时代变革与制度重构：民事司法信息化的中国式图景，本文主要内容关键词为：图景论文,民事论文,重构论文,司法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D916 [文献标志码]A [文章编号]1004-1710(2014)05-0001-10 信息革命的技术辐射力逐步蔓延在中国经济、政治、文化等诸多领域，司法的态度也从被动地迎合转向积极地应对。民事审判改革作为司法改革的重心之一，也深受信息化思潮的影响。司法实践中不断呈现的信息化民事司法模式，预示着民事司法体系中的一场革命性变化。信息技术对民事司法体系的技术关怀，迎合了司法的效率化、技术化、精细化等倾向，形塑与培植着现代型民事司法制度。然而，面对时代变革对立法者预设的民事司法图景的冲击，如何在民事诉讼理念、诉讼制度、国民的诉讼法律意识等层面勾勒信息化时代的中国民事司法图景，凸显信息化民事司法在提升司法公信力方面的时代品格，顺应国际民事司法信息化的改革潮流，则是学界在特殊历史时期肩负的神圣使命。 一、变革与回应：初见端倪的民事司法信息化 (一)信息化与我国民事司法的耦合 在人类社会演进的历史进程中，信息的沟通与传递时刻演绎着至为关键的角色。始于19世纪中叶且延续至今的信息革命，将人类社会逐渐从印刷媒介时代引向信息媒介时代。由信息革命而带来的“信息化”，是一个连续的、不断演进的过程，信息化的“阶段性”特征尤为明显，因而也表征着信息化将经历一个从数字化开始、向着网络化和智能化发展的历程[1]2。 传统社会中的技术科学与社会科学原本相互关涉较少，只是因为信息革命带来的社会信息化才促成信息与法律的耦合。法律不是超越社会、孤立存在的本体，其发展与社会、经济、政治等因素密不可分。因而，民事司法作为联结与调整社会关系的重要环节，也不可避免地受到了这一变革的深远影响。而这一影响包括积极与消极的两个维度，信息技术能够服务或优化我国民事司法体系的天然价值当属正面的积极影响，也可谓信息化与我国民事司法耦合基础上，信息技术对民事司法的技术关怀；而司法包括民事司法在内的人为理性工具本身，并不能左右依循自然规律与科技规则而生成的技术规范。因而信息技术的优势对民事司法固然有其价值所在，但也未能避免信息技术本身的优势在民事司法场域具有不适应性或排斥性。换言之，信息技术在其他社会场景的所谓优势，对民事司法而言可能会是一种颠覆传统民事司法格局的消极壁垒。信息技术与民事司法的咬合运行虽已是不可逆转、不可回避的趋势，但信息技术能够在多大度量内被民事司法机制所容纳？换言之，民事司法机制能接纳多少信息技术及其产物？二者融合后的和谐运行格局又如何营造？于此宏观问题亟需在信息化的时代背景下给予应答。 (二)我国民事司法信息化的制度性回应 司法制度的变革终归滞后于技术的进步。民事司法的信息化倾向虽由来已久，但许多信息化的司法产物一直游离于法律的规制之外。换言之，我国民事司法的信息化采取了先由地方法院试行，或与理论界研究并行，待时机成熟后再对其进行立法认可的路径。我们并不反对此种“惯例”，正如有学者所言：“理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”[2]因而“实践先行，后法律确认”的立法进路在此种意义上也有其固然的优越性。但是，从司法权应在法律的规制下运行或“依法”裁判的角度审视，最高人民法院(以下简称最高法院)作为整个司法体系的代言人，依照法律赋予它的生存逻辑逐步拓展着其活动空间，其在严肃场合表述的正式话语未曾受到合法性的质疑——我国先前以及当前由最高法院以司法解释所创设的一些信息化司法产物，诸如裁判文书的电子送达等均属于最高法院在司法改革中的越权之举。原因在于这些制度属于民事诉讼制度之组成部分，根据我国《立法法》第8条之规定，对民事诉讼制度的规则创新应以修法(律)之程序完成，而非由最高法院通过司法解释实现。因而，在当前信息技术之诸多优越性能迎合民事审判实效运行之背景下，改革性尝试成果的合法化问题亟待经由立法解决。于此，2012年修正的《民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第65条第5款增设了电子数据作为新的证据类型；第87条明确规定了电子送达方式；第73条确认了特殊情形下证人可通过视听传输技术或者视听资料等方式作证。立法对信息化司法产物的制度化确认，不仅契合了当代民事司法理念，而且亦是对国际民事司法信息化改革潮流的应然回应。 二、成效与价值：从实践样态分析民事司法信息化的价值 (一)我国民事司法信息化之实践样态 如前所述，我国民事司法的信息化目前尚处于制度转型与变革的试验阶段，因而主要由最高法院主导的这场革命性试验多数仍游离于法治的轨道之外。何以要分析民事司法信息化之实践样态？正如美国法学家伯尔曼所言：“如果没有一种对于过去的整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹，也不能找到未来的指导路线。”