近代中国的“以礼入法”及其补正，本文主要内容关键词为：近代中国论文,礼入法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
西方早期的法律与道德呈现混而不分的状态。到了19世纪，就有人“反对18世纪根据道德来识别法律的做法”，对“法学从属于伦理学的理论”提出不同的看法；①到了近现代，法律超过宗教和道德成为了主要的社会控制手段，也相应地形成了一种相对独立的学科法学和“自治型法”；甚至还提出了“纯粹法学”的观点，将道德从法律科学中清除出去，但最后失败了，不得不承认存在“最低限度的自然法”。与分析法学不同，波斯纳(Richard A.Posner)从实证角度，研究了“道德和法律理论的疑问”，提出“要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来”。② 比较而言，中国古代法律对道德的依赖性可以说有过之而无不及，自汉代“以礼入法”后就形成了“德主刑辅”的格局，一直延续至清末，既没有形成现代意义上的法学，也没有形成相对独立的“自治型法”；即使到了近现代，像西方那样的情形也没有出现，传统的处理法律问题的道德化/意识形态化方式，③与西方相比也更为普遍而突出。 因此，本文研究的问题包括两个方面：一是对“定性”上的“大同”的追问，即中国近代法律是否摆脱了对道德的依赖?如不能，中国近代法律为何、如何走上道德化?对法律有何影响?如何扬长避短?这些关于中国近代法律与道德的问题是否具有普遍意义?二是对“定量”上的“小异”的追寻，即中国法律为何比西方更加依赖道德?道德能满足中国法律的什么功能要求?中国法律为何比西方更需要这种功能需求? 本文首先考察近代中国民事习惯法典化的状况；其次，从习惯进入国家法的三个环节，探讨国情困境形成的原因；再次，研究国情困境的初步克服——道德实用主义及其不足；最后，探讨道德实用主义弊端之弥补——技术实用主义。 一、近代中国民事习惯法典化的状况 为了“求最适于中国民情之法则”，实现民法典与中国国情的融合，满足制定民法典或当时司法实践的需要，近代中国进行了两次全国性的民事习惯调查，形成了近千册民事习惯调查报告书，出版了共计3432则习惯的《民事习惯调查报告录》(以下简称《报告录》)。④这些民事习惯是否转化成了《大清民律草案》、民国《民律草案》和《中华民国民法》(以下简称“民国民法”)的具体条文呢? 第一，从明定习惯条文看，将近代三部民法文献进行统计，并与《报告录》进行对照，结果如表(一)。首先，从表中横向看，《大清民律草案》前三编明定习惯条文共23条，占前三编的1.75％，习惯利用率仅为0.67％；民国《民律草案》共38条，占2.49％，习惯利用率仅为1.11％；“民国民法”前三编共39条，占前三编的4.00％，习惯利用率为1.11％。其次，从表中纵向看，总则栏中，《报告录》12条，《大清民律草案》、民国《民律草案》和“民国民法”分别为1、2、1条，可能的习惯利用率分别为8.33％、16.67％、8.33％，由于收录习惯较少，其利用率最高；物权栏中，《报告录》1368条，《大清民律草案》、民国《民律草案》和“民国民法”分别为20、23、14条，利用率分别为1.46％、1.68％、1.02％；债权栏中，《报告录》985条，《大清民律草案》、民国《民律草案》和“民国民法”分别为2、10、24条，利用率分别为0.20％、1.02％、2.44％；亲属继承栏中，《报告录》1046条，也应是习惯影响较大区域，但《大清民律草案》、民国《民律草案》和“民国民法”分别为0、3、0条，利用率最低，分别为0、0.28％、0。三部民法文献明定习惯的平均利用率分别为：总则11.11％，物权1.39％，债权1.22％，亲属继承0.10％；合计的平均利用率0.97％；合计占条文比率2.77％。
第二，除了明定习惯条文外，间接条款也可导致习惯的进入；但即便是将此算在内，相对于调查的习惯而言，也屈指可数。还有学者认为，《大清民律草案》亲属、继承两编由本国法律家起草，吸纳了中国传统习惯。⑤但这里的习惯并非来自民间，而是传统礼法。⑥ 第三，也不能唯条款数量而论，有学者以《大清民律草案》和“民国民法”中的“法例”为例，认为强调了习惯的重要。⑦但有学者认为：本条规定不是出于中国人的习惯，而是由《瑞士民法典》第一条改写而来；该条还有排除其他非制定法渊源(如习惯、法理)适用效力目的；这里的习惯法依据后来的司法解释有其特定的含义，并不是说法律直接承认民事习惯具有法律效力。⑧另据“民国民法”编订者史尚宽解释，本条中的习惯有多方面限定，并非事实上的民间习惯，而是德国意义上的习惯法，立法者对传统民事习惯(如“先卖权”、“典权”、“婚约”等)持严格限制甚至拒斥的态度。 第四，上述都是从形式来看，从明定习惯条文的内容看(民法典中的习惯是否是从《报告录》中总结提炼而来)，《大清民律草案》23条中，14条在《报告录》中没有相关习惯记录，9条有相关记录；20条直接从《日本民法典》中翻译而来，2条仿效《瑞士民法典》的规定，1条在《中国民事习惯大全》中有相关习惯记录。民国《民律草案》38条中，11条由《大清民律草案》保留下来，7条从《大清民律草案》修改而来，2条合并《大清民律草案》4条而来，18条新增加的(其中，4条没有相关习惯记录，14条有相关记录)。