“肯定说”与“民刑合 一说”；一种认为中国古代民法除了存在于国家正式的典章或礼制中外，尚有以礼俗习 惯为表现的存在形态，即所谓的“民法与礼合一说”。其共通处皆在于认为不能否定中 国古代存在有实质民法。值得注意的是，杨鸿烈先生并不区分律典和礼制，而是礼、经 和律典相为奥援。如有关婚龄的规定，先生既引述了历朝律典中的条文，又引述了《礼 记》、《周礼》、《尚书》、《孔子家语》等经书典籍。①[9]换言之，杨氏认为礼和 律典中都存在实质的民法。
进入20世纪80年代，沉寂许久的关于“古代中国有无民法”问题在中国重又受到关注 。就已有的讨论来看，仍然是大多数学者持肯定说。然亦有学者指出：“中国古代没有 民法，只有‘礼’”。[10]但这只是为了强调中国古代民事纠纷的处理是运用礼的精神 ，其实质是表明这样一个立场：不应该用西方意义上的民法来套中国古代的情况。但是 ，此说被认为是“缺陷在于把礼与法对立起来，认为礼不具备法律性质，因而是片面的 ”，[11]从而未能成为通说。80年代后大陆学界普遍认为：“从广义来看，无疑在我国 古代是存在调整民事财产关系和人身关系的民事法律规范的，亦即是存在民法的”。[1 2]
当然，这时的肯定说中仍有分化。一种全面认同的观点是：“中国古代民法随其所含 习惯与命令两种成分不同有不同的表现形式。含习惯成分的民法渊源主要有礼、儒家学 说、地方习惯、乡规民约、家法族规、注释律学等非国家制定法和条例、则例等国家制 定法，含命令成分的主要民法渊源有律、刑统、典、诏敕、官府告示等”。[13]而一种 观点只承认西周的礼制、及以后的令、例曾是中国古代民事法律的组成部分，至于习惯 风俗及民事案例只可作为民法法源加以研究和借鉴。[14]也有的观点认为不必到律典之 外找民法渊源，古代法典“除仍以刑法为主体外，杂有诉讼法、行政法、民法、经济法 、军事法、监狱法等部门法规”。因此，从《永徽律》到《大清律例》的中国古代法典 体例本身就是“诸法合体，民刑不分”。[15]至于宏观来看，中国古代法律体系则是“ 诸法并存，民刑有分”，除律典以外，包括《周礼》、唐宋时期的令文、明清时期的例 (特别是清代的《户部则例》)等都是律典以外的民事法规。②[16]
总的看来，这一时期“肯定说”不再过分强调礼与律典之间的界限。这说明，那种认 为法仅仅是一些国家颁布的成文法的教条主义观点基本上被学界抛弃。人们倾向于把起 到实质规范意义的一系列原则、规则的总和看成法，这样，强调礼与律例的界限就不再 重要。与此相关，对古代民法的探讨范围不再局限于律典的内容，甚至不局限于一切静 态的法，而是越来越关注诉讼或行为中的动态的法。
总之，肯定说在80年代中后期成为通说，而90年代后对中国古代民法形成一批系统的 研究成果③正是以肯定说为基础。民事习惯法的研究也有深入。梁治平先生受昂格尔的 “习惯法(Customary Law)”、“官僚法(Bureaucratic Law)”和“法秩序(Legal orde r or Legal system)”这一学说中的“习惯法”概念的[17]的启发[18]，间接地采用了 法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。④以此为基础，以民国年间的《 民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓：“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”[19]表面上，梁氏的目的不是为了直接说明中国古代有民法，而是关心一种所谓的“内在的”或“自然的”民事规则。但是，后者一旦证实，前者的答案其实已不言而喻了。
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注释：
①同时应该注意，杨鸿烈和梁启超都是将“私法”和“民法”概念混合使用，显然， 前者的外延要宽泛得多，通说以为，民法有实质民法和形式民法之分。实质民法又有广 义与狭义之分。广义实质民法是指私法之全体。而一般而言，单称“民法”则指狭义的 民法，或“一般私法”，即除商法以外的民法典及其他民事法律。这些区别，虽然梁启 超未必在严格使用，但杨鸿烈先生是必定知道的。
②或参见氏文：《中华法系特点探源》，载《中国政法大学学报》1984年第2期。“中 国古代主要法典的编纂结构形式是诸法合体，民刑不分的，但就封建法律体系而言，却 是由民法、刑法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所构成的，是诸法并存，民 刑有分的”。
③主要指形成专著形式的成果，包括李志敏.中国古代民法，法律出版社，1991。叶孝 信.中国民法史，上海人民出版社，1993。孔庆明等.中国民法史.吉林人民出版社，199 6。张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社，1998等。
④比如，埃利希的“活法(living law)”论。认为“活法”的知识来源有二：一是“ 现代法律性文件”，二是“直接的具体事物”。后者除习惯法或商业惯例外，还有大量 的惯例、契约、法律关系、团体章程、遗嘱等等。正是这些成为广泛而具体的社会生活 及其秩序的典型体现。Eugen Ehrlich,Fundamental Principles of The Sociology of Law(1913),Harvard University Press 1936，P37,P493-496。评述参见沈宗灵.现代 西方法理学》.北京大学出版社，1992，276。张乃根.西方法哲学史纲，227-230。
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类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论 或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制 执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论 ”。[20]另外，尽管大多数当代的日本学者都只认可“情理”上的平衡是解决中国古代 民事纠纷的主要途径，但也曾有“一种见解强调了出乎人意料的私法性秩序存在和比较 顺利地运转这一侧面”。[21]所谓的“私法性秩序”，也是指契约、田产等方面的惯例 和程序性质的惯例。肯定的论点大略如此。其中细微的分歧不能一一详尽。值得一提的 是，一些对民事纠纷解决途径的研究也得出支持肯定说的结论：一方面“县官们在处理 民事纠纷时事实上是严格按照清律的规定来做的”，[22]即《大清律例》是重要的官方 解决民事纠纷的依据，一方面民间自发的调解对民事纠纷的处理起到了重要作用，而在 官方调解尚未正式展开前的所谓的“第三领域”中也有官方态度的渗透。
虽然这么多的当代学者对中国古代民法持肯定的态度，但是，否定说仍然一直存在着 。这些论点归纳起来有两个方面。