[3]因而，我们的研究目的一则在于通过洞悉实践中的民事司法信息化模式，从中抽象和提炼出信息化与民事司法绞合运行后的价值所在，当然二者欲将融合的诸多障碍与壁垒也是考察的核心所在；另则通过剖析试验中的民事司法信息化模式，考量其利弊所在有助于对民事司法信息化的未来发展趋势做出预测。于此，立足于我国民事诉讼的基本程序推进角度，我们考察了司法实践中已推广的典型信息化民事司法模式： 1.网上预立案。“如果说数字化是‘信息化1.0’，那么网络化就是‘信息化2.0’……‘信息化2.0’以网络化为主要特征……”[1]2网络化对民事司法的关照首先体现在立案制度方面。何谓网上预立案，目前学界并无一致的共识。我们通过考察实践中的样本，可以有一个清晰的认识。如在美国，“网上立案是美国电子法院体系的一个组成部分，它同电子送达、电子案卷管理等一起构成了美国司法中的电子文档管理体系。一般是由当事人按照法院提供的格式组织文件，然后通过电子邮件或者网络提交给法院。”[4]又如我国浙江省各市法院已开通网上申请立案系统，当事人、律师、法律服务工作者等均可以按照网上申请立案系统的提示填写相关信息，并上传相关证据材料供法院进行网上审查；通过审核后，当事人可以按法院网上回复的要求，携带诉讼材料原件及副本到相应的法院缴纳诉讼费，办理正式立案手续；而且通过网上申请立案，不发生时效中止、中断，不延长起诉期限，以正式立案时间为准。上海高院于2008年制定的《网上立案审查工作规则(试行)》对申请网上立案审查的范围、审查后的回复期限与方式、网上立案转直接立案等作了明确规定。当然，类似的网上预立案模式还有很多法院，从中基本可以明晰网上预立案的价值在于方便当事人起诉，提高立案效率，进而使当事人更易接近司法，虽然此种模式尚未实现与直接立案相同的效果，但其初衷与精神契合了民事诉讼的效率、便捷等基本理念。 2.裁判文书电子送达。电子送达是最高法院改革性尝试成果制度化的典型产物。2003年开始，最高法院借助信息技术对司法审判的影响之力，先后发布了一系列司法解释①，在民事送达制度方面进行改革性尝试，回应了社会对信息传播技术的时代需求，传真、电子邮件等电子送达逐步成为信息时代的新型送达方式。《民诉法》第87条明确规定了传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的送达方式。电子送达方式之合法化，体现了“权利本位”的民事诉讼理念，亦折射出送达制度保障正当程序的基本价值功能。目前，电子送达所依托的传递载体或媒介主要有电子邮件、网上公告、电子屏公告、短信息、电话、传真等。而且这些送达手段往往相互结合使用，如广州市天河区法院启用了“手机验证+电子邮箱”模式的电子邮件送达平台[5]；还有部分法院建立了网上送达系统，如济南法院文书送达系统等②。 3.远程网络审判。学界一般将虚拟庭审或网上庭审等作为远程审判的代名词③，主要指法官与当事人、诉讼参与人等主体依托网络视频技术，通过计算机及网络技术建立的声音、视频图像传输通道及终端设备等，分别在法庭及远程审理点完成法庭调查、辩论等庭审全过程，从而实现异地同步开庭的庭审方式。如上海市第二中级人民法院于2006年在崇明、宝山法庭率先实行民事案件远程审判试点，此举首开全国民事案件远程网络审判之先河。又如杭州市西湖区法院于2007年利用腾讯即时通信软件进行了视频调解等。至于远程审判的民事案件范围、审判场地、审判程序等问题，目前各地还处于摸索与建构阶段，如上海二中院专门制定了《民事案件远程审理操作规则》、杭州市西湖区法院的2121审判庭④、2008年青海全省统一组织完成了55个数字法庭的建设等⑤。 4.电子数据证据。电子数据证据的合法化也经历了一个从学理研究助推与个别法院试行到法院逐步采信再到立法认可的过程。民事诉讼中的电子数据证据主要是依托电子设备而呈现、以电子形式而存在，且可在诉讼中作为法院认定案件事实依据的一切证据材料。电子数据证据的合法化仅仅是司法者运用此方式具有正当性的表征，虽然在立法认可前学界作了广泛而深入的学理研究，且各地法院均在不同程度上采信了电子证据，但在《民诉法》对其确认后，存在一个进一步释法的问题，即对于司法实践中存在的诸如电子数据证据的收集、可采性、证明力等问题并无全国统一的行为规范，这也是学界面临的崭新课题，亟需作出回应。 5.民事裁判文书网上公开。重力推动司法透明，进而提升司法公信力一直都是我国司法体制改革的重要内容。裁判文书的公开是司法信息公开的破冰之举。《民诉法》第156条确立了民事裁判文书公开制度，但未明细公开的具体细则。在立法确立该制度前，多数学者均建议借助网络平台发布民事裁判文书；而且最高法院及多数地方法院均发布过关于在互联网公布裁判文书的文件。于2013年11月召开的全国法院司法公开工作推进会中，最高法院院长周强强调通过推进包括裁判文书公开平台建设在内的三大平台建设⑥，打造阳光司法工程，增进公众对司法的了解、信赖和监督。