“民国民法”39条中，17条从民国《民律草案》保留而来，3条从民国《民律草案》修改而来，19条新增的(其中，13条未见相关习惯记录，6条有相关记录)。⑨ 综上，不论是从形式还是从内容看，清末民初民事习惯对民法典制定的作用相当有限。“我们试就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其95％是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”⑩“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二。”(11) 二、人口因素的作用：从个人习惯到社会习惯 根据习惯向国家法演进的具体过程：个人习惯—社会习惯(地域性习俗—全国性惯例)—国家法，(12)将首先探讨人口因素在个人习惯向社会习惯演变过程中的作用。 人口因素对清代习惯法的影响，我们可以进行共时性的描述，即将同一时期不同人口密度地区习惯的发展加以比照。根据“这一时期人口密度分布呈现出东密西疏，沿海向内地递减的特点”，(13)将近代中国人口密度分布的资料与《报告录》中的习惯统计资料放在如下表(二)中。由于《报告录》“调查方法有问卷式，有报告式，其中，报告式亦详略不一……各地调查报告有详略之分及深浅程度的不同，一般说来仍嫌简略……调查之范围尚不够广泛……是项调查未能包括广东、广西、云南、四川、台湾等省”等不足，(14)因此，我们无法从各个省的人口密度数据与习惯法的数据的比较中很精确地推断出两者之间的内在关联，甚至存在与人口密度理论相反的情形，典型的如黑龙江省、山西省、河南省等就是如此；但从东南沿海内陆地区与西北内陆边远地区的均数来看，习惯法大体上存在与人口密度分布一致的特点：“东密西疏，沿海向内地递减”，人口密度高的东南沿海内陆地区习惯的均数为229条，人口密度低的西北内陆边远地区习惯的均数为133条。
其次，还可将中国人口史的资料与清代习惯法史资料加以历时性比照，看出两者之间的内在关联。“第一阶段：自商、周、秦至公元初的西汉末年，人口增加到约6000万。第二阶段：自东汉至八世纪中叶的盛唐，人口增加到约8000余万。第三阶段：从中唐经五代，至北宋期间的12世纪初人口突破1亿，在13世纪初达到近1.2亿。第四阶段：经过宋末元初和元明之际的动乱，明初人口仅约7000万，但至17世纪初又增加到接近2亿。第五阶段：明末清初的人口下降在17世纪初得到恢复，至19世纪中叶达到4.3亿的高峰。”(15)“中国历史上的民间法”也经历了一个与之类似的变化：“习惯法的历史极其久远，这一点，从中国古代契约文书发展演变的历史上可以得到很好的证明和说明。宋代以后……习惯法在民间社会尤其是民间经济活动方面的重要性日益突出。明清时代……习惯法既得到了进一步的发展……从而对缓解因资源稀缺而造成的巨大社会压力起到了重要作用。”(16) 另外，人口数对民事习惯法典化的影响，在西方法律发展历史中也可以得到验证。如在英国和法国法治发展历史上，英国统一习惯法即普通法之所以能在亨利二世(1154-1189年)统治期间形成，法国统一习惯法即“普通法”的形成(1804年)要晚英国将近五六个世纪，其中的一个重要因素就是，“法兰西更大，它的人口可能是英格兰或南意大利人口的5倍。它的统一进程开始得较晚”。(17) 为什么人口的增加会导致习惯法典化的困难甚至失败呢？ 第一是人口密度论的解释。人口密度论认为，任何一个互动都包含着合作与冲突的可能性，当互动人数增加到30人时，合作与冲突的可能性的增加比人口本身的增加要快得多，用数学语言表达，就是人口以算术函数增加，互动密度以几何函数增加。当人口增加到一定规模时，群体对管理调整的需求就加速了，更加需要调节者——管理者。假定法律制度作为协调社会中人们的不同行为和目的的工具，那么互动密度就可以预测法律制度比社会人口增加得更快。但当人口增加不是通过法律制度而是其他制度如习惯来完成协调人们之间关系的任务时，法律制度就不会像预期的那样增加，而其他制度如习惯就会得到较快的发展。(18)中国清代基本上属于后一种情形：人口从明末的近2亿激增到清代4.3亿，解决因人口激增而导致的协调问题尤其是民间纠纷，除了受观念和技术的限制对国家制定法进行有限的修改、调整、扩容外，主要还得依赖于内生于中国社会的习惯。这是因为，“中国古代法典，无论《唐律》还是《大清律例》，都绝少关于‘私法’的规定，与此形成鲜明对照的是，仅今人搜集入藏的明清契约文书一项，其总数就已超过1000万件。这个数字为我们展现出一个极广大的社会空间，其中，国家法虽然不是全无影响，但其作用肯定极其有限”。(19)可见，在国家制定法变化不大的条件下，人口的增加，必然导致人口密度的提高，进而导致通过习惯协调人们之间关系的需求和个人习惯的增加；而个人习惯的增多，必然导致由个人习惯整合成为社会习惯、地域性习惯整合成为全国性惯例的难度增加，最终造成了清末民初民事习惯法典化的困难甚至失败。 第二是集体行动能力论的解释。由个人习惯整合成为社会习惯、由地域性习俗整合成为全国性惯例的过程，实质上是一个社会共识形成的过程，进而也是一个集体行动能力的问题。