按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西 方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正 的近代意义的私法秩序。[23]此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说 的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平 等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断， 因此谈不上近代意义的民法。
二是如滋贺秀三、寺田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解 决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要 的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为 一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无 论在国家还是在民间都是不存在的”。[24]对于《大清律例》甚至其他包括省例等国家 法律与民事纠纷的关系，滋贺的态度是，“感到其中民事法律渊源的不完备和模糊，完 全可以将其视为清代民事法律渊源本身不完备和模糊的表现”。“‘所有判断都必须根 据对国法的解释才能作出’这种思想方法，从根本上是不存在的”。[25]更进一步，连 “习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风 习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该 规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情 并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只 是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之 ，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就 不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决 问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[26]
滋贺氏等人从两个方面封住了肯定说的退路，他们既不承认在国家层面颁布的法律中 存在有民事规则，也不承认所谓的“习惯法”在民事纠纷的审理或条件中发挥了作用。 他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例 行事的社会现象并不能直接视为法或民法。
最后，再总结一下争论双方的论点和理由。
一、肯定说可以分为三种论点：
1.中国古代民法存在于国家律典的户婚、杂律及某些令、例当中。
理由：(1)以调整对象为划分标准，或谓民法有“实质民法”与“形式民法”之区分。 (通说)
(2)国家律典中的原则对民事审判有着指导或参照的意义(黄宗智)。
2.中国古代民法存在于礼制当中。(陈顾远等)
理由：(1)礼的原则具有指导立法司法的意义。
(2)礼本身调整的关系中包括民事关系。
3.中国古代存在调整人们行为的民事习惯法。(梁治平等)
理由：重新定义“法”的意义，把那些支配人们日常行为方式的习惯、惯例、礼俗等 视为规则，把舆论或“相互期待”视为某种强制力。
二、持否定说者的理由可以分为三种：
1.针对古代民法存在于国家律典或令、例中的论点，认为，无论是律典还是令、例都 是表现公权力与人民的关系，是公法关系，所持根据是法律关系的性质。(王伯琦)
2.区分民法的目的和性质。认为民法应以意志自由和地位平等为原则，以保护市民之 私权为目的，中国古代的律典或令、例不具备这样的性质和目的。(王伯琦、戒能通孝 等)。
3.针对肯定说的三种观点。认为应该区分规则与民事关系，通过古代民事案例分析， 指出无论是国家律典还是礼俗习惯都没有成为规则在民事审判中引用(滋贺秀三等)。
二、关于讨论的初步评论
在大约70年的时间里，大致的情况是，问题本身没有变，论点也还是正反两方，但同 一个问题催促讨论双方不断寻找新的材料和理论，使观察视野和解释理论都得到了发展 和深入。由于双方的努力，现在，要认识中国古代法都不能仅仅以成文法为依据，而是 必须考虑成文法、运作程序、社会背景、习惯风俗等多角度多层次的因素。换言之，通 过讨论“古代中国有无民法”，推动了中国古代法律系统的特征和性质这一大课题的研 究。
但是，在整个讨论过程中，视野不断扩宽，视角不断转换，论辩双方在同一时期掌握 的信息也大致相同。为什么论辩双方仍然得出如此截然对立的结论呢?
如果纵向地宏观观察，根据分歧的性质和僵局的形成，可以将该问题的整个讨论分为 两个阶段。
第一阶段的分歧基本上是保持在成文法的讨论范围内。先是，肯定说以律里面与民事 相关的条文为依据，否定说因而反驳，律的条文都是由罪名和刑罚结合而成，只能视为 刑事法[27]。为了回应此反驳，肯定说拿出令、例，进而提出《户部则例》是我国古代 的一部单独的民事法规，[28]以及另辟蹊径，提出礼是真正的民法。然而，否定说最有 力的理由是，应该整体地把握古代中国的规范系统，这个系统以服务于社会秩序为目的 ，无论是出现在礼还是令、例中的民事现象，在当时都不是以一种对等的民事关系看待 ，而是一种治理与被治理的今天的公法意义上的关系。它们能够出现在地位尊崇的律或 国家制定的礼、令、例中，完全是因为这些关系被认为可能或已经造成了秩序的混乱。 也就是说，否定说不是否定古代中国存在有民事关系，而是否定存在有确认和保障民事 关系从而也是私权关系的法律。否定说也不是否定律典、礼制、令、例中的户婚、承继 等条文与民事有关，而是认为，如果强行割裂出这些条文讨论，就有“六经注我”之嫌 。
这样，如果还要坚持肯定说，就会面对一个悖论：一方面，肯认从唐律到《大清律例 》及其相关辅助体系里存在着民法，另一方面，又不能肯认中国从七世纪或更早的时候 就有类似罗马法一样的一个一以贯之的民法或私法体系——即使说它并没有罗马法一样 的发达。同样，如果说从周礼到《唐会典》到《清通礼》是一个民法体系，也仍然面临 这样一个悖论。这时，讨论陷入第一次僵局。
第二阶段是以僵局的相对打破为标志的。随着宝坻、淡新、巴县等一批清代州县档案 的发现，和明清契约文书的研究逐渐深入，肯定说发现了新的希望。出于分析和研究这 些新材料的需要，法社会学意义的法的理解被导入，由此，“习惯法”、“民间法”、 “契约法”等概念被提出，其思路都想说明，即使在国家制定法层面无法肯定民法的存 在，但至少存在调整民事关系的某种内在规则。
