强制采样与人权保障之冲突与平衡（之二），本文主要内容关键词为：之二论文,人权论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、强制采样与人权保障之失衡与矫正：中国的问题与出路
(一)中国强制采样立法与实践的现状：权力与权利的失衡
对我国强制采样之考察，可以从立法与实践两个层面进行。就立法层面而言，我国关于强制采样之立法几乎是一片空白。当然，我国《刑事诉讼法》规定了与强制采样非常类似但实质完全不一样的一种制度，即人身检查制度。我国《刑事诉讼法》第105条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”此外，类似于刑事诉讼法实施细则的公安部《办理刑事案件程序规定》第198条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第169条的规定只不过是《刑事诉讼法》第105条的翻版，基本上没有增加任何新的内容。据此，我国的人身检查制度有着非常明确的特定含义，即人身检查，是指侦查人员为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，依法对其人身进行检查的一种侦查活动。人身检查的目的“在于确定被害人、犯罪嫌疑人的相貌、肤色、特殊痕迹、伤害部位和程度、智力发展和生理机能等情况，从而有利于查明案件性质、查获犯罪嫌疑人”[24]。回顾本文前面所阐述的日本学者分别从搜查、勘验和鉴定三个方面理解人身检查之思维，我国的身体检查实际上是其中的第二种身体检查制度，也即从勘验的角度进行的身体检查，因此我国现行立法规定的身体检查显然有别于为司法鉴定服务的身体检查，与强制采样是两个完全不同的概念。
尽管我国立法没有对强制采样做出规定，然而这并不意味着追诉机关在实践中没有实施强制采样行为。相反的是，有关DNA鉴定、指纹鉴定等在侦查实践中已经被广泛的运用。在这些鉴定中，样品的收集尽管有相当一部分是在得到被采样人同意的情况下提取的，但肯定也存在一部分是在违背被采样人意愿的情况下获得的。然而，在立法没有授权的情况下，追诉机关进行的强制采样实际上已经违背了法治社会的基本原则——权利保留原则。不仅如此，由于没有任何相应的法律规范，追诉机关自发进行的强制采样行为几乎不受任何控制和约束，法治社会关于强制采样必须遵守的比例原则、令状原则等更是无从谈起！因此，在法治社会公权力限制私权利应当遵守的三项基本原则都被违背的情况下，目前强制采样在我国的实施必然导致公权力与公民权利之间的严重失衡。
当然，如果从强制侦查行为在中国的实施这个宏观背景中考察强制采样制度，我们就会发现，我国强制采样所体现的公权力与公民权利的严重失衡绝非偶然！在法治国家，刑事诉讼中的强制措施均为对基本权利的侵犯；反之，刑事诉讼中侵犯公民基本权利的行为也必然属于强制措施之范畴。（注：德国学者罗科信教授认为：“刑事诉讼中的强制措施均为对宪法权利的侵犯。”(〔德〕克劳斯·罗科信著.刑事诉讼法[M].吴丽琪译.法律出版社，2003.273.)我国台湾学者林玉雄认为：“强制措施在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为。”(林玉雄.刑事诉讼法[M].台北：林玉雄2001年自版，254.)） 但是，我国《刑事诉讼法》中的强制措施仅限于对人身自由权之限制或剥夺，即仅包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；而对可能侵犯人的其他权利的侦查行为如搜查、扣押、监听、强制采样等只是作为一般的侦查方法，没有纳入强制措施的范畴，甚至有的就根本没有在刑事诉讼法中规定。这实际上意味着我国《刑事诉讼法》着重保护的只是人身自由权，而没有将人的隐私权、财产权、身体权等公民权利放在与人身自由权同等的地位进行保护。不仅如此，我国《刑事诉讼法》规定的限制人身自由的强制措施也基本上没有遵循法治国家所谓的令状原则，追诉机关有权自己决定对人身自由限制的各种强制措施。这实际上已经表明：尽管我国《刑事诉讼法》将限制人身自由的强制措施纳入了其调整的范畴，而且作了非常详尽的规定，但是就其对公权力与公民权利之关系而言，其重心仍然倾向于公权力之自由行使，而对公民权利保护明显不够。因此，我国强制采样制度之建构必须在强制侦查行为的法制化这个宏观的背景下统筹考虑，而绝不能简单地移植或照搬西方国家的强制采样制度。