当人口较少、集团规模较小时，人们寻找个人习惯的“相似点”或“交集”就较为容易，采取一致行为所需的信息成本和组织成本较低，人们容易达成共识，集体行动能力较强，“关于协商、共识和过程的概念，可以轻易地适用于人数和复杂性低的简单世界”。(20)随着人口数的增多和集团规模的增大，如清代人口由原来的一亿激增到四亿多，以及随之而来的个人习惯的不断增多，寻找个人习惯的“相似点”就较为困难，“人数的众多还意味着各方进行协商的难度的增加和达成能够给各方都带来附加值的一致性方案的可能性的减少……人数的增加意味着更多的各执一词和协商失败的极大可能性”。(21)人们采取一致行为所需的信息成本和组织成本较高，不易达成共识，集体行动能力较弱，由个人习惯整合成社会习惯、由地域性习俗整合成全国性惯例的难度就相应地增大，所需整合时间更长，甚至使社会无法承担，最终造成了其民事习惯法典化的困难甚至失败。 第三是博弈论的解释。博弈论是从微观的习俗的生发机制来解释人口数对民事习惯法典化的影响，将习俗定义为，“在一人口群体P中，当其中的成员在一重复出现的境势S下，这些作为行动角色者的行为的常规性R只有在下列条件下而成为人口P中的共同知识时，它方才为一种习俗：(1)所有人遵同R；(2)每个人都会预计到他人会遵同R；并且(3)因为S是一个协调问题，而一致遵同的R是S中的一种协调均衡，在他人遵同R的条件下每个人又乐意遵同它”。(22)因此，当人口增多时，人口群体P就会增大，参与博弈的人就会增多，协调问题S就更加困难，而且由于参与博弈的人口越多，信息的不对称问题就更加突出，以及由于信息不对称而带来的道德问题就更容易出现，人们搭便车的动机就更为强烈，因此，(1)所有人遵同R的可能性更小；(2)每个人都会预计到他人会遵同R的可能性也在下降；并且(3)一致遵同的R是S中的一种协调均衡更难形成，在他人遵同R的条件下每个人又乐意遵同它的可能性也在下降。可见，随着人口的增加，个人习惯在急剧地增加，由个人习惯整合成为社会习惯、地域性习俗整合成为全国性惯例的难度也在增大，最终使之难以法典化。 总之，人口的变化，必然导致个人习惯的相应变化，进而导致由个人习惯整合成社会习惯的难易度的变化：当人口基数小时，寻找个人习惯的“相似点”或“交集”就较为容易，由个人习惯整合成社会习惯也较为容易，习惯导入制定法就较易；反之，就较难。 三、地域因素的影响：从地域性习俗到全国性惯例 法国地域面积55万平方公里，中国当时地域面积若为960万平方公里(绝不会低于这个数)，为法国的17.4倍，地域和幅员远比法国辽阔，“其河流、群山、平原可以在相当于欧洲大小的区域内延伸”。(23)因此，在气候类型上，法国较为单一，主要属于温带，即使是在欧洲，“相毗邻的国家的气候几乎相似，没有显著的差别……温带极为广阔”；(24)而我国的气候类型远比法国复杂多样，跨越热带、亚热带、暖温带、中温带和寒温带，东南部受夏季季风影响多雨，广大的西北部地区少雨干旱，一年中常会出现南方洪灾与北方旱灾并存的情形。也因此，在地形上，法国国土面积的2/3是平原，农业和林业面积占国土面积的82％，森林约占国土面积的30％，地形较为单一；而我国的地形远比法国复杂多样，多山、多丘陵，陆地的平均高度等于全世界陆地平均值的两倍，素有“一山有四季，十里不同天”，“山高一丈，大不一样”，“高处不胜寒”之类的说法。综合气候、地形等各种自然环境因素，地理学界将我国分为三大自然区：东部季风区、西北干旱区和青藏高原区；又可细分为7个自然地区：东北区、华北区、华中区、华南区、西南区、西北区和青藏高原区；还可以细分为28个亚区和58个小区。(25) “高山大川异制，民生其间者异俗。”(26)“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势和面积有关系……和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”(27)“在这个意义上，习惯法就像是风景，从南到北，自东洎西，习惯随风景变换。”(28)东北民俗地理区、华北民俗地理区、华中民俗地理区、华南民俗地理区、西南民俗地理区、西北民俗地理区和青藏高原民俗地理区，还可以细分为关东民俗、燕赵民俗、齐鲁民俗等16个区域民俗。(29) 这种习惯的地域性差异，给习惯整合成为全国性惯例带来困难。例如，受地形等主要因素影响，在《报告录》中，南方大部分地区不动产转让须交付上手老契，乃因土地转移频繁；(30)黑龙江等北方则因土地多系新近垦成而非受让取得，鲜有此类规定。(31)又如，在北方因地广人稀，许多地区有“土地经界”的习惯，凡两家地头相接，须由两家共同留出“隔地”若干尺供牛马逥旋，(32)而在南方很少有这方面的习惯。再如，在《报告录》有关用水权的习惯中，在地处西北干旱的陕、甘等地区，大多形成有关自河、湖中取水时间长短的规则习惯，如“镇番县水利，向分川、湖两种，自清明前四日起至小雪日止，归川灌溉，又自小雪节次一日起至次年清明节前止，归湖浇灌”。(33)而在南方多水塘地区，大多形成水塘取水量的规则习惯，还有其他附带权利(如养鱼权等)的规定，如“凡公共荫塘，必须各依契据所载车水，契据内如载有‘括脚’两字，车水则可车到塘底，否则，只能车到荫塘陡磡下而止，且有‘括脚’两字，即能在荫塘内养鱼，否则，不能养鱼，只能车水”。