通过肯定说的研究，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其 订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了 以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。然而，随着新材料的整理和研 究到达一定阶段，学术激动渐渐平息，在新的领域和层次上，分歧仍然巨大，答案依然 没有如期出现。现在，依据新材料的肯定说认为，那些惯例、契约无疑就是潜藏在古代 中国民间社会中的规则，或者按黄宗智先生说的是与“官方表达”对立的“民间表达” 。但持否定说的学者也在分析了古代民事诉讼后认为，没有两种表达方式，只有“情理 ”在具体环境下的不同理解。肯定论者说，民间对“情理”的理解不同于主流意识或儒 家意识，“官方表达”和“民间表达”是背离的。[29]否定论者却说，不，官方和民间 对“情理”的理解是可以沟通的，“情理”来自于社会和生活，也就能被生活在其中的 个人所理解。而“情理”毕竟不是规范。[30]于是，讨论再次陷入僵持。以致黄宗智先 生埋怨道：“我从诉讼档案看到的现象是知县听讼，一般不作调解，堂讯一般当场断案 ，是非分明。而滋贺认为县官听讼，主要行动是调解。这分歧其实没什么好讨论，将来 使用档案的人多了，这问题会不了自了”。[31]
问题真的会“不了自了”吗?黄宗智先生埋怨这次分歧是由于滋贺氏没有使用州县档案 而导致，但从滋贺氏使用的史料来看，有明清时期的判词、民国时期的《民商事习惯调 报告》和满铁调查报告，这些材料的真实性和有效性并不弱于州县档案。因此，可以说 ，不是材料的利用，而是分析手段、概念运用甚至观察态度导致了分歧。肯定说认为， 习惯、礼俗、契约等当然都可以作为广义的法来理解。否定说承认这些都是某种意义上 的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且 ，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使 前一类规则存在，那也不能说明存在民法——除非那些规则至少在纠纷处理中发挥了普 遍的作用。我感觉，黄宗智先生之所以要强调“官方表达”和“民间表达”的区别和前 者对后者渗透，以及提出“第三领域”的存在，某种意义上就是试图回应否定说的这一 分析，但同时也是一种对否定说的分析标准的靠拢。
三、关于分歧的再讨论
再次陷入僵局的情况已略如上述，可以明确的是，不是史料而是分析方式的不同导致 了这一局面。那么，分析中的分歧下面究竟藏着怎样的矛盾呢?这得从双方的讨论平台 或讨论基础上谈起。
实际上，在第一阶段的讨论中，双方在对法的概念使用上是有着某种默契或共识的， 换言之，双方看似激烈的不可调和的分歧，其实都在同一个讨论平台上进行。这只需对 双方使用的法的概念进行分析即可看出。法的概念的限制和满足条件有三：一是需要通 过国家认可的(包括默认的)；二是具有强制力的；三是需要具备可操作性的规则。一、 二两个条件好理解，第三个条件的意思是，应该是在纠纷解决中可以被普遍运用。就是 说，即使可能是不成文法，但必须是经过整理的相对确切的原则、规则或程序。这三条 件是第一阶段参与讨论的学者的讨论平台，他们在争论民法的性质问题，但其实都默认 了这三个初始条件。换言之，正是双方使用的概念的可沟通性使得讨论具有可能性。
同时，正是有了这样一个讨论平台或讨论基础，才使得今天要对第一阶段的讨论进行 一个相对确切的评价具备可能。因为，第一阶段的学者争论的就是“民法是什么”这个 问题，清楚了“民法是什么”，再与古代中国的成文法相比照，“古代中国有无民法” 的问题也就迎刃而解了。而在此基础上，第一阶段的讨论核心又可进一步还原为这样一 个问题：“民法的本质是什么”。
于是，第一阶段的分歧也就比较清楚了。分歧在于：一种观点认为，应该以规范对象 为民法的本质，于是只要某种规则符合“法”的三个条件，而规范对象是民事关系即财 产和人身关系，就可以认定为民法，这是肯定说中的“民刑合一”说所持的标准。第二 种观点则认为，应该以规范本身的特征即是否带有惩罚性来区分民刑的界限，同时也需 结合规范对象。这是肯定说中的“民法与礼合一”说所持的标准。第三种观点认为，应 该以民法的内在精神和指导原则为民法的本质，即是否保障个人的财产自由和人身自由 ，持否定说的部分学者大致采用这一标准。
这三种标准如果在不同的哲学前提下讨论，可能都只能作为民法这一概念的三个不同 侧面的特征，不好说哪一个更加“本质”。但已如前述，我们是在法的三个初始条件中 进行评价。那么，三个初始条件还意味着什么呢?那就是，承认“民法”一词是一些规 则集合体的代名词，而这些规则之间是因为有着某种内在联系才被统一起来，同时，由 于这种内在统一性，这一规则集合体才可能与其他同类概念关联和对立。也就是说，只 要承认法的概念，就已经承认了本质与现象，内在与外在，内涵与外延等等之间的范畴 区分。尽管我们不直接利用这些范畴分析事物，但这些范畴是客观存在于我们对事物的 认识过程中的。因此，第一阶段的学者也是在承认了这些范畴，才可能对“民法是什么 ”进行讨论，并进一步要求拿出本质的标准。因此，如果要进一步对三种观点进行评价 ，聪明的办法仍然是在这个前提内，否则就是无谓的诡辩了。
怎样才能区分某个事物的本质与现象呢?简单的说，事物的本质就是内在于事物本身的 根本属性，而事物的现象是事物通过与外在世界的联系中表现出来的可观察的各种客观 实在。事物的本质是必须通过对现象进行的内在逻辑或结构分析和综合后才能认知，而 现象则是可以通过人们的感知行为观察、感觉和操作的。比如，我们不会认为五官四肢 是人的本质，人的本质往往被表达为理性、“怀疑”或劳动的可能性等等概念。依据这 样的前提，肯定说关于“民法”的认识就有问题了。民法的规范对象只是与“民法”发 生联系的东西，而不是“民法”本身。民事关系只是相对于“民法”存在并且外在于“ 民法”。依据民事关系只能说明民法与世界的某种联系，并不能说明“民法”这个事物 的本质。更重要的是，民事关系与民法的联系并不是必然的联系，而只是一种充分关系 ，简言之，我们说民法必然规范民事关系，但却不能反过来说，民事关系必然产生民法 。既然民法与民事关系之间没有充分必要关系，那么，在以上条件内，将民事关系作为 民法“本质”，并以此作为判定古代中国有无民法的根据的学说在逻辑上不可能说是适 当的。
同样，将民法条文是否带有惩罚的特征当作民法的“本质”也是值得商榷的。条文的 惩罚特征仍然是民法的外在表象，虽然可以根据是否有惩罚性规定对民法概念划出一个 大致的外延，但这个外延并不与概念自身的外延重合，而是一种包含关系。因此只能说 明民法不带惩罚这一特征，而不能说明非惩罚性条文都是民法。比如，按现代法学的分 类方法，行政法、经济法、诉讼法中的大多数条文上不带有惩罚性质的。总之，条文形 式只能是理解民法的一个途径，不能作为“本质”的依据。
在第一阶段的讨论中，值得认同的只能是否定说。否定说是从“民法”这一抽象事物 本身去说明问题的。“否定说”的思路是：1.所有的民法条文只是“民法”概念的外延 中的杂多的现象；2.在现象中提取他们反映的共通东西，也即可以被称为民法的信念、 价值或目的那样的东西。民法有着共同的追求，根据对这种追求的解释，所有的民法条 文都可以被所有权绝对，契约自由和无过失无责任这三个原则统摄，而这三个原则的进 一步提炼，就是私权神圣、身份平等和意思自治三大理念。3.最后，三大理念不过是反 映的一个共通的价值——自由，当然，这是法治下的自由。其中，私权神圣是自由的核 心，在此一理念下规定了权利的性质、类型、内容，概言之，即法治下的自由的必然性 ；身份平等则是实现自由的条件和限制，是法治下的自由的可能性；最后，意思自治是 自由得以实现的前提和结果，是自由精神的延伸。总之，如果把“民法”作为事物并以 统一的价值去说明民法的本质，从而深刻地把握民法的复杂内容，无疑是有其合理性的 。而如果民法的价值被证明为民法的本质这一逻辑不错，再以此本质为标准衡量中国古 代民法，毋庸置疑，中国古代无所谓体现这种自由精神的法律。这样，中国古代无民法 的结论则可顺理成章地成立。
