论国际私法上的冲突避免，本文主要内容关键词为：国际私法论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际私法，从过去到现在，其法律内涵和功能一直致力于为解决国际民商法律关系中产生的法律冲突问题提供理论基础和实践方法，因此，国际私法常等同于冲突法。意大利的法则区别说，被认为是国际私法作为科学理论形态的开始，后由法国、荷兰继受发展，德国法学家萨维尼独辟蹊径，在此基础上创立“法律关系本座说”，实现了方法论的变革，大陆法系至今仍在沿袭他的思路，强调私法的抽象概念和对法的识别制度；英美法系以判例法为基础，以既得权理论为指导原则，强调对案情事实的识别，也创立了解决法律冲突为主的国际私法制度。然而两大法系殊途同归，都发展出了颇为“精细”的冲突选择规范体系，汇聚了国际私法渊源流长的传统。二战后，随着国际经贸关系新的发展，争论的焦点集中在对传统的改造上，即如何摆脱僵固的管辖权选择方法，进而转向规则选择方法；然而一度被称为“冲突法革命”的这场运动，如今沉寂了下来， 人们正确的认识到它是“改革， 而非革命”， （注：North:General Course on Private International Law, RECHEILDES COURS (1990—1),P.23。）最终也被证明是冲突法传统方法的延续。相反，国际私法历史上，真正构成革命性意义的，就是发端于本世纪初，在当代汇成潮流的“冲突避免”理论，它提供了宽广的远景，备受青睐。中国国际私法近十年虽有长足的发展，对这一理论的研究却未受到应有重视而滞后于世界。
一 含义及方法论基础
一 含义
传统的私法冲突领域内，冲突规范至今已较为完备，它通过连结点的指引，将某一争议问题分配给某一国家的法律去处理，形成“分配法框架”，（注：参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第19页。）这种方法被称为冲突解决（confict solution），一旦所应适用的国家的法律确定以后，如果不违反法院的公共秩序，国际私法的任务即告完成，对处理结果的合理公正性则无力顾及，集中在这点上，它受到当代学者强烈的质疑，尤其与当代国际经贸的现实环境难以协调相容。
概括起来说，当代经贸现实环境在如下方面发生深刻变化。第一，绝对主权观念转为相对主权观念，这是对和平与发展的时代主题的回应，不分国界的科学技术、贸易往来、文化交流使各国认识到对外限制主权的必要。第二，现代信息高速公路的建设和核能的利用，全球比过去任何时代都更为紧密连结在一起。国际竞争日益尖锐，大量“过剩”资本急于寻求海外市场，跨国公司应运而生，公司的政策无不反映全球战略目标。而且，冷战结束后，各国纷纷摆脱意识形态纠缠的泥潭，现实的调整建设各项制度，法律文化的交流协调成为可能和现实。
在此背景下，冲突解决方法力图突破僵硬的管辖权选择，从而寻求灵活适应的规则选择，应该肯定它为适应现实环境迈出了重大一步，但它仍着眼于对冲突的解决，诉讼程序繁琐不堪。当代的努力，就要设法从根本上消除法律冲突，为国际民商活动提供安全、效率的法律环境，为此目的而采用的方法被称为冲突避免（conflict avoidance），其渊源虽可溯及更早，但只在当代它才获充分发展，最终与冲突解决方法并驾齐驱。
二 冲突解决与冲突避免
理顺冲突解决方法与冲突避免方法有助于深刻的理解它们并找到国际私法的发展脉络。冲突避免方法并未取代冲突解决，两者有互补性。从本质上说，两者均不满足于国际法律体系的地域分割，它们的根本目标一致，即消除各国实体法的差异对国际民商事活动的不利影响；冲突避免方法很大程度上有赖于冲突解决方法的发展，它同样建立在对产生冲突的认识基础上；两者均不能脱离国家主权的约束和共同的商业背景，作为新方法的冲突避免理论在下述方面有别于冲突解决：1.冲突解决方法具有传统性；冲突避免方法具有当代性。前者的发展为后者奠定基础。2.在价值目标上，冲突解决追求判决的可预见性，一致性和一定的合理性；而冲突避免方法则优先考虑国际民商事交往的安全性和效率性。3.冲突解决方法一般由各国法院加以采纳，其所适用的法律被称为准据法；（注：关于准据法的讨论，参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第92—96页。）冲突避免则力求避免诉论，即使产生诉讼，在诉诸法院的一刻其所应适用的法律与早就决定了，因此适用的法律不具有准据法的性质。另外，在现今国际商事仲裁方面，冲突避免方法也更多的被加以采用。4.单向冲突规则、双向冲突规则、统一冲突规则是冲突解决方法的进化历程，在新的部门法——各国经济法的冲突解决的发展历程就是现实的证明；（注：参见[德]尤尔根·巴塞多，刘东华译：《论经济法上的冲突规则》，《外国法译评》1996年第3期，第23—38页。）而冲突避免则可在国际、国内、 个人三个层面得以实现。5.冲突解决方法更多受到法院地国公共秩序的限制；冲突避免另外需要更多考虑各国税收政策、公司法制度、劳动法规、外汇管制及各种政府管制措施。