与此同时，最高法院发布了《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》及《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》进一步明确了民事裁判文书在互联网发布的实施细则。 6.网络司法拍卖。众所周知，法院强制拍卖是在执行程序中，对被执行人的财产依照法定程序进行查封、扣押进而公开变价的执行措施之一。而“网络司法拍卖”则是由法院与互联网等技术平台合作处置执行标的物的一种拍卖模式。目前我国执行实践中存在的网络司法拍卖模式主要有：最高法院组建的人民法院诉讼资产网模式、浙江省法院系统在淘宝网进行的拍卖模式以及重庆和南京的产权交易中心模式等。对于尚处于试行阶段的网上司法拍卖，虽然与传统的司法拍卖相比有诸多的优势，但各界的质疑声似乎更大。如网上司法拍卖的合法性、拍卖程序、技术和配套措施的问题，拍卖执行标的的范围等等。我们认为，信息化背景下的网上司法拍卖应当是执行改革的未来趋势，如何将其纳入法治化的轨道则是学界和实务界亟需共同研讨的课题。 (二)我国民事司法信息化之价值意蕴 溯源到哲学理论，价值即指客观事物对人们的需要的满足，或言之对人的有用性。我国民事司法信息化之价值，应当是一种信息化功能优势对民事司法的积极关怀，“民事诉讼的普遍理想在于实现纠纷妥当、公正、迅速、廉价的解决。”[6]因而在某种程度上亦应当是信息化优势与民事诉讼最高理想的契合，信息化的民事司法应当折射出民事诉讼普遍理想的价值。 1.便于当事人行使民事诉权：司法便民价值。我国民事司法改革的目标之一即在于让国民都能够非常容易地接近司法，进而接近正义。传统民事司法制度在社会转型期受到一定的冲击，许多制度设计已不能完全满足当事人的诉求，尤其在信息革命的浪潮中甚为突出。如因经济发展而导致的社会人口流动性凸显，致使跨区域的异地诉讼越来越普遍⑦。多数当事人不得不到异地法院参与诉讼，使其各项成本明显增加，很多当事人为避免这些成本而不得不放弃诉讼权利。对此，最高法院近年来一直将司法便民作为工作的出发点，于2007年发布的《关于全面加强人民法院信息化工作的决定》中指出，加强信息化在司法为民方面的应用，便于群众参与和了解诉讼，推进信息化在远程立案等方面的应用，以降低诉讼成本、减轻诉累；随后于2009年发布的《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》中对于上述问题也给予了回应，规定基层法院可以采用电话、网络等信息化方式预约立案等。因此，信息化背景下的网上预立案、远程审判等均折射了司法便民的价值。 2.克服民事诉讼过度迟延：司法效率价值。“在当今世界各国的民事诉讼改革中，诉讼效率的理念成为指引改革的中心理念。”[7]换言之，诉讼拖延，几乎是大多数国家民事司法改革的重心所在。从近几年我国民事司法改革的宏观背景考察，司法效率问题日益受到重视，逐步建立了诉讼外纠纷解决机制、小额诉讼、电子送达等提高民事司法效率的程序制度。我国的民事司法改革正值信息化的思潮，而信息化的首要特征即是高速性，在信息技术的支持下能够即时传递各种信息，如电子送达方式确立的初衷在于迎合了民事司法对效率的需求；又如远程庭审，诉讼各方当事人可以在远程审理点通过网络视频参加庭审，既节省了成本精力与在途时间，也使整个审理周期相应缩短。同时，信息技术的价值在完善审判管理信息化，从而提高审判效率方面也发挥着积极的作用。 3.增强诉讼合作弱化对抗：司法协商价值。在传统民事司法中，诉讼两造在以“剧场”为符号意象的人造建筑空间内进行的举证质证、辩论、探知事实真相、严格适用法律等行为，构成了民事诉讼程序的基本要素，也是传统民事司法对抗性的表征维度。然而，诉讼中的过度对抗对于民事纠纷化解的局限性逐步呈现，适度地在法院与当事人间以及诉讼当事人相互间加强自主对话与交流、协商与沟通、反映诉讼主体间合作的商谈主义司法成为现代民事诉讼发展的基本趋势。这也正如有学者所言，“司法过程中的对话沟通是现代司法的特质，是实现司法公正的重要保证之一。”[8]信息化的民事司法承载了增强诉讼商谈弱化对抗的价值。如在电子送达中，是否采取此种方式法院需要事先与当事人协商，征求其意见后方可适用；又如远程庭审，处于虚拟网络空间的当事人分处两地，避免了当面的对抗甚至物理性的冲突行为。当然，对于当前以及未来出现的信息化民事司法模式，某类案件是否按照信息化的模式审理，与当事人的商谈理应是一个不可或缺的前置性条件。 4.助推司法透明提升裁判公信力：司法公正价值。“司法的目的不在于‘确保程序的实现’，而在于通过看得见的程序发现‘实质正义’。”[9]作为较司法公开更宽泛的司法透明，在民事司法层面不仅要求审判过程公开，更重视结果公开；不仅要求民事审判活动本身公开，还要求与审判活动相关的一切信息公开；不仅强调当事人可以获悉案件的各类信息，也注重社会公众的知情权利。