但是，以上只是对第一阶段的讨论的评论。已经说过，这种判断标准只是众多看待世 界的角度和解释事物的路径中的一种。如果跳出这种角度又会怎样呢?实际上，我们完 全可以说，根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法” ，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规 范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中 得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以 及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中 发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。这样，那种在前一种角度中不被重视的规 范对象和具体事件，反而成了判断是否有“民法”的重要依据。在这种解释中，民法不 再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩而完成认识，而是只有通过与外 在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。这一思路的重点在于，任何事物都只能通 过确定的、可操作的和可观察的客观途径加以认识，任何所谓主观的、精神的或心灵的 等等表达方法都因带有主观的和不科学的因素从而需要彻底予以排除。因此，当讨论“ 民法是什么”的时候，就象讨论“我是某某”或“我是父亲的儿子”等句子一样，尽管 讨论了“某某”、“父亲”和“儿子”等等概念，但就是没有讨论到“我”是什么。“ 我”，只是通过“某某”、“父亲”和“儿子”等等众多的宾语得到了限制和澄清，同 样，“民法”这个词语也不过是通过后面的宾语加以限制和认识的。总之，跳出本质说 后人们会看到，某种本质或价值是次要的，重要的是，如何在具体案件中依据当事人预 期、地域区别、社会伦理和心理认同以及事件过程、环境变迁甚至社会发展趋势、政治 策略等等因素考虑其中的利益权衡和相对公正。
法社会学的解释相对的体现了后一种思路。法社会学是要通过法在社会关系的规范作 用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。法社 会学的思路是，除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外， 又有什么还能算成真正的法呢?将这一思路贯彻到对中国古代民法的争论中时，重要的 不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具 文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确 认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民 事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整 人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。法社会学的思路是动态的和整 体的，从而也是具有合理性的。当然，如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，那 么，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处 理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集 合都可以暂时忽视。而其实黄宗智和滋贺秀三的争论也显得被夸大了，后者虽然强调的 是“情理”，但只要其运用是有某种可理解的限制和能够导致当时的社会所认同和预期 的结果，那么，“情理”又何尝不是规则的一种呢?表面上，“规则”的概念在其中也 被扩大解释了，但我们知道，其实古罗马对“规则”(regula)内容的理解也是两方面的 ，即包括“案由与适用于该案的法规”。[32]因此，如果没有人反对古代中国的民事纠 纷的解决总是考虑了案情的各方面细节，并总是以案情为根据对其中的利益进行综合判 断这一事实的话，那么，说中国古代有着众多的民事规则存在，则无论从哪方面都是说 得过去的。
何况，那种认为中国古代民事纠纷的审理中没有引用规则而只是通过原则、精神或“ 情理”的认识本身就是站不住脚的。这种认识夸大了清代民事审判的意义，误以为通过 清代的民事审判可以说明和总结整个中国古代民事审判的特征。这样的认识又是来源于 一个笼统的前提，即中国传统文化的主流意识形态和主要特征是可以统一把握的。传统 文化在宏观层面具有某种连续性特征的确不可否认，但这种连续性并不能说明具体时代 中某种操作手段和具体思维路数的区别。只有在承认某种连续性的基础上，也承认历史 中的断裂，才能避免只是通过宏大叙事而造成的似是而非的认识。关于清代的民事纠纷 解决的概貌，通过黄宗智和滋贺秀三等学者的研究已经清楚，这里不再重复。为了解释 这种断裂性，这里只以宋代为例。我们不需要使用生僻睥材料，只看看《名公书判清明 集》中规则在纠纷处理过程中的作用就行了。对该书中案例进行分析，可见民事纠纷的 处理可分三种情况：
一是严格按现行法令判断。这种情况在在皆是。判语一般先引用“条法”或“令”， 再陈述案情，最后依据法令和案情作出判断。如“游成讼游洪父抵挡田产”案，“契约 不明钱主或业主亡者不应受理”案，“侄与出继叔叔争业”案，“僧归俗承分”案，等 等。[33]
二是将法令加以引申得到具体案情中可以适用的规则，再陈述案情，通过“规则”对 案情进行分析，并最后得出判断。如“叔侄争”案中，[34]在情节清晰的情况下，判语 写到“谓予夺田地之讼，所据在契照，①所供在众证，此说极是。盛荣所以未甘屈服者 ，正以官司未索两家之契照，参合众人之公论也。”这就确立了“田地之讼”中以“所 据在契照，所供在众证”的一项规则：以“契约”、“干照”为书面证据，口供则需要 参照众人证言的旁证。以下判语对案情分析和最终判决无不围绕这一规则展开，显然， 这种案子，既不是只依据“情理”，也不是仅仅从《刑统》抽象出契约方面的原则和精 神进行推理得到结论。又如“舅甥争”案中，[35]归属关系不明确，“契照”又两分， 判语先确立“大抵交易当论契书，亦当论管业”的规则，就是指，此种情况下根据占有 、使用(经营)的状态确认所属关系。该判语虽未阐明理由，但其实是当时的法律有典卖 后典卖人必须离开该田宅的规定，②因此，判语中阐述的规则其实是对法律条文在具体 案件的解释。依据这一规则，判语分析两方的情况，最后得出“此管业分明，岂不过于 有契乎”的结论?