三 冲突避免理论的方法论基础
传统国际私法属于国内法，各国自行发展，当代国际私法则更多注重普遍的国际性因素，冲突避免理论综合了具有普遍主义色彩的既得权理论、法律关系本座说和属地主义路线的本地法学说，以比较法为基本方法。冲突避免理论发展的一系列统一实体法，是对当代现实环境回应，因此不能把国际私法溯源上溯到中世纪具有统一因素的商人法，作为国际私法的最早渊源仍是意大利的法则区别学说。
二 冲突避免方法
法律冲突避免可在三个层次上实现：国际的，国内的和个人的。（注：Clive M.Schmitthoff: Select Essays on International Trade Law,1988by Kluwer Academic Publishers,pp.487—497。）
一 国际层次的冲突避免方法
国际层次的冲突避免方法一般可以采取两种形式，由政府间缔结的国际条约或被当事人接受的国际贸易惯例。
国际统一实体法旨在消除各国法律的差异，这与传统国际私法只起协调作用不同。国际组织在此扮演了极为重要的角色，几乎所有的统一实体法公约都离不开他们的努力。这些包括联合国、海牙国际私法会议、国际统一私法协会等。统一工作虽发端于上世纪末本世纪初，初始的总体成就不大，一项公约很难获得普遍性效力。二战以后它才声势浩大的发展起来，所规范的法律关系也从传统的婚姻继承领域大面积地向贸易领域扩张。其中，《联合国货物销售合同公约》，关于提单的《海牙公约》可作代表。但是在整个国际民商事法律领域中，它们只占了极小的一部分，况且全球统一工作存在过多的难度。近年来，随着区域主权观念和现实制度的加深，对区域法律统一投入了更大的热情，如欧盟。
具有国际贸易惯例性质的统一示范法的编纂也是冲突避免的实践途径。它常常由非政府的国际组织完成编纂工作。与前者相比较，除非当事人采纳不受国际条约法的约束。典型的统一示范法包括《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等。近期最大的成就就是由国际统一私法协会出台的《国际商事合同通则》。
二 国内层面的冲突避免方法
一国立法和司法面对国际民商事活动中产生的法律冲突，其主要任务是制定和适用冲突规范，采用冲突解决的方法处理问题，但这并不排除他们采取了有限的冲突避免方法。
1.立法规定国际惯例补缺原则。我国的立法和司法实践表现得尤为突出。我国民法通则、涉外经济合同法、海商法等都作了如下规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”一般情况下，国际惯例非经当事方的援用不具有约束力，我国立法原旨在于克服无法可依的状态，但客观上起到了避免法律冲突的作用，今后立法修改时可以更为明确的指出。
2.通过法律解释。此外法律解释取其狭意含义，单指对法律文本的解释。法律解释是异常复杂的现象，关于它的分歧很大，越来越多的学者认识到法律解释没有统一的方法和原则，受特殊时空条件和个人的限制。很多场合可以将解释的问题转换成寻求结果的问题。（注：[美]波斯纳，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第376页。）因此，内国法院在必要时， 可以通过对法律文本的解释使不同国家的特殊法律规定趋于一致，或者与国际条约或国际惯例趋于一致。以英国的司法实践为例，当英国对外签署国际条约又将它纳入国内法体系后，法院有权解释监管该项法律，在英国法律许可的范围内，应尽量使国际条约保持统一性，解释按普遍接受的一般原则进行以避免法律冲突的产生，在有关判例涉及《海上货物运输法》时就循此原理与海牙规则保持一致。在上议院受理的苏格兰的一个上诉案中，就将英国的航次租赁法适用于它而不将它作为外国法看待，英国法成为法律问题而非事实问题，避免了苏格兰法和英格兰法律的冲突。（注： Clive
M.Schmitthoff: Select Essays on International
Trade
Law,1988by Kluwer Academic Publishers,pp.487—497。）这对我国一国两制的法律体系的运行有很大的借鉴作用，例如保持国际条约在两地解释的一致性、如何在适用对方法律时将它看作法律问题而非事实问题等这些都有助于两地法律冲突的避免。然而也应看到，英国的该项作法从某种意义上说，类似于英国特有的双重反致制度，本质上具有绝端相对主义色彩，很难从根本上解决问题。