随着信息时代的到来，互联网等信息化媒介为司法透明的实现创造了技术条件和载体。尤其是网络成为我国司法公开的第一平台。我国多数法院均借助网络平台开辟了“法院概况”、“诉讼指南”、“法院公告”、“司法公开活动”等专栏[10]，最大限度地拉近与公众的距离，满足其对审判活动的知情权，排除猜测与怀疑，提升法院的公信力。众所周知，提升法院公信力之惟一途径在于实现司法公正，而司法公正的实现又需借助具体的制度设计。因此，随着信息技术的广泛运用，制度的建构需要与技术手段相互合作，如裁判文书网上发布制度、最高法院开通官方微博、微信等举措均具有防止司法腐败、提升司法人员能力、满足公众知情权、进而提升司法公信力直至实现司法权威的价值。 三、质疑与挑战：信息化对现行民事司法体系的冲击 我国司法实践中(试)运行的各种信息化民事司法模式均属于传统民事司法向现代型民事司法转型中形塑的新生产物，因而仅从诉讼观念的可接受程度而言就需有一个如何接纳的整合过程。当然，更深层次的应对还在于这些信息化产物实然地对现行民事司法制度造成的冲击。唯有深入洞悉冲突的具体表现，才能真正实现向信息化民事司法的现代转型。 (一)游离于法治轨道外的信息化民事司法模式：合法性的质疑 民事审判权作为国家公权力的一种，具有行使的法定性要求，“依法司法或依法审判”是对法定性要求的应然注解。然而如前所述，我国的立法进路包括民事诉讼立法，基本是按照一种试验先行后立法对试验的良性成果予以肯定的路径。这种模式固然有其可取之处，但也存在着试验中的某项制度变革或新立制度的合法性根基何在的问题。如在送达制度方面，《民诉法》认可电子送达之前，部分法院基于对审判效率的追求而任意采取了电话通知领受送达；又如一些法院推行的远程审判也没有任何立法或司法解释对其授权，这样可能导致的后果便是采取类似的模式进行诉讼，诉讼的结果是否具有法律效力？当事人因质疑合法性问题而拒绝配合又如何处理？如果仅仅是为了追求某一价值而忽视另一种更高的价值，那么必然是一种本末倒置的结果，由此还会产生当事人的程序选择权保障问题、审判公正问题等。因而，信息化民事司法的合法性应当是这场变革中需要首先明确并加以解决的问题。 (二)实践样态对民事诉讼基本原则的异化：理论根基的挑战 民事诉讼的基本原则是民事诉讼理论体系的支柱。一般而言，“争讼程序的基本法理主要有对审原则、公开审判原则、处分原则、辩论原则、集中审理原则和直接言词原则等。”[11]信息化的民事司法模式只是司法借助于技术以达到更为理想的司法效果，如若司法的运作被动地受制于技术或司法刻意地去迎合某种技术，那并不是我们所追求的目的。如前所述，我国当前的信息化司法产物多数还没有合法性的保障，因而有些样态的运行程序与我国现行的民事诉讼基本原则是不兼容的。如对审原则或平等原则要求两造当事人在平等的诉讼环境中进行诉讼，强调诉讼地位平等的人在相同的法律或诉讼情形中应当受到平等对待，赋予和保障当事人的程序参与权。然而，对于远程审判而言，从我国当前互联网的普及程度对当事人参与远程审判的实质影响来讲，远程审判的基本格局可能会造成一方当事人因外在技术装备等原因使其程序选择权受到影响⑧。即便远程审判程序都设计在当事人各自所在地的法院，那么协助法院法官的行为如何认定，整个协助程序定性为协助还是审判？这样的审判场景或格局能否真正使当事人体会到程序正义的保障？而且这样也必然会增加协助法院的司法成本。又如直接言词原则，一则强调法官必须亲自参加庭审各项程序；另则要求当事人等在法庭上必须亲自以言词的示意形式与法庭进行信息的传递与获取。尤其是言词原则的精神实质，将民事诉讼这种依靠察言观色、多数情境下靠物理形式的直接接触而辐射出的神态、语态、体态等身体语言传递信息的法律活动演绎得淋漓尽致。有研究表明，“人类之间的沟通，只有7%是语言的，38%是嗓音的，55%都是非语言的。身体语言种类繁多，包括面部表情，语速、语调和声量，各种各样的手势，坐姿和站姿，眼神接触，说话者和听众之间的距离等。”[12]而这些身体语言在某种程度上影响着当事人对各自陈述真实性或可信度的心理识别、也影响着法官心证的形成。远程审判由于受到庭审场景、视频技术因素、非物理直接接触、信息传递的间接性等影响，使得民事司法的亲历性程度受到制约，从而也就会对整个审判效果甚至公正性产生质疑。 (三)信息化民事司法模式缺乏刚性规范指引：制度建构的障碍 信息化背景下的民事司法样态经实践良性运行取得合法性地位后，仅仅实现了这个新生事物的“正名”问题。信息化民事司法模式如何为法官、当事人实际所用或提供可操作性的细则指引是一个制度重整、优化和革新的过程。当前民诉法已经对电子送达制度、电子数据证据制度、远程作证制度等予以了认可。但这些制度在立法上仅仅是一个粗型的宏观框架，细枝末叶的填补规则尚未明确。如《民诉法》关于电子数据证据的规定，不仅需要学理上进一步注解究竟何为电子数据证据、如何收集、采信等问题，从而为司法实践提供理论支撑；而且立法层面的细则化也需要同步推进，无论是采取立法解释或独具中国特色的司法解释形式。