三是陈述包括法令、规则以及事实上存在的习惯，再根据案情作出判断。如“以卖为 抵挡而取价”案中，[36]因为宋代出现的田土“抵挡”关系与典卖关系出现混淆，但法 令并没有确认“抵挡”关系，因此，先得对“抵挡”习惯加以认识，以区别于典卖。判 语对习惯陈述如下：“乡民以田土立契，权行典当于有力之家，约日克期，还钱取契， 所在间有之。为富不仁者因立契抵挡，径作正行交易投税，便欲认为己物者亦有之。但 果是抵挡，则得钱人必未得当是离业，用钱人亦未敢当时过税。其钱业两相交付，而当 时过税离业者，其为正行交易明，决非抵挡也”。而规则陈述如下：“官司理断交易， 且当以赤契为主，所谓抵挡，必须明辨其是非”。相关法令引述如：“在法：诸典卖田 地满三年，而诉以准折债负，并不得受理”。等等。
有日本学者认为，宋代是中国近代社会的发端，或许这有些夸大。但宋代的商业发达 是不争的事实，而处理民事的法令急剧扩张也是事实。《宋史·刑法志》载，南迁之后 ，因敕令散佚，司法一度几乎瘫痪，可见，不是《宋刑统》而是敕令在宋代民事司法中 发挥着主导的作用。随着社会关系的复杂化或经济结构的某种变迁，法律体系发生缓慢 变异的现象是存在的，宋代的情况就是一个实例，当这种变异因为偶然因素突然终止后 ，法律体系虽然重建，宏观的叙事仍然保留，但其中的微观叙事已经荡然无存。宋代的 情况提示我们，清代的民事纠纷解决方式并不能作为中国古代民事规则运作系统的典型 代表(同样，宋代也不能)。而现有对中国古代民法问题的讨论的局限性在于，要么重视 建构一以贯之的中国古代民事法律的体系，做通史性的阐述，忽略偶然性和断裂性的分 析，要么缺乏规则与社会的动态分析，使讲述分成两张皮，一是讲述规则的存在状态， 一则讲述民事关系或经济关系的存在状态。或者虽然注意动态的解释，但也固执于连续 性的认识，因此难免以偏概全。
最后，在第二阶段中，扩张解释中国古代民法的外延是导致讨论失去可能性的关键因 素。由于过分强调规则对日常行为的一般的调整、引导和规诫作用，一些学者倾向于将 法的理解扩张到行为模式中去，其中的转换方式就是以“规则”概念替换“法”的概念 。这样，对“法”的解析就被分为了三个层面，一是制定法层面；二是在纠纷中实际采 用的规则包括原则、习惯等；三是在行为模式或社会习惯中内在的规则。关于前两个层 次的分歧并不明显，所以要使用“规则”替换“法”就是为了使第三层面的内容得到讨 论。而分歧也来自第三层面。但是，即使承认行为模式中有内在规则而采用“规则”概 念，也不能直接将行为本身代替规则。法学不是否认第三层面规则意义，一些法学家的 表达甚至更加出色，如哈特的“第一性规则”[37]，但哈特的意思是要将这样的规则和
“承认规则”联系起来看待才能纳入法学讨论的范围。因此，分歧在于是否应该承认这 种规则单独地具有法的性质。一些西方学者倾向于认为区分是没有必要的，如埃利希的 将“直接的具体事物”当成法的理论。而由于在中国古代民事诉讼特别是清代民事诉讼 中不能找到明显地引用具体规则的现象，因此又导致了一些学者在讨论中直接将这种行 为规则作为“法”来讨论。这样，对它的怀疑就带有某种合理性了。最有力的怀疑可以 来自三个方面：
(一)由于惯行和习惯的不确定性，在没有最终的权威参与到民事纠纷和民事关系中时 ，如果违反习惯和惯行中的“规则”并不带来纠正和惩罚，这种“规则”是否还能称为 法呢?[38]对这一设问做肯定回答显然是值得怀疑的。正是因为这一理由，再加上对清 代的民事诉讼考察中没有发现明显引用规则或习惯的现象，导致了前述的一些日本学者 对中国古代民法持否定态度。[39]
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注释：
①所谓“契照”是“契约”和“干照”的合称。后者为官府发给标的物之认证文书， 并记载标的变更、损益情况等。
②可参照《名公书判清明集》卷六《抵挡·抵挡不交业》中引用的令文：“诸典卖田 宅并须离业。又诸典卖田宅投印收税者，即当官推割，开收税租”。又《名公书判清明 集》卷四《户婚门·游成讼游洪父抵挡田产》中引用之令文：“又准法：应交易田宅， 并要离业，虽割零典买，亦不得自佃赁”。又《宋史》卷一七三《食货志一》皇佑年间 “官庄客户逃移之法”规定：“凡典卖田宅，听其离业，毋就租以充客户”。
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(二)所谓的行为规则是否真的对行为具有意义也是值得怀疑的。也就是说，即使承认 行为中有某种内在规则，但这种内在规则并不必然对行为起到引导、调整或规诫的意义 。这可以从当代言语行为理论的代表人塞尔所打的一个比喻中得到启发，塞尔说，他把 车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一 行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在 他以前的行为中并不成为规则。可见，“一种行为是否在遵守着一种规则，要看这种规则的意义是否在行为中起着某种因果作用”。[40]塞尔进一步指出，“我们不能仅仅设想全部富有意义的行为都有某种规则的系统作为它们的基础”。[41]由此分析可见，行为与规则的区分仍然是必要的也是可能的。将惯行、习惯及其规则与法的概念混淆起来，积极意义是，使法学关注真实的生活，并使法学在与社会学、伦理学等其他社会科学的沟通中避免了“概念法学”容易犯的“滥用逻辑”的毛病。但消极意义是，因为不能与其他学科研究有效地划清界限，法学往往滑落于复杂的社会习惯或行为模式等现象考察中，并在这种考察中失去法学自身的方向。