(二)中国强制采样之立法模式问题
在我国强制采样立法空白的情况下，建构我国的强制采样制度，首先面临的就是立法模式的选择问题。通过前面对英国、美国、德国和日本强制采样的立法考察，我们可以发现，这四个国家对强制采样之规范与控制实际上体现了以下三种模式：
第一种是美国模式 美国规制强制采样的立法主要是《联邦宪法》第四修正案。据此，搜查和扣押被作了一种扩大化的解释，即对人体的搜查范围，不仅限于体表，还包括体内；搜查后扣押的客体不仅包括隐藏在身体上但与身体无关的物，还包括附随在人身体上的人体组织液或器官等。在这种模式下，强制采样实际上是被作为一种隶属于搜查和扣押的具体的侦查行为。
第二种为英国模式 根据英国《1984年警察与刑事证据法》的规定，该法第60章分为九个部分，第一部分为拦截与搜查的权力，第二部分为进入、搜查与扣押的权力，第三部分为逮捕，第四部分为羁押，第五部分为警察对人的讯问与处置……其中在第五部分规定了警察收集指纹、非隐私性样品以及隐私性样品的权限和程序。根据英国《1994年刑事审判与公共秩序法》第四部分的规定，“警察提取身体样本的权力”与“警察责令停止并搜查的权力”两者在形式上是并列关系。因此，根据上述立法体例，英国模式的特点在于明确了强制采样与搜查是两种不同的侦查手段，并且将强制采样独立出来作为一种专门的侦查手段予以规制。
第三种为德国和日本的模式 从德国规制强制采样的《刑事诉讼法》第81条a、81条b、81条c和81条e在刑事诉讼法典中的位置我们可以发现，这些法条处于《刑事诉讼法》第一编通则中的第七章“鉴定人、勘验”中，有关“搜查”的法条则处于第八章。而日本规制强制采样的《刑事诉讼法》第168条则处在《刑事诉讼法》第一编总则的第十二章“鉴定”中，第225条等处在《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”中，相关与“搜查、扣押”等有关的法条也均与“鉴定”处于并列关系。德国和日本这种模式的最大特点在于把强制采样放在鉴定之中予以规定，视强制采样为进行鉴定的一种准备行为。这种模式与美国模式的明显差别就在于认为强制采样不属于搜查与扣押的范畴（注：当然，如前在考察日本强制采样的立法和实务时所述，日本对强制采尿也基本上认为是一种搜查和扣押行为。）；与英国模式的共同点在于将强制采样独立于搜查和扣押，但与英国模式不同的是德国和日本的这种模式将强制采样从属于鉴定之中。
面对这三种模式，我国应该如何选择呢？是选择其中的一种模式还是去寻求第四种新的模式？对此，笔者认为，我国可以考虑采用英国的立法模式，将强制采样作为一种独立的侦查行为进行规制。其理由在于：首先，采用美国立法模式不符合我国长期以来形成的搜查的概念。在我国，对人身搜查之目的就是为了获得物证等非人体本身的实物，这已为诉讼法理论界和司法实务人员所广泛接受。如果再对搜查进行美国式的定义，则势必造成理论上的混乱，而且不易为司法实务人员所操作。不仅如此，强制采样由于是从人体身上获取人体组织液或器官，这与传统的搜查是为了获取非人体的实物也有着本质的区别。其次，将强制采样视为是鉴定的一种准备行为的德国和日本模式与我国《刑事诉讼法》的现有结构存在较大的冲突。在我国《刑事诉讼法》中，对鉴定问题的规定一般是放在总则关于证据的专章中；对侦查行为的规范一般放在分则的侦查专章中。而强制采样从本质上讲主要是侦查机关实施的强制性的侦查行为，显然应当放入“侦查”专章中规定。最后，去寻求第四种新的模式似乎也比较困难。目前可能存在的第四种新的模式是将强制采样放在侦查专章中的“勘验、检查”节中，并对我国传统的“人身检查”之概念做扩大化解释（注：目前，国内有人主张将人身检查作扩大化的解释，如2004年《人民检察》第9期发表的瓮怡洁撰写的《刑事身体检查制度之探讨》一文即持此观点。），将强制采样纳入人身检查之范畴。对于这种模式，笔者认为，从规范强制采样的角度来看，无疑具有一定的合理性；但是，由于长期以来“人身检查”这个概念在我国已经有了特定的含义，如果将其作扩大化解释，可能会引起一些不必要的误解。因此，笔者主张，我国强制采样建构的立法模式，宜采取在《刑事诉讼法》侦查专章中将其作为与人身检查并列的一种侦查行为予以专门规定。