(34)东南、西北方之所以有如此不同的习惯，就是因为东南方雨量充沛，西北方雨量较少，不可能照顾到养鱼权等附带权利。正如“想要把一个像英国一样潮湿国家的水法适用于干旱的美国西南地区的尝试注定要引起社会紧张”一样，(35)在我国，如果将雨量较少、地广人稀的西北方形成的规则习惯适用于雨量较为充沛、地少人多的东南方，或者反过来，都会引起社会的紧张。 地域辽阔还表现在我国行政区划上。“嘉庆年间(1800年前后)的中国人口约为3亿350万余人，州县数为1603。”(36)1935年，全国有1934个县，设治局43个，共计1977个县级行政单位。(37)“虽然民俗区域与行政区域不是同一个概念，但是二者的边界在许多地方事实上是重合的。”(38)“长期稳定的行政区域必然使同一区域内的语言、风俗等文化因素趋向一体化。”(39)在这个意义上，有多少行政区域就有多少习惯共同体，《报告录》以县为基本单位来搜集、整理习惯有其合理性，我们也可以通过统计《报告录》中涉及不同行政区域范围的习惯条文数，来大致测算《报告录》对来自当时中国社会的习惯的整合程度。 根据习惯通行于行政区域大小的不同及其整合程度由高到低的顺序，可以将《报告录》中的习惯分为五种情形：通行于全国各省的习惯；整合到全省一级的习惯；整合到数县的习惯；整合到一县的习惯；调查达到村镇一级的习惯。(40)第一种情形在《报告录》中是个空白，最后一种情形也几乎没有，只能按照三种情形对《报告录》中的习惯进行统计。下面不妨按照物权、债权和亲属继承进行归类，将涉全省的习惯、涉数县的习惯和涉一县的习惯及其各自所占物权、债权和亲属继承总习惯条文的比率进行统计，在此基础上将各自习惯条文数合计及其比率平均，可以大致得出《报告录》对整个习惯的整合状况，详见表(三)。
从表(三)中可以看出，在《报告录》中，通过将地域性的习俗整合成全国性惯例的情形是一种空白；即使是整合到省一级的习惯，也是微乎其微，比率为5.1％；整合到数县的习惯，也只占很小的比例，比率为17.3％；大部分习惯处于县一级，比率为77.6％。如果以县级行政单位为习惯整合的起点，那么就只有760条习惯进行了不同程度的整合，比率为22.4％，而有2538条习惯基本没有进行整合，比率为77.6％。在这个意义上，《报告录》实际上只是一种关于习惯的“事实性知识”，而不是一种“规范性知识”。正是由于习惯的规范性程度很低，使之难以制度化地进入民法典。 总之，正是由于我国地域辽阔而带来的气候、地理环境和行政区域复杂多样，给我国通过整合地域性习俗而形成全国性惯例带来一定的困难，或者需要更长的时间。 四、司法导入机制的制约：从全国性惯例到国家法 有社会必有习惯，但并不是所有习惯都能够上升为法，“上升为法的习惯须要经由某个中介环节，这个环节在Kantorowicz即是法院，在Bohannan则是‘法律设施’”。(41)西方法院“竞技型诉讼”，不只是解决纠纷，还是一种习惯实定化机制。(42)这种机制在英美法系沿用至今，而在大陆法系现在转由立法机关承担，(43)但在历史上也出现过像英国那样“法官立法”的情形。(44)如法国在1270-1667年间也形成了一种类似于英国的主要由法院承担的习惯实定化机制，即习惯调查程序和确认程序以及“民众陪审团”程序；(45)法国民法典草案之所以能在四个月时间内将法国人普通习惯整合其中，得益于习惯司法导入机制及其长期而有效的整合。这就是梅因(Henry Sumner Maine)研究得出的结论：诉讼—习惯法—法典；(46)换言之，司法诉讼在习惯法向国家法演进的过程中处于基础性地位。 而中国早在先秦就出现了在“采风”基础上编纂、研究习惯的书籍，如《诗经》、《仪礼》、《周礼》、《礼记》等，历代也有采录、研究习惯的各种典籍，各地也有编写地方志的惯例。但在中国古代，习惯上升为国家法律始终缺乏有效的司法导入机制：父母官尽管“每听一事，须于堂下稠人广众中，择传老成者数人，体间风俗”，(47)甚至将“民情土俗”列项，要求属下遍访悉知，(48)但“从未见到过当事者在法庭上就习惯法的存在进行举证的现象。无论是私家还是官方都没有编纂过习惯法典籍。总而言之，在中国并不存在习惯法逐渐地获得实定性的机制”。(49)“正因为如此，习惯决不可能结晶为一套具有实定性的规范体系……所谓习惯也只能主要停留在‘情理’这一非实定性规范的状态之中。”(50) 中国与西方类似的习惯司法导入机制只到近代才出现。中华民国的大理院为了克服当时无法可依的局面，一方面积极进行民商事习惯调查和民国民律草案修订，另一方面通过发布民事判例和解释例(合称“民事判解”)，进行习惯制度化的尝试；(51)并在后来“民国民法”的制定中将这种尝试制度化，规定(第一条)为“法例”：“民事，法律所未规定者，依习惯”。这为法官提供了引用习惯的正式法律依据。(52)这种习惯司法导入机制的历史意义不容忽视，如有学者认为民事习惯在确认法律事实、弥补制定法的不足、变通和丰富已有的制定法、修正和变更现行法等方面发挥了积极而重大的作用。(53)还有学者将此“法例”规定与最高法院的判例制度和大法官会议的司法解释制度结合起来考察，认为“习惯……通过判例成为民事法律规则，补充法典的不足，使之适应社会发展的需要……共同构建了一个兼备稳定性与灵活性的法律体系……为发展变化的社会提供了一个具有无限规范能力的民事法律体系”。