(三)通过自觉的认识活动将某种普遍行为中具有结构意义的规则总结和归纳出来并返 回到行动中发挥规范意义的法，与那种未被认识前的内在于行动中作为某种类似自然现象的“规则”是不能同日而语的。比如，由于明清时期众多的土地习惯在不同时间和地域上呈现不确定性的特征，而官方在判断这些习惯是“恶俗”和良俗之间没有明确的态 度，因此，尽管对其讨论是必要的，但由于不注意惯行风俗和法的区别，惯行、习惯被 牵强地当做带有某种制度意义的习惯法。但实际上，把它们整理、确认和研究并分析出 其中的制度性结构，是在清末和民国时期已经引进了民法学的理论后所作的，其认识的 前提已经假定了以调查时期的习惯作为标准状态，而习惯调查及其成果本身又是脱离了 自然状态的建构的产物。这些成果与它们不被认识时变动不居的，从而在价值和结构上 都不具有制度性特征的状态完全是两码事。再打个比喻来说明其间的区别，我们都承认 一个物体从空中下落是要遵循万有引力定律的，万有引力定律就是物体下落运动的规则 ，但恐怕没有人会把这个从地球诞生时就有的“内在规则”和从地球诞生时就有的下落 运动混为一谈。
最后，值得一提的是，将社会和行动作为法学研究的重要对象，继承了19世纪末在批 判“概念法学”的基础上产生的“自由法运动(Freies Recht)”的精神，因此并不与启 蒙时代以来形成的价值相冲突。由于又受到经验主义和实用主义两种哲学思潮的影响， 它表现出对个案分析和可操作性的重视，曾经是西方法律方法学方面的一次重大革命， 但这并不能掩盖其理论自身强烈的现实主义色彩。换言之，作为一种不具有任何价值判 断的方法论，它既可以不与任何价值观念联系，也可以与任何价值观念勾结。并且，由 于暗地里崇尚“存在即合理”的妥协性信条，使得它在拓展法学领域的同时，失去了法 学对社会应有的评价和批判功能。因此，在一个价值与道德失落的社会里运用该方法是 值得警惕的。当然，这牵涉到理论和目的的整合问题了，于此不宜深究。
总之，基于不同的哲学基础的对话对于问题讨论本身是有益且必要的，我们重视的不 仅仅是一种新兴的解释范畴，因为任何一种方法都不能完整地体现整个人类社会发展到 今天对世界和人生的全部思考，但是，那种提醒法学尽可能多地思考人类生活的努力是 可嘉勉的。
关于中国古代民法的讨论还给我们其他的启发。传统的民事纠纷处理方法不是以确定 的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济的 方法。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的 方式。但因为能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。我想，虽然中 国古代没有成文民法，但是，古人在纠纷中表现出来的智慧和经验又岂可用固定体系来 凿枘。对法学界来说，或许重要的不是获得一个有无民法体系的结论，而是能否从古人 那里学到这种经验和智慧。
但遗憾的是，以前对古代中国民法的讨论因为局限于体系的认识，却放弃了最值得我 们重视的这些法律智慧和法律经验。今天，在价值结构崩塌的表象下面，其实是价值的 碎片在现实主义的引领下进入到生活的每个角落。而这种现实主义的态度正在导致整个 传统民法学理论受到冲击、启发并产生新的诠释可能性。当代民法学面临的困境和难题 是，众多新型权利或民事关系及其复杂的性质特征与传统民法学概念及逻辑框架之间难 以整合的矛盾。而当代中国民法学除了面临以上矛盾以外，还需要认识特殊时空内的社 会现象和民事关系的性质，并在认识基础上通过民法和民事司法加以确认和整合。这种 需求使得当代中国民法学急需解决一般性和特殊性之间的矛盾。
这里的一般性包括两个方面：一是传统民法学的概念框架和规则体系对人类社会的一 般适用性，二是新型权利关系在现代社会中存在特征上的一般性。特殊性则包括三个方 面：一是本民族解决民事纠纷的习惯性规则的特殊性，二是本民族为适应现代社会形成 的生活方式和新型权利关系的特殊性。三是新型权利具有不确定性、复合性和利益多样 化等特征，其中，利益多样化的平衡既具有一般性又具有特殊性，因为它既是当今西方 国家迈入后现代社会后所面临的难题，又是刚刚步入现代化进程的中国社会随着利益群 体不断分化而日渐突出的矛盾和必须直面的趋势。所有这些一般性和特殊性的矛盾，在 民法学领域中通过不同方式和矛盾反映出来，比如，权利学说在中国急待张扬特别是弱 势群体的权利急需倾斜性保护与防止权利滥用特别是新兴强势群体的权利滥用之间的矛 盾；某些权利归属问题尚处变动状态与急需确认之间的矛盾；现代商业金融社会中权利 归属与权利利用关系之间的矛盾。另外，国家权力与个人权利在现有框架中无可回避的 冲突和紧张；贫富阶层急剧分化后的各种权益需要反映和协调；以及多种价值观念并存 导致在某些财产和身份关系中存在不同价值取向之间的矛盾等等。种种紧张和冲突或许 可能通过一种比较成熟的成文民法加以缓解，但谁也不会相信这些矛盾能够通过一种固 定体系得到一揽子的解决。