(三)中国强制采样立法之具体建构
我国强制采样立法之具体建构，既要体现法治社会公权力限制公民权利的基本规律，又要充分考虑到我国现行立法对强制侦查行为规范的整体状况，争取在现有的基础上朝着加大人权保障的角度有所作为，但也不能操之过急。具体来讲，我国强制采样的立法建构可以考虑从以下几个方面进行：
1.强制采样实施之基本原则 如前所述，两大法系国家的强制采样基本上遵循法律保留、比例和令状主义三大原则。关于法律保留原则，这是法治社会公权力限制私权利的基本原则，我国理应完全吸收。就强制采样遵循法律保留原则实现的路径而言，目前《刑事诉讼法》的再修改已经提上了议事日程，因此应当抓住《刑事诉讼法》再修改的机遇，在本次修改中对强制采样做出规定。只要我国在《刑事诉讼法》中赋予追诉机关强制采样之权力，则强制采样中的法律保留原则也就不成为问题了。关于比例原则，这也是我国强制采样立法时应遵循的原则，具体来说，可以考虑从立法上明确规定：强制采样之进行，应充分考虑犯罪的严重性、样品的重要性及必要性、采样方法的最小侵害性等，遵循比例原则之要求。关于令状原则，笔者认为，目前在我国强制采样中恐怕难以得到实施。究其原因在于：一方面西方法治国家对令状原则在强制采样中的实施允许很多例外；另一方面，在我国有关拘留、逮捕等严厉限制乃至剥夺人身自由的强制侦查行为都还没有遵循令状主义之要求的情况下，将强制采样纳入令状主义之范畴似乎显得操之过急，不符合我国当前的国情。当然，目前否定强制采样应遵循令状原则，并不意味着强制采样不受控制。笔者主张，对一般的强制采样行为，应该由侦查机关负责人批准后才能实施；对重大的强制采样行为，应该由检察院批准后才能实施。至于一般的强制采样行为与重大的强制采样行为之区分，笔者主张，可以考虑借鉴英国关于隐私与非隐私性样品区分的做法，将对血液、精液、尿液、唾液或任何其他组织液、已经吞入口腔的物品或阴毛的强制提取视为重大的强制采样行为，将对指纹、除阴毛之外的毛发等的提取视为一般的强制采样行为。
2.明确强制采样之适用对象和实施的程序机制 由于重大的强制采样行为容易严重侵犯公民权利，因而对其适用范围应该予以严格的限制。笔者主张，重大的强制采样行为只能适用于犯罪嫌疑人和被告人；同时考虑到，在犯罪嫌疑人已经逃跑或对其强制采样非常不便的情况下，为及时进行有关人身识别鉴定以证实或排除犯罪嫌疑人，也可以对与犯罪嫌疑人有直接血缘关系的父母、同胞兄弟姐妹进行强制采样。对于一般的强制采样行为，则可以适用于被追诉人和被追诉人以外的人。强制采样实施的程序机制包括：(1)强制采样的间接实施机制，对拒绝采样的被采样人，不能直接进行强制采样，而只有在对被采样人进行罚款等处罚无效仍拒绝采样的，才可以通过强制力进行强制采样。(2)采样前的告知义务，即在采样之前应明确告诉被采样人提取样本的原因、样本的用途以及与之相关的权利和义务。(3)采样的人员和方法之限制，即强制采样行为，只能由执业医生或相关专业技术人员依照医术规则或相关技术规则进行；所有的强制采样，不得使用有可能损害人体健康和人格尊严的方法。
3.权利保障及救济机制 这包括：(1)明确规定样品之用途，即仅限于调查或证明与犯罪有关的事实；而且收集机关有义务保证该样本不被用于与收集目的无关的场合，对在该样品的收集、使用过程中知晓的个人隐私负有保密义务。(2)明确规定样本之销毁。如前所述，有关人体体液等含有大量个人隐私的基因信息，因此如果任由国家长期保存这些样本，则会对人的隐私权利构成极大的威胁，为此有必要参照英国《1984年警察与刑事证据法》第64条的做法，规定在诉讼程序终结之后，对被追诉人以外的人收集的样本必须销毁；对被追诉人收集的样品，除非生效判决最终确定有罪，否则其样品也应立即销毁。(3)违法强制采样之程序和实体制裁。对违法强制采样的程序性制裁，主要是要在《刑事诉讼法》中确立强制采样的非法证据排除规则，即对违法进行的强制采样行为，由法院根据违法的情节、对公民权利侵害的严重程度以及案件的性质对由此取得的证据进行酌量排除；具体的排除程序、非法强制采样的证明责任、证明标准等参照非法实物证据排除规则的有关规定进行。对违法强制采样的实体制裁，主要是对违法强制采样导致被采样人身体受到伤害的，还应进行国家赔偿；相关责任人构成失职或渎职的，应该分别进行纪律处分或追究行政、刑事责任等。