3.直接适用的法。直接适用的法在当代国际私法的理论形态上才予以概括：在涉外民商事案件中，有些国内实体法的制定对该国具有重大意义，该国法院就会撇开国内有关冲突规则，径行适用国内实体法。（注：参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第29—31页。）这包含对政府政策和利益的考虑，但和用政府利益分析方法指导法律选择不同，它不必作出有关法律选择的考虑，因此它属于冲突避免范畴。在我国对三资企业经济合同的法律适用问题上，《中华人民共和国经济合同法》就是直接适用的法，当事人意思自治、最密切联系原则等冲突解决方法自始就不予考虑。直接适用的法主要单方来自法院地国，因此，对一些特殊案件来说，达到了避免法律冲突的目的，但在更加久远和更大的范围内，内外国法律管辖主权的冲突也更加剧烈，国际贸易需要自治的呼声与主权约束的矛盾也更突出，而这两种矛盾始终贯穿国际私法历史的始末。直接适用的法的前途，也维系于有关问题，即如何把它与专属管辖权统一起来，如何增加适用外国直接适用的法的必要性等，在后一个问题上，瑞士国际私法迈出了重大一步，其19条第1 款规定：“如果按照瑞士的法律观念为合法并显然有特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予考虑，如果涉及的情形与该法有密切联系。”
三 个人层面的冲突避免方法
在国际民商事活动中，当事人为追求安全与效率，越来越多的参与法律冲突避免的实践。它是当今法律社会化在国际民商事领域的体现，同时也是建立在各个法律体系普遍承认的当事人意思自治原则的基础之上。其基本思路是：采取场所化（localization，也译作地方化）的方式，将全部或一部分国际法律关系转化为纯粹的国内法律关系，从而达到避免法律冲突的目的。它与冲突规范的场所化方法不同，后者完全依赖于连接点的指引。
1.合同自治条款和仲裁条款。合同当事人可以凭双方的合意将合同法律问题置于一个或将合同分割置于数个国家的法律之下，成功的达到避免法律冲突的目的，不论合同诉讼在哪国法院进行，最终适用的都是合同规定的法律。近年来，在国际贸易领域，合同自治的内涵缩小了，它更多的选择相关国际条约和商事惯例，而不是千差万别的国内法，这也反映出几种冲突避免方法走向融合的进步趋势。如果当事人双方在合同中规定了有效的仲裁条款，则意味着间接适用仲裁庭的法律规范。意思自治原则已经历了漫长的岁月，目前出现了两大新的特点。其一是它和国际统一实体法和国际贸易惯例的结合；其二是和国际商事仲裁的结合，这是避免法律冲突努力的结果。意思自治完成了主要是冲突解决的手段向主要是冲突避免的手段的转变。
2.商事交易过程中的保付（The Confirmation inCommerialTransactions）。这种保付最典型的是保付代理人和跟单信用证项下的保兑，它们可以实现避免法律冲突的目的。（注：参见[英]施米托夫，赵秀文等译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第409—414页。）在英美国际贸易中，卖方往往承担较大的风险，对买方所在地的法律和资信情况可能了解很少，卖方需要由买方在卖方所在国的代理机构作出特殊保证，因此，保付作为实现部分地方化的手段而发挥作用，把国际交易转化成了国内交易。保付的这一作用也广泛应用于跟单信用证下的支付方法之中，如果保兑的责任由卖方所在国的往来银行承担，国际货款支付关系就变成了国内支付关系，而且信用证关系独立于基础交易关系，有利于交易的安全和效率。两者相比较，代理机构的保兑对法律冲突避免的实现较为彻底，银行承兑只是贸易法律关系的一个环节，即货款支付实现了地方化。
3.在外国设立子公司。二战后，国际经济中出现的最深刻的变化无疑是跨国公司的发展壮大。当然，里面有更复杂和综合的原因，法律冲突避免的努力只是其中的一个原因。跨国公司最大的特征是它在某些国家登记注册成立分公司，而公司的经营和决策却同时受制于他国母公司的全球战略和决策。分公司与所在国的贸易往来就仅仅适用所在国的法律，从而根本上消除了法律冲突产生的可能。某些国际经贸关系中的双方当事人，为了避税等问题也常常采取跨国公司的形式。跨国公司作为冲突避免的手段是非常理想的，但它常被发达国家用来剥夺发展中国家的自然资源或者损害跨国子公司所在国的税收外贸管制等重大经济利益，“刺破公司的面纱”成了经久不衰的话题。所以，跨国公司作为冲突避免的手段并非任何时候任何地点都行得通。