因此，当今民法学不但要坚持理性主义的信念，同时更需要 一种经验主义的态度。换言之，当今的民法学需要一种开放心态和现实主义哲学。它既 要继承西方传统民法学的概念框架，又不可拘泥于传统概念和逻辑框架。而那种通过在 民法学研究中坚持单一的价值——无论是个人主义还是团体主义的——从而对所有民事 关系做划一处理的试图都是一种对现实不负责任的表现。总之，通过理论探讨和经验总 结，在民事立法中确认自由价值和提供机会平等的基本条件后，更高的要求则是整合普 遍价值与特殊时空之间的矛盾，这就需要民法学不但为立法提供精确和开明的指导，而 且能够依据时代特征和民族传统审时度势，将法典精神有效地在司法中得到反映，为市 民社会和民族社会的公正理念筑起最后一道防线。也唯如此，民法学才能真正完成它的 使命，使它不但成为一门科学，而且最终升华为一种关于权利的智慧和公正的艺术。
四、尾声：讨论的转换
很可能，关于“古代中国有无民法”的问题永远不可能有一个确切的答案。但我们以 前却从来没有认真思考过这些可能性。或者，即使有所考虑但仍然不甘心放弃找寻答案 的努力。但是，我们是否考虑过问题本身有什么缺陷?它或许设问的方式不够精确，或 许根本就是一个伪问题。但如此一来，难道这么多学者的思考是无意义的吗?或者，即 使承认问题出现了偏差，难道建立在详实考证和真实史料上的研究成果也是无意义的吗 ?当然不是。从前的研究成果自有其价值，问题具有某种合理性基础和提出时的真实态 度也是不可怀疑的。但重新审查问题的合理性仍然必要。其目的，不是为了否定问题， 而恰恰是为了更精确和科学地提出问题。
我个人认为，这个问题的提出方式是有缺陷的。已经清楚，现有分歧的原因已不仅仅 是资料利用问题，而是来自于对资料的分析，甚至是对待资料的态度。这使人很容易联 想到张五常先生所戏称的“科斯第二定理”：“概念模糊不清，就不可能明显地错了” 。[42]关于该问题的讨论情况正好可以适用这一“定理”。
回顾70余年的讨论可以发现，在第一阶段中，对该问题的讨论有两个目的：一是通过 该问题来认识中国传统法律的性质，一是为了通过说明中国古代没有民法来认识民法的 价值。由此形成两种态度，一种是对中国传统法律持肯定的态度，并承认其中的合理性 。一种是对中国传统法律持批判的态度，至少是要求承认人有我无，并在此基础上大胆 和有效地移植西方法律价值和法律体系。我们认为，无论是他们所持的态度还是评价标 准，都是有其合理的地方。但仅就学理而言，之所以形成分歧又是因为在不同意义上使 用“民法”概念，即一方使用的是狭义的民法概念，一方使用的是广义的民法概念。使 用狭义者当然以近代民法典及其价值和目的衡量古代中国法律。使用广义者则却考虑古 代中国是否有规范民事关系的法律。讨论进入第二阶段，本来是为了避免概念混淆，于 是干脆跳出“民法”概念的争执，但没有想到，由于“法”与“规则”这两个概念的不 同理解，在学界中造成了更大的分歧，以致讨论更加无从统一。而无论是“民法”还是 “法”出现在命题句中，此二词的含义不能统一，有还是无就无从谈起。因此，我们可 以大胆地说，是问题本身有缺陷。
但是，或许可以问，把“民法”概念限制一下，答案不就自动出现了吗?比如，我们可 以问：古代中国有无狭义的(或广义的)民法?是的，当然可以这样设问，而且这样设问 的确精确了，答案也是确定的。不过，这样设问后果是什么呢?就是意味着，无论答案 是肯定的还是否定的，关于古代民事纠纷、民事诉讼的所有研究都是无意义的，或第二 阶段的所有讨论都是画蛇添足了。换言之，此种设问方式反而限制了讨论空间，也不是 问题提出者愿意看到的。那么，或许又可以问，把“法”的概念限制在共识范围内不也 可以么?比如，暂时不纠缠惯行或习惯中的规则是否可以理解为“法”的分歧，那么就 可以问：古代中国的民事纠纷或民事诉讼中有无引用规则的情况?是的，这样设问也是 可以的，但惯行或习惯中的规则又是否可以讨论呢?这种与纠纷或诉讼有着密切关联的 习惯性行为难道要排除在法学的视野之外吗?如果可以排除，那么可以算作中国古代民 事规则的还剩什么呢?是“情理”或某个时代如宋元时期的令文?或者是“礼”?如此一 来，不过是新的循环又开始了。
显然，命题中主题概念含混不清的确是分歧的关键，但并不是限制主题词的意义就可 以走出僵持状态，那样的结果反而是导致讨论倒退或否认讨论的可能性。唯一的办法是 ，对导致讨论陷入最后僵持的分歧进行解释，以求在解释中打开讨论空间。
这就要求再次审视最后导致僵持的分歧的性质。已经知道，讨论最后陷入僵持是因为 对“法”的理解是否可以扩大到“规则”的外延时出现了分歧。通过分析形成共识的是 ：社会中的习惯现象或行为模式与规则本身是应该并可以有所区别的。二者内涵不同， 外延无法重合，不能直接互换。正是对分歧的这一认识是以前被人遗漏的。