(54)如果将其放在中国大历史进程中，其意义更加不容忽视。它不仅提供了一种与中国传统的立法治理模式不同的新的习惯的司法治理模式，而且为习惯进入国家法提供了一条中国历史上从未有过的制度化通道。在法律上，中国传统政治体制不承认自下而上的轨道，皇帝的权威是绝对的，独占立法权。但在任何政治体系下，人民的意见都不可能被完全忽视，这意味着必须有某种自下而上的平行轨道。在中国历史上，这种自下而上的平行轨道是以迂回方式存在；换言之，就是以非正式制度化方式存在，如无为而治、中央权力止于县城、官绅共治、法律放弃对民间细故的管辖、对民间习惯的默认等等，都是其表现形式。(55)此外，民国时期大理院开展的习惯制度化探索还为中国固有法(含习惯法)与外国移植法实现有机融合提供了一种有效的机制。与清末通过制定民律将固有法与移植法生搬硬套地拼装在一起而缺乏充分的利益博弈的方式不同的是，由于司法涉及具体人的具体利益，因此，它是通过各方参与人在追求各自利益驱动下充分进行多重利益博弈，将固有法与移植法带入诉讼中，能有效实现两者的融合。 与此同时，我们也必须认识到，中国近代习惯司法导入机制的影响与意义毕竟有限，其中的原因或许可从其与法国等西方国家习惯司法导入机制的差异中得到答案。 第一，前提不同。法国的习惯导入机制并没有事先的国家制定法存在，是一种习惯的搜集、提炼、整合、整理、总结的机制，被导入的习惯本身就是国家法的主体。中国近代习惯司法导入机制在事前存在着一种与之不同甚至冲突的规则体系即国家制定法，是一种习惯的审查、导入机制，被审查导入的习惯不可能构成国家法的主体，只是国家制定法的一种补充。 第二，国家的态度不同。法国是站在习惯的角度来看待习惯，关心的是其内在机理和合理性。近代中国是站在国家法的角度来看待习惯，“国家在这里所关心的，并非这些习惯的内在机理，而是赋役征收、地方安靖等事。换言之，在很大程度上支配了民间社会与经济生活的各种‘俗例’并不是被从其内部予以注意、观察和探究，而主要被从外部加以统摄”。(56) 第三，审查的内容不同。法国只进行程序审查，只要符合“习惯法调查程序”，有十个以上人的一致认可就要予以确认，至少就可以作为判案的法律依据，其实体审查交由当时法国社会大众进行。(57)因此，它是一种程序性习惯导入机制，以利于习惯由“隐俗”变为“显俗”。而中国是根据国家法进行的实体性审查，贯彻的是国家法优先于习惯的原则，只有当习惯符合一定实体条件时才能进入国家制定法。 第四，法国的习惯导入机制实施的时间较长，大约推行了400多年(1250-1667年)，直到习惯导入大致完成，基本形成了全法国“普通法”才终止。中国近代习惯司法导入机制，只是在当时特殊情形下的应急措施，并没有真正从理论上深刻认识到这种导入机制对中国法治的意义，因此，它不可能是一种非常自觉的制度性安排，在社会条件成熟后就可能会变为“死法”甚至从中国社会消失；后来中国的发展历史也验证了这一点。(58) 最后，还需特别说明的是，即使是由当时司法系统进行的“民事习惯调查报告”，绝大部分也不是在司法实践中以判决的方式为解决纠纷由诉讼各方(包括法官)通过利益驱动机制而导入，而是为了立法由司法系统——主要是法官——单独调查、搜集、整理完成。(59)因此，它只是一种“事实性知识”的搜集整理，而不是一种“规范性知识”的整合，与法国通过司法判决而导入习惯的利益驱动整合机制有本质的区别。 正因如此，尽管有“法例”等制度安排，但这种司法导入机制在中国近代习惯整合中的作用非常有限，“结合民国民法条文的立法精神与民国最高法院的判例，基本可以看出，立法者和司法者对民事习惯的态度是一致的：从内涵和程序上严格限制习惯的适用”。(60)在两千余项民事判解中，涉及习惯的仅占2％左右。(61)《报告录》虽“具有前所未见的开创性价值，如其书名所示，仍只是有关事实的调查报告，而非把习惯作为规范命题表述出来的书籍”。(62) 五、国情困境之初步“克服”——道德实用主义 由上可见，近代中国民法典如果要像法国那样，通过立法的方式来实现民法典与习惯的有机融合，恐将要经历一个极其漫长的过程。这对急于想实现现代化的近代中国的立法者来说，几乎是一座不可逾越的大山，存在着由基本国情而带来的国情困境。因此，作为一种具有节约机制的道德化/意识形态化，(63)就成了古今中外的人们在面对这些困境时较为普遍的甚至必不可少的选择，成了人类有效应对不确定性、降低信息成本的一种最普遍、最传统的方式。(64)“意识形态之所以存在是因为世界是复杂的，而人心的理性是有界的。如果世界是简单的或个人理性是无界的，那么个人也不会抄近路用意识形态来评判他周围世界的公平性。意识形态最初的功能因而可视作节约信息费用的一种工具。”(65)这也许是中西都存在“法律的道德性(化)”的根本原因。 不同的是，随着基本国情的不同而导致的时间成本、立法信息成本也不同，对意识形态化/道德化的需求程度也不同。当人口较少、地域较小及其社会复杂性较低，立法者面临的时间成本和立法信息成本较低时，立法对道德化/意识形态化的节约机制功能的依赖就较弱；反之则较强。因此，近代中国民法典制定者只好放弃原先实现民法典与习惯的融合、走西方“诉讼—习惯法—法典”的自下而上的立法指导思想，选取了一种非常实用主义的、非常传统而普遍的处理方式：“以礼入法”，(66)即将习惯道德化或意识形态化，将其法典化的失败归于习惯自身的碎片化、封建落后、不合时宜。