4.关于个人层面冲突避免方法的评述。国际民商活动的当事人，为了追求安全与效率，在法律许可范围内积极主动的采取措施防止国际法律冲突的产生，它是当代国际私法的最新特征，这与传统以法院为主角的冲突解决办法形成鲜明对比，具有无比广阔的前景。但如上所观察到的，每种手段都很不完善，而更具有矛盾一面的是，它常常转嫁冲突，甚至以引发公法上的冲突为代价。商业过程中的保付，它将买卖双方之间有可能产生的法律冲突转嫁给了一方与代理机构，或者银行与银行之间、银行与顾客之间，仔细分析，后者的商业纽带常常比互为陌生的买卖双方的商业纽带要强劲得多，这种转嫁在目前还是有利于国际贸易向前发展的。对于跨国公司，则引发了更多的问题，除了母公司与子公司的关系之外，还有所在国政府与跨国子公司的关系、跨国子公司的雇员组成、投资总额中所应具有的比例、在内外国发放股票的比例等国际经济法上的问题，这些问题具有普遍性质，易由政府单方作出或由政府间签订协议一揽子解决，比产生无数的法律冲突所花的代价自然要小得多，所以今后更应注重国际经济法和国际私法两大学科的配合工作。
三 中国国际私法与法律冲突避免
如前所述，在中国司法实践部门和理论界都有不少涉及的冲突避免问题，然而目前系统的研究却未出现，由此导致了实践的不足和理论的误区。
1.国际私法的基础和中国实践之不足。如若各国法律实现大同，则显然没有国际私法存在的必要，这是国际私法的“异质基础”，而若缺少“同质基础”，国际私法也决没有诞生的一天。以国际私法历史为鉴，中国唐律曾有过冲突规范的彗星闪耀，它缘由唐朝的汉代文化与异族文化交流的空前繁荣，此后中国闭关守国近千年，已经产生的冲突规范也消匿了。萨维尼从普遍主义的目光看到，国际私法的基础在于基督教和罗马法是组成西方各民族共同性的两个因素。（注：参见[法]巴迪福，陈洪武等译：《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司，1989年版，第332页。）欧美国际私法领先于世界观的原因在此。 当今世界与以往历史最大的特征差异在于全球性，冲突避免理论与方法产生发展更有赖于此，比较法应成为国际私法研究的主要方法。
中国对冲突避免理论系统整理与研究的忽视反映了中国根深蒂固的闭关狭隘的观念。中国虽然签署了许多国际条约，但对各个条约的研究和实践甚为不足。冲突避免理论中起先锋作用的个人层面的冲突避免理论更是付之阙如。这些都极不利于我国个人和企业进军国际市场，在法律障碍仍然重重的今天，中国国际私法应为对外开展经贸活动担负起“扫雷”的重任。
2.对中国国际私法研究范围的再质疑。目前，大多国际私法学者采用了“大国际私法”的研究范围的主张，直接调整方法与间接调整方法架构了国际私法的整座大厦，俗称“一机两翼”（注：参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第4—12页。 ）（冲突法统一实体法和国际民事诉讼法）。有国际经济法专家颇有见地的反问道，把国际私法的范围拓展得如此之大，有何益处呢？（注：参见高尔森《论国际经济法与国际公法、国际私法关系》，《国际经贸研究》，1997年第1期。）而且，把法律调整方法划分为直接调整与间接调整， 逻辑上显然不能成立，因为有关法律对特殊类型的法律关系的调整都是直接的，万事万物彼此联系，都可以说存在间接关系，采用间接说淆乱了人们对特定事物的本质认识。再说“一机两翼”三个组成部分的动力机制完全不同，统一实体法仅仅作为冲突避免的一种方法不能和冲突法相提并论，只能联合其它两种冲突避免方法才能成为国际私法的一翼。
国际私法的本质在于解决法律冲突。冲突解决的方法是它的传统方法；冲突避免的方法是以此为基础的自然的逻辑延伸，是对世界一体化的积极回应。笔者认为，只有以此两大基本理论和方法架构的国际私法才是科学合理的研究范围，它也体现了和国际贸易法、国际经济法等相关学科的质的差别。
和国际私法的最早渊源不同，国际贸易法的最早渊源是中世纪的商人法，后被民族国家纳入国内法制，国际性大为逊色，当代国际贸易法的目标在于脱离国内法体系走向自治的现代商人法，它更多的是对新的国际商业实践的总结和概括。它和冲突避免方法中论及的国际层面的冲突避免方法存在重叠部分，但目标不同，国际贸易法更注重国际商业实践的新发展；国际私法则注重如何协调法律冲突，如何避免法律冲突，两者的发展和研究可以相互促进。至于国际经济法和国际私法，前者纳入传统的“公法”范畴，后者纳入“私法”范畴；在国际私法避免冲突的理论与实践中，可将某些国际私法的矛盾转嫁给国际经济法，由后者调整和规范，可见两者有着非常好的合作前景。