当然制定司法适用细则的意图或倾向在于：一方面，便于当事人正确行使诉讼权利，同时也为法官审理民事案件提供刚性规范的指引；另一方面，诉讼制度的细则化趋势也意味着立法权对司法裁量权力逐步予以限制的不断努力，目的则在于将司法权规制在依法行使的框架内，也有利于避免司法恣意而造成案件的不公正审理。同时，对于尚处于试行阶段的信息化司法模式，也需要不断地纳入制度化运作的轨道。如备受争议的网上司法拍卖行为并无一个统一的规范制约，具体的程序保障问题并未形成基本的共识；远程审判也是各地法院各行其道，对最基本的问题诸如当事人的身份如何核实、证据原件如何在庭审中展示等等问题也是做法不一。于此，当前所面临的种种问题均是在信息化司法模式生成、发展过程中亟待给予回应的，也是具体制度创新与优化所面临的障碍。 (四)信息化民事司法模式与现有诉讼观念的背离：诉讼文化的冲击 我国目前的诉讼文化正处于由传统向现代转型的过程中，可谓现代诉讼文化尚未形成而传统诉讼文化观念也尚未完全消除，我们暂且将此阶段的诉讼文化注解为过渡期的诉讼文化。在此背景下，现有的诉讼制度与当前的诉讼文化原本就存在一个如何磨合的问题，而信息化的民事司法产物不断出现后，又面临其如何与过渡期的诉讼文化共融的问题。如在上述所考察的几类信息化样态中，远程审判模式存在的观念境界问题最大。在此模式下，当事人与法官不得不面对与依赖电子屏幕，物理审判场景的一方必然要面对另一方实然缺位而从虚拟画面中认知与思辨的格局，作为诉讼权威象征性表征的开庭仪式、严格的出场顺序等程式也无从获得完整而真切的感知。这种对传统剧场式的庭审格局骤然变革的场景，不仅使当事人对诉讼的认知、评价、观点、思想等一系列观念意识发生改变，而且也对诉讼这种法律活动的神圣性、权威性、严肃性等造成冲击。从更大层面而言，对于社会秩序观念、守法意识、现代型诉讼文化的塑形都会造成不同程度的影响。纵然我们设计了先进的或现代型信息化民事诉讼制度，但其与过渡期诉讼文化共存的局面，或者说现代型信息化民事诉讼制度镶嵌在传统意蕴十足的民事诉讼文化基础之上，其结果必然是制度的漠然与虚位、诉讼文化与观念被扭曲的局面。 四、突围与展望：民事司法信息化的路径展开与远景前瞻 (一)我国民事司法信息化改革的总体思路 从2004年最高法院建设第一个科技法庭以来，最高法院在近十年间先后发布了一系列关于法院信息化建设的规范性文件⑨。文件内容涉及法院信息化建设的方方面面，可以说我国民事司法的信息化建设是法院信息化建设总体布局中的一个核心层面。然而如前所述，我国民事司法的信息化建设尚处于摸索的初级阶段，面对实践中一系列需要攻克的现实问题，我们应当遵循什么样的理念或思路来应对这场变革的影响呢？我们认为，信息革命的阶段性特征决定了其对民事司法活动的影响也将是一个持续地、不断回应技术创新的进程。当然，这种回应有其自主性之特性，即司法对技术的应对应当是有所考量、有所甄别、有所取舍的权衡与磨合过程，新生技术的优势必须与民事司法机制具有内在的兼容性，某一高端技术的优势可能在其他领域具有极大的适用空间，但不必然就同样会在民事司法场域适用，或者即便具有某些冲突但经过法律制度的重整能够消解的话，也应当采取接纳的态度积极应对。同时，“每一种法律都产生于时代的需要，而时代是在不断地变化着的，因此法律也必须变更。”[13]因此，民事司法的信息化趋势也将是一个制度化、法制化的进程，民事司法制度应随社会变迁而与时俱进、民事司法观念应随时代要求而与时俱新、民事司法之内容应随民主发展而与时俱增。 (二)我国信息化的民事司法应坚持的基本原则 1.合法性原则⑩。我国民事司法的信息化改革当属法院改革的要旨之一。但针对多年来最高法院以改革者自居而推行的所谓“试点”、“先行探索”等大量的改革性举措，已经受到各界对其合宪、合法性问题的质疑(11)。对于包括民事司法信息化改革在内的司法改革，我们基本赞同当前学界提出的司法改革应当在宪法和法律的框架内进行之观点。因而，我国信息化的民事司法也要妥当处理好改革中审判的合法性问题，即在没有国家立法先导的情形下，最高法院进行的信息化改革，只能在法律的框架内进行，亦即只能进行合法性的改革，即使某一现行诉讼制度存在问题，在没有修改或废止前也必须遵守。突破现行诉讼制度的改革，属于新设法律的立法活动，只能由国家权力机关通过法律的废、改、立方式来进行，而最高法院随意突破现行法律规定所为的积累经验的试点可谓是非法的改革。针对当前及未来信息化的民事司法改革之合法性问题，我们认为一个权宜之计是由全国人大或其常委会进行明示授权，从而解决最高法院的尴尬境地(12)。 2.尊重当事人选择权的原则。如前所述，当前诸多信息化民事司法模式在很多方面还不够成熟，因而在实际运用中存在的问题可能会对当事人权利造成过失性损害，所以是否采取某一信息化方式需要征询当事人的意见。如在电子送达中，法院适用此方式送达的前提即是经受送达人的同意。当然，是否只要当事人同意或者提出申请采取某一信息化方式法院就无条件或不加审查便决定采用的问题是值得进一步探讨的。