“修律者不但没有提及对民事习惯的选择采纳，而且其内容基本上是说明外国法如何优于本国民事习惯。”(67)“自清末以来，法律家关于习惯的基本观点就是：民事习惯多为地方性习惯，且不良习惯居多。”(68)黄宗智在研究清代法律实践历史时，就发现了这种解决“表达与实践”背离的“实用道德主义”。(69) 这种以道德化/意识形态化体现出的实用主义，笔者认为称之为道德实用主义更准确，更中立，也更能体现其为何自古至今长期存在的历史事实。(70)如果没有功用，不实用，单纯只是“(实用)道德主义”，它能存在这么久远、影响这么深远吗?凡是能够达到其目的的手段都可以为其利用，即使是道德化、意识形态化也不例外；这难道不是一种更为彻底的、典型的实用主义吗? 实际上，这种法律道德化/意识形态化的处理方式，在中国有久远的传统。如在中国秦汉之间，董仲舒通过“引经决狱”、“以礼入法”，实现了法律的道德化。从本文的研究来看，秦汉之间的“以礼入法”，很可能就是秦灭六国统一中国后，人口和地域及其复杂性急剧增加而带来的必然结果；甚至还可以推断：中国古代在秦汉之间的社会管理方式由原先法家的“法治”转向儒家的“德治”，也与秦汉之间这种人口激增、地域面积急剧扩大及其复杂性显著增高有直接的关联。换言之，受立法信息成本的约束，法家的“法治”，与西方现代法治形成的历史一样，较适合于或首先形成于地域和人口较少的地区或国家，(71)而儒家的“德治”，则较为适合于人口、地域面积较大的地区或国家。“在人数较少、复杂性较低的情况下，‘法治’很容易得到实施……在人数众多、事件错综复杂的情况下……此时也是它问题最多的时候。”(72)即使是现代社会人类获取信息的手段获得前所未有的进步，法律道德化/意识形态化仍是中国现代立法者应对立法成本高昂的基本手段。如现代民法学者在草拟当代中国民法典学者建议稿，处理中国传统因素(包括习惯等)时，也常常采取这种道德化/意识形态化的方式。 “它的最大问题在于使我们失去了对生活世界的关心，失去了世界的开放性。”(73)“中国法律‘看不见中国(社会——引者注)’。”(74)法律只是国家的产物而不是社会的产物，只是外部规则而不是内部规则，只是规范性知识而缺乏来自中国社会的事实性知识，只是意识形态的而不是物质的，只是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动的产物而不是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来的产物，法律运行只有自上而下的轨道而缺乏自下而上的轨道，而法学“太大部分都用到表述和阐发抽象的规范理论上了，而用于提出和运用社会科学理论上的资源以及用于收集有关法律制度实际如何运作及其成本和其他后果如何之数据的资源都太少”，(75)最终使中国民法典走上了去中国化的脱嵌化的道路。 六、道德实用主义弊端之弥补——技术实用主义 为此，中国法治需要一种能使本土制度资源制度化上浮的自下而上的路径：从技术到观念。首先，这种自下而上的路径，要求我们从制度的技术操作层面切入，不要预设任何先入为主的观念，着重研究技术制度。这种存在于技术操作层面的制度，相对于观念层面的制度而言，必然显得零碎、弥散、琐细甚至零乱，不系统，没有逻辑，更没有体系，是一种无法交流或交流起来不经济的地方性的甚至个人化的制度知识，有的深藏于社会中，有的司空见惯而不易觉察，有的浑然天成而不易辨别，很容易被视而不见，特别是从西方发达成熟的制度意识形态出发时，更容易被意识形态化为封建落后的制度技术和知识，但它是研究中国法治的经验起点和“原材料”。 其次，“向下也必须有方法的增加和转换”。(76)为了避免对这种琐细的技术制度的一种意识形态化理解甚至误解，还需一种科学而客观的研究视角即大历史的技术角度。(77)凡是能够解决好问题并能技术操作化的制度，都可以作为解决问题的选项，对制度持一种开放、包容的态度；即使是作为观念制度的道德或意识形态，也是如此：如果道德化或意识形态化能凭借节约机制等功能解决好问题，也可以作为其中的一个选项，但不是唯一的选项，并不意味着选择了某种意识形态就排斥其他的选项。在这个意义(即功能和技术)上，技术角度并不必然排斥道德实用主义，而是对道德实用主义的一种推进，一个重要的弥补和修正。这种“站在(古今中外的——引者注)中间”(黄仁宇语)的自下而上的技术角度，需要我们从浅显的社会法律问题即技术制度入手，并对其进行经济学、社会学、人类学、政治学等社会科学角度的向下的研究，重新将法律嵌入中国社会进行嵌入性分析。 再次，这种操作层面的技术角度的切入，只是为了保证研究问题的真实和审视问题的客观；其目的还是为了向上，只不过是“自下而上”罢了。“更重要的是追求从实践中发现真实的有意义的问题，发现影响人的行为和制度运作的重要且相对稳定的变量，发现这些主要变量之间的具有恒定性的因此具有普遍意义的因果关系，研究在特定环境条件下人的行为方式以及在不同条件下的变异因此可以丰富这些简单因果关系建构起来的模型(即理论)。”(78)质言之，就是为了理解并获得建基于制度技术上的合理性即技术合理性，如在习惯的治理技术上，应该根据治理对象(即习惯)规范性不高的情形来选择适合的治理技术，如习惯的司法治理模式。