分析说明，在规则和行为之间，并不象人们看来那样只有模糊的界限，二者根本不是 同一个层次上的概念，甚至可以说，二者之间尽管有着密切的联系，但又存在着不可逾 越的鸿沟。能够在这一鸿沟之间搭起桥梁的是人的自觉的反思活动和认识活动。以往的 误区在于，人们虽然将自然现象看作认识对象，但人类活动和人类社会因为贯穿了人的 理性和思考，因此，似乎人类行为必然体现了理性和认同，从而可以将共同相似的行为 模式直接作为规则看待。这种认识是片面的，“理性人”或“经济人”都不过是近代社 会科学虚构出来的关于人的一种理想状态的表达，无论科学多么发达，即使发展到可以 对人的感情或任何非理性的情绪和活动进行分析，人的非理性和事件发展的不可预测性 仍然为经验与非确定行为留下了广阔的空间，人们通过长期积累的经验和处事原则对相 同事件进行预期，并且形成固定的行为模式或习惯，并不代表这种预期和处理方法被认 识活动抽象成了规则，在对它们产生自觉的反思和归纳总结之前，这些行为模式仍然是 作为认识对象而存在。就象牛顿第一定律和物体下落之间的关系一样，当人们还不知道 使用牛顿第一定律对物体下落现象进行解释的时候，我们并不能轻率地说，古代中国或 古希腊一直有物体下落的规则。
所以，牛顿第一定律是否存在于物体下落现象中并不是问题关键所在，关键是能否对 物体下落现象做出基础性的解释。关于“中国古代是否有民法”的设问也陷入了同样的 误区，我们总是试图去分辨作为规则是否存在。我们引经据典，无非是想通过说明古代 中国和西方存在有相同的民事方面的规则，从而说明中国古代也有民法。但是，只要一 个人类社会得以形成，关于一些普遍的人类社会得以存续的规则和秩序需求总是相同的 。比如，人们的交往或交易总要通过某种契约关系才能完成，这就要求将契约视为与法 律一样具有效力，从而使契约内容得到履行，同时，契约总是需要当事人之间存在着相 对平等的关系才能形成。由于，梅因的“从身份到契约”的社会进化论前提广为人知， 于是，以往的争论不自觉地围绕着古代中国契约关系中的“平等”究竟到达了什么程度 而展开。然而，只要契约的事实存在，相对“平等”或对等的关系无疑是存在的，但这 并不能说明什么问题，因为并没有将“平等”观念抽象出来成为概念进行定义和阐述， 并作为原则和规则去规范所有契约活动。换言之，现象是存在的，但对现象的“抽象” 、“阐述”等认识活动却没有。又比如，任何一个古代的法律都会通过对盗窃或其他侵 犯他人财产的行为进行惩罚，以往的讨论于是认定这是古代中国有了类似“所有权神圣 不可侵犯”原则的明证。但是，这一规则潜藏在某些成文法中，根本不能说明它已经作 为一个单独命题被认识和表达，并成为建构相应的物权法系统的前提。总之，就象物体 下落这一自然现象和万有引力这一规则总是在地球这个特定环境里存在一样，对个人财 产的保护和商品流转依靠契约活动，都是人类社会得以延续的不可缺少现象和共识。然 而，古罗马人的独特之处是开展了发现这些现象中的规则的工作，这种发现工作不但在 于发现本身，而且形成了能够继续有效发现规则的规则、技术和程序。这种发现工作还 包括以下这些内容：抽象、总结、确认、分析、归纳、综合、定义、区分、对比和解释 等一系列认识活动，只是因为有了这一系列认识活动，才最终导致了复杂而庞大的市民 法体系产生。市民法体系得以成立，不是仅仅在于早期的单个的特殊规则的罗列，也不 是仅仅在于对某一单独事件中的利益进行了区分并提出救济的办法，更不是因为对这些 事件后的规则有了似是而非的模糊感觉，而是因为产生了通过对民事现象自觉进行分析 和综合以确认权利和提炼规则为目的的民法学。今天，在考虑民法学的时候仍然会很容 易地想到它是对民事权利、民事关系及民事规则的学术研究活动，其实，如果不能有效 地认识新的民事权利、民事关系和民事规则，那么民法学和民法将怎样适应不同的时代 和地域呢?因此，应该说，民法学的应有之义首先是一套“确认机制”或“区分规则” 。正是这套“确认机制”或“区分规则”的存在，才有民事现象被发现和认识的可能， 民法才有了生命常青的基础。也惟有理解民法学的意义，才能明白，在中国古代有无民 法的讨论中被有意或无意地被忽略了重要的问题，那就是，不是要问中国古代的民事规 则的性质或形态，而是应该询问：中国古代是否存在过对民事规则、民事权利和民事关 系等民事现象的“确认机制”和“区分规则”?或者，古代中国是否开展对民事现象的 发现和认识工作?一言蔽之，中国古代是否产生过知识学意义上的民法学特别是民法方 法论?
因此，更进一步，对我们有着直接现实意义的是，我们应该询问，为什么古代中国不 能自发或自觉地产生民法学?或者，为什么那种对民事关系、民事权利和民事规则进行 抽象和理论总结的学术兴趣和学术冲动在中国本土社会中不能达到古罗马和西方近代社 会以来的那种强烈的程度?显然，对这些问题的回答将不能仅仅限制于专制政治、小农 经济、伦理观念和自足的社会结构等方面，而且还必须联系古代中国的知识学、人生观 、精英意识、城市经济、对外贸易、官府与民的关系、历史变迁中的必然和偶然等等方 面去做全面的解释。这种解释将既是分层的又是系统的，既需要宏观把握又需要微观解 析。而只有当我们对此一问题有所讨论以后，才有可能真正认识这样一个问题，民法学 在当代中国社会具有怎样的意义?只有前一问题有所讨论后，才能真正认识今天的民事 生活与传统社会的距离究竟有多远，从而认识当代中国社会对民法学和民法究竟有着多 么大的需求?进一步，怎样把握和利用大陆法系或英美法系的“确认机制”和“区分规 则”而不仅仅是民法典的结构和内容?怎样认识这类机制和规则对当代中国市民社会的 价值和距离，并且，通过以上工作达到评价和预测中国民法学已经走过和将要走上的道 路。我想，对以上问题的研究在学界都还是远远不够的。而我的微薄能力显然也不可能 对这一庞大的课题作出答案。但很清楚，这一问题的提出是必要的。
收稿日期：2001-09-26