这涉及当事人的选择权是绝对的选择权还是相对的选择权，由于目前各方面的条件尚不完善，因而法院的主导性也是不可或缺的，进行必要的审查当属必要。待条件相当成熟后，原则上法院可以自主采取某一信息化模式，例外即是当事人有不适宜采取此种方式的法定理由。 3.程序性与灵活性结合的原则。诉讼的程式维系了司法的威严与公正。信息化的民事司法模式对现有诉讼程序的严肃性、诉讼文化保守性造成的冲击，应当有区别多角度地应对，刻意地严守程序性或片面追求灵活性都是不可取的，二者的有机结合当属目前背景下的应然对策。从诉讼观念的角度而言，营造与培植一个与信息化时空下民事司法制度相契合的诉讼文化或诉讼观念是一个依赖内外部社会环境、渐进的系统工程。这不仅需要强化国民对信息化民事诉讼价值、民事诉讼功能等宏观理念层面的意识，而且在具体制度的设计层面也需进一步完善。一般而言，遵循法定的程序进行诉讼是大多数案件应遵循的基本原则，信息化的民事司法行为也不例外。比如对于远程审判中的开庭程式也需尽量依照现行的法定程序进行，确实由于技术或空间等方面的原因而无法实现的，可以在不违反法定程序的框架内且能够保障当事人权利不受影响的前提下适当变通，即以相对的灵活性予以补充。如果刻意地坚持传统的诉讼程式，信息化的民事司法模式可能难以运行，当然从解释论的角度而言，法定诉讼程序基本原理也具有其历史局限性，赋予民事诉讼程序以契合信息时代品格的新的内涵，也应当是学界在特殊时期的重要使命。 4.公正与效率兼顾的原则。信息化对民事司法制度的诸项影响中，效率化的价值倾向尤为明显。因而在诉讼实践中便需要注意如何协调审判权运行的重心向效率化过度倾斜而忽略公正价值，最终损害当事人权利现象的发生。信息化的民事司法制度产生后，原有的民事司法制度并未废除，换言之，新设制度是对现有制度的完善与补充，而非完全取代，二者处于共存的格局。因此，在民事审判中对于某一领域的诉讼行为，同时存在传统制度与信息化制度的情形下，如何选择适用除了考虑上述几个原则外，还应当兼顾公正与效率的价值，不能为了效率的最大化而忽视公正问题，例如先前部分法院为追求送达效率，减轻审判的负担而采取的电话领受送达等违法方式即是典型的有损当事人权利的做法。又如远程审判的适用，也应当考虑案件的类型、程序等因素在确保当事人实质正义能够得以实现的前提下，有选择性的予以适用。 (三)我国信息化民事司法一般程序预设(13) 1.信息化民事司法程序的启动方式。传统民事司法程序与信息化民事司法程序共存的格局，决定了需解决后者的开启方式问题。我们认为，信息化民事司法模式的适用应坚持当事人自愿申请为主、法院征求当事人意见主动开启为补充之原则。一般情形下，已经或正在进行信息化建设的法院应当将信息化的各项模式通过法院网站、微博、刊物、权利义务告知书等媒介作为本院审判信息公开的内容常态性予以告知。当事人针对自己的实际情况，可以按照法院的具体要求向法院提出按照信息化模式对案件进行处理；当然，一般而言法院应当对当事人的申请做必要的形式审查，并在7个工作日内予以答复是否同意按照其要求进行审理；对于当事人未主动申请，而法院根据案件的类型、当事人的实际情况等因素综合考量，认为诉争案件的审理可以按信息化模式处理的，可以在取得当事人同意后按照该模式进行审判。需要说明的是，信息化模式的适用阶段，包括从立案时起一直到执行的全部过程，当事人和法院视不同情形可以有选择的适用。对于一方同意按照信息化模式审理，而另一方不同意的情形，应区别信息化的不同样态而分别对待。如电子送达中的这种情况可以分别只针对原告或被告一方适用，不同意的一方当事人可以按照直接送达等其他非信息化方式送达；对于远程审判而言，法院应当按照传统的审判模式进行处理，以保障当事人诉讼权利的实质平等。 2.法院适用信息化模式审理民事案件的范围。信息化司法模式作为传统司法模式的补充，决定了其适用的案件范围等是有其限度的，不可能适用于《民事案件案由规定》之全部案件。正如《民诉法》对电子送达的适用对象只能适用于除判决、裁定、调解书以外的诉讼文书一样，确保案件的公正和正当性是首先考量的因素。从《民诉法》、《民事案件案由规定》等法律、规范性文件来看，目前的信息化模式(主要针对远程审判样态)大致可以适用于以下几类案件：(1)简单的民事争讼案件。何为简单的民事案件？可以借鉴最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条关于简单民事案件的解释，即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。如可以按照简易程序、小额诉讼程序、调解程序等处理的案件。同样，对于网上预立案而言，若案情复杂、证据繁多、当事人众多等，网上立案的效率或许会低于现场立案，因而要灵活对待。(2)非讼案件。这类案件实行单审制，一般采取职权主义、书面审理、不公开审理等原则。因此，对于网上立案、电子送达、远程审理等基本能够在确保程序正义的前提下适用于非讼案件的处理。除此之外，对于“网络纠纷案件、当事人一致同意适用的案件”[14]、当事人出庭成本较高的，如交通不便地区、异国当事人等案件、证人不便出庭的案件等也可以考虑适用信息化模式审理。当然，对于电子送达、网上司法拍卖等样态基本不存在案件适用范围的问题，因而不再赘述。 3.信息化民事司法审判的审前准备程序。审前准备程序主要涉及如下几个问题：(1)权利义务的告知。信息化的民事司法模式，可以利用电子方式送达审前的各类文书，包括远程审理的时间、地点等一般性事项、远程审理的特殊规则、应注意的事项、出现技术问题或其他需要转为传统审判模式等情形时的应对规则等先于告知当事人。(2)当事人身份的核实。开庭前(时)当事人身份的核实，可以在建立远程审判司法互助常态机制的基础上，委托协助法院负责核实。(3)技术设备的检测。法院决定采用远程视频进行审理后，应当在开庭前由专门技术人员负责检测音频、视频等技术设备的运行状态，并将检测结果记录在案以备作为信息化审判正当性的技术保障。(4)委托协助法院办理审前事务。对具有远程审理互助的法院之间，在审理法院决定采取远程模式审理案件后，应当在3个工作日与协助法院取得沟通，确定案件开庭的时间、负责协助的法官、书记官、技术员等辅助人员，以及需要委托协助法院办理的其他事务。(5)证人远程作证的告知。案件的审理需要证人通过远程方式作证的，审理法院应当在确定采取远程模式后的7个工作日内告知证人相关事项。 4.信息化民事司法的特殊程序规则。(1)协助法院同步录音录像规则。虽然协助法院与审理法院间通过视频进行庭审是远程审判的基本模型，但对于协助法院整个庭审程序的运作，审理法院通过一个视频画面不可能全部掌握，因而为了确保审理程序的公正，也为了防止协助人员的司法恣意行为，整个庭审活动应当进行不间断的录音录像，并将庭审的全部电子资料作为法官裁判案件的参考因素，这也符合党的十八届三中全会《决定》中关于审判公开之要求(14)。 (2)特殊事件出现时的休庭规则。“虚拟法庭的两驾马车——虚拟现实技术与超高速网络”[15]，因而特殊事件在此特指由于技术设备的原因、供电线路原因等造成的使庭审实际上无法按照预期的时间继续进行的客观事件。对此，无论审理法院与协助法院哪方出现此种情形，应及时取得沟通，在确认事件属实后，宣布案件暂停审理，先前已经过的审理程序仍然有效。 (3)向传统审理模式的转换规则。远程审理模式在法定情形出现时，应当允许当事人申请或法院主动按照传统模式进行审理。但已经按照传统模式审理的案件，除中间环节的远程作证等程序外，不允许向远程审判模式转换。我们认为，这些可能出现的情形包括：因上述特殊事件在短期内无法解决，可能会影响案件审理时限的，或者客观事实证明法院已经不具备按照远程模式进行审判的条件时可予转换；案件审理中发现案情复杂，需要转换为传统模式审理的；当事人有正当理由向法院提出申请，要求法院转换审理模式等。原则上，已按远程审理模式经过的审理程序仍然有效。当然，对于其他样态诸如电子送达与传统送达能否相互转换等问题亦需进一步探讨。 5.信息化民事司法庭后的常态工作。庭审结束后，对于庭审笔录书记官应当及时通过即时通讯工具传递于当事人查阅，并在签字确认后的3个工作日内(路途较远的可适当延长)连同同步录像资料等寄送审理法院；对于案件审结后的裁判文书，属于《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》之范围的，法院应按此规定的程序办理。 (四)民事司法信息化未来发展趋势展望 信息革命推动着我国民事司法信息化的步伐，在当前的网络化时代我国民事司法信息化刚刚起步，属于整个历程中的初级阶段，面临的改革任务也应当契合当前的技术发展水平、人们在诉讼观念转型过渡期的心态，不宜操之过急。随着信息化阶段的不断推进、技术问题的不断解决、信息化司法样态运行中基本问题的不断化解、迎合民事司法理念的新型模式不断生成，我们可以预期完全或大部分信息化的民事诉讼规则将与传统诉讼规则良性共存，待智能化的时代到来时，信息化诉讼规则也可能完全取代传统的诉讼规则，人们完全融入到信息化的空间，实施完全信息化的诉讼行为，一个真正意义上的信息化法院将呈现于社会大众。信息化背景下的中国民事司法图景尚有大量未开垦的领域，如何勾勒需要包括法学界在内的社会各界共力推进。 ①最高人民法院关于电子送达或简易送达方式的司法解释，参见2003年最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第6条：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”2003年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第55条第1款：“海事诉讼特别程序法第八十条第一款(三)项规定的其他适当方式包括传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址)等送达方式。”2006年最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条：“除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。”2008年最高人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》第3条第(六)项：“有明确的传真号码、电子信箱地址的，可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达”。2009年最高人民法院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第8条：“人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。” ②济南法院文书送达系统：http://www.jnfyw.gov.cn/lawweb/wssd/index.jsp?fy=0F19；此外还有佛山市禅城区法院的电子送达平台系统：http://www.ccfy.gov.cn/dzsd/、重庆君盾科技开发的司法文书电子送达系统：http://cq.jundun.biz/index.php?m=content&e=index&a=lists&catid=319、金宏中天(北京)科技有限公司自主研发的“司法文书电子送达系统”：http://www.jinhongzhongtian.com/company.asp?id=5，访问日期：2013年12月10日。 ③关于远程审判或电子法庭的界定有诸多观点，可参见任鸣、李国慧：《国际刑事审判机构中的“电子法庭”》，载《法律适用》2005年第5期；冯琳：《电子法庭审判模式的法理学思考》，载《上海政法学院学报》2008年第3期；张峰、滑冰清：《电子法庭与传统民事诉讼法理的冲突与协调》，载《河南师范大学学报》2013年第1期。 ④该法庭是由网络视频技术和计算机设施武装起来的“电子科技审判法庭”。 ⑤该院使用的软件是由北京紫光华宇软件股份公司自主开发的系列数字法庭应用解决方案，包括法院数字法庭应用系统CAS、庭审数控主机CDS、庭审采集主机CVS。 ⑥司法公开三大平台建设包括：审判流程公开平台建设、裁判文书公开平台建设、执行信息公开平台建设。 ⑦据国家人口计生委发布的《中国流动人口发展报告2012》显示，2011年我国流动人口总量已接近2.3亿，占全国总人口的17%。 ⑧据中国互联网络信息中心发布的《第32次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年6月底，我国网民规模为5.91亿，其中农村人口为1.65亿，30岁以上人群总占比为46.0%，互联网普及率为44.1%。即相当一部分人口还未真正将网络作为从事社会行为的辅助工具。 ⑨最高人民法院于2007年发布《关于全面加强人民法院信息化工作的决定》、2008年发布《人民法院审判法庭信息化建设规范(试行)》、2009年发布的《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》中涉及法院信息化建设的内容、2010年发布《关于庭审活动录音录像的若干规定》、2011年发布《人民法院审判法庭信息化基本要求》等。 ⑩在合法性方面，上海市第二中级人民法院确立了民事案件远程审理要坚持“依法、自愿、等同、规范”的原则。参见卫建萍：《上海远程审理有技术更有规则》，载《人民法院报》2008年11月16日，第1版。 (11)相关观点及论证可参见史立梅：《论司法改革的合法性》，载《北京师范大学学报》2005年第6期；刘松山：《再论人民法院的“司法改革”之非》，载《法学》2006年第1期。 (12)如在刑事司法改革领域，全国人大常委会于2014年6月27日作出《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，从而解决了法治与改革的悖论。 (13)由于篇幅、行文思路、篇章结构布局等原因所限，本部分内容只对信息化民事司法模式的一般或共性程序做宏观预设，对于某一特定的信息化样态可能不完全适用，各项样态的具体规则设计将另文研究。 (14)参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第33项：“……推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。”标签：法律论文; 司法确认制度论文; 证据的合法性论文; 诉讼参与人论文; 中国模式论文; 民事诉讼当事人论文; 立法原则论文; 司法公信力论文; 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