(79) 最后，还必须承认的是，技术合理性还不是研究的最终目的；其最终目的是在技术合理性研究基础上，总结、提炼并形成一种能保证来自中国社会——实质上就是绝大多数中国人——的声音制度化上浮的自下而上的法律意识形态。这种意识形态实际上已存在于中国社会，如马克思的物质决定意识、经济基础决定上层建筑的历史唯物主义，毛泽东的“从群众中来、到群众中去”的群众路线，邓小平的“实践是检验真理的唯一标准”、“解放思想，实事求是”的中国特色社会主义理论，等等，都属于这种意识形态。但要将这种意识形态扩展到法律领域并具体化、系统化，形成一种中国特有的法律观和制度观，我们的研究还显得较为欠缺。为此，需要一种向下的建基于技术合理性上的法律观和制度观，需要一种比道德实用主义更为实用主义的法律观和制度观，正如波斯纳所说的“支持法律向一种更为实用主义的方向发展”，(80)也就是一种技术实用主义的法律观和制度观。(81) 技术实用主义不像道德实用主义那样回避、否定国情困境，也不像理想主义那样当现实与理想不符时轻言改造社会现实以满足自己的理想，而是在承认社会现实的前提下，恪守法律人的职责和本分，强调通过提高法律技术，通过提高法律治理体系和治理能力的现代化，来达到对社会的法律治理和改善。 技术实用主义法律观和制度观，还是一种不重名而重实、不重范式而重问题、不重表达而重实践、不重观念而重技术的法律观和制度观。这种法律观和制度观，在我国也有较为久远的历史，儒家就是其典型。儒家在面对春秋战国“规范的失范或挑战”时，其目标虽是“为政、治国、平天下”，但处处探讨“为人、修身、齐家”、“规范内植与个人修养”、“秩序自家庭始”等涉及个人社会生活的非常琐细的技术制度方案，(82)观察到这一点的韦伯(Max Weber)认为，“儒学压根儿只是一大堆政治格言和社会上有教养者的行为规则而已”。(83)后来的研究者在与西方比较时也认为，“在中国哲人眼中，伦理学之树立并非在其理论体系，亦不以白纸黑字为已足，而是力求实践。这是东方伦理学与西方模式相异之处，后者集中讨论诸如什么是‘正确’或‘良善’等问题。西方哲人大多视伦理学为科学，或者是思想，而不是生活与行为”。(84)总之，“西方伦理学及社会科学要建立的，是有系统的、分析性的理论知识，以知为目标，而孔子的志趣，却不在树立一套伦理知识，只在重建社会秩序，目标在行，不在知。所以，与其说儒学是有关伦理的知识，毋宁说是伦理本身”。(85)甚至中西思想家在有关社会秩序上提出问题的角度也不同。“霍布斯(Thomas Hobbes)提出的问题是：社会秩序为什么是可能的？孔子等人的问题则是：如何建立社会秩序？前者的问法是：‘为什么？’是智识性问题；后者的问法是：‘如何？’是规范性问题。”(86)换言之，西方侧重的是观念问题，强调观念制度的逻辑性、系统性、体系性，中国侧重于技术制度的操作化和实效性，正如孔子所言，“不曰‘如之何如之何’者，吾未知如之何也已矣”。(87)“民可使由之，不可使知之。”(88) 正因为如此，以致儒家对其他思想观念也持一种技术实用主义的观念：凡是能够有利于儒家解决其社会秩序的观念，都可以为儒家所用，成为其有机组成部分；即使是曾经与儒家针锋相对的法家，也能为后世儒家所吸收。正因为如此，以致儒家在近现代西方思想借助于西方船坚炮利进入中国社会时，在思想观念层面迅速土崩瓦解。“也由于受西学影响的思维方式和话语，以及为回应西学作为强势话语的压力，许多同情理解儒家文化的现代知识分子也习惯在话语层面处理儒家，将之变成了‘文化’、‘哲学’或‘思想’。”(89)敏锐观察到这点的苏力教授认为，“哲学、伦理学、思想和文化层面(观念层面——引者注)的努力，越是成功，就越有可能低估、扭曲甚或遗忘儒家的这一最重要的社会历史贡献及其更为基本的社会问题的思考的理论意义”。(90)因此，苏力希望通过展示儒家在“纲常、礼仪、称呼”等建构秩序方面的技术制度及其技术合理性，“试图在社会学和政治学层面(即技术层面——引者注)建构对儒家的制度性理解，期翼充分展示……儒家的意义在于制度，而不限于思想文化”。(91) “因此，如果中国的法治要想建立并成熟起来，中国的法学要能摆脱‘幼稚’之标签，那么，作为法学家的我们就不仅应当重视纯碎理性，而且应当重视实践理性，重视法律技艺，并在可能的情况下，将后两种知识以恰当的方式转化为可言说、可交流且交流起来经济的知识。”(92)换言之，中国法学家如果要建构出一种适合中国的法治理论和知识体系，为中国法学建构一套不同于西方的能够与西方进行平等交流的独立的法学话语体系，就不仅要重视观念制度的研究，更应该从技术角度重视中国古代和近现代技术制度的研究，更应该重视研究建基于中国古代和近现代的技术制度上的合理性，并在这些技术合理性研究基础上形成一种属于中国的技术实用主义的法律观和制度观。这不仅是中国当代法学家的历史使命和光荣任务，也是中国法治走出国情困境的出路。 *感谢匿名评审人提出的中肯的、专业的、建设性的修改意见。 注释： ①[美]庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，“第一版前言”，第1页。 ②[美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，“原书序”，第1页。 ③“意识形态不可避免地与个人在观察世界时对公正所持的道德、伦理评价相互交织在一起”，“虽然两者都是对世界总体认识的方法，并都起着节约信息费用的作用”。([美]诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第53、229页。)在这个意义(即功能)上，意识形态(化)与道德(化)没区别。另见苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第144页；苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第231-271页。 ④“其因借阅而致散佚者，或恐不免。本清册惟就现存者编录……”(北洋政府《司法时报》第232期；转引自苗鸣宇：《民事习惯与民法典的互动》，中国人民公安大学出版社2008年版，第94页。)因此，实际的民事习惯共计3410条。 ⑤刘广安：“传统习惯对清末民事立法的影响”，载《比较法研究》1996年第1期，第107-111页。 ⑥张生：《中国近代民法法典化研究(1901-1949年)》，中国政法大学出版社2004年版，第106-108页。早期的“礼”来源于社会习俗，但后来的“礼”脱离了社会习俗；关于这个问题的详细论述，参见张洪涛：“从‘以礼入法’看中国古代习惯法的制度命运”，载《法商研究》2010年第6期，第143-149页。 ⑦同注⑤引文，第107-111页。 ⑧同注⑥引书，第102-104页。 ⑨参见注④引书，第115-196页。 ⑩吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第172页。 (11)梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，“初版序”。 (12)参见张洪涛：“法律必须认真对待习惯”，载《现代法学》2011年第2期，第16-25页；本文的习惯是指具有制度意义的习惯，关于习惯、习俗、惯例之间的区别与联系，详见此文。 (13)刘彦斌：“中国近代人口与耕地状况”，载《农业考古》1999年第5期，第205-210页。 (14)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第45-46页。 (15)葛剑雄主编：《中国人口史》(第一卷)，复旦大学出版社2002年版，第149页。 (16)梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第12-13页。 (17)[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第559页。 (18)[美]B.梅休、R.列文格尔：“人类聚合体中的互动规模和密度”，载《美国社会学杂志》第82卷(1976年)，第86页；转引自朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第96-98页。 (19)同注(14)引书，第30-31页。 (20)[美]尼尔·考默萨：《法律的限度》，申卫星等译，商务印书馆2007年版，第179页。 (21)同注(20)引书，第20页。 (22)韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版，第167页。 (23)黄仁宇：《现代中国的历程》，中华书局2011年版，第7页。 (24)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1963年版，第275页。 (25)叶春生主编：《区域民俗学》，黑龙江人民出版社2004年版，第79-80页。 (26)《礼记·王制第五》，远方出版社2004年版，第24页。 (27)同注(24)引书，第7页。 (28)同注(14)引书，第52页。 (29)参见同注(25)引书，第85-92、104-301页。 (30)前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2005年版，第127、157、162、170、254页。 (31)同注(30)引书，第50、55、58、68、75、79、86、92、94、103、111、112、114、115、117、119页。 (32)同注(30)引书，第47、62、64、67、78、88、95-96、97、108页。 (33)同注(30)引书，第404页。 (34)同注(30)引书，第252页。 (35)[德]格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦等译，清华大学出版社2002年版，第123页。 (36)[日]寺田浩明：“权利与冤抑”，载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第250页。 (37)江照信：《中国法律“看不见中国”》，清华大学出版社2010年版，第28页。 (38)同注(25)引书，第39页。 (39)同注(25)引书，第38页。 (40)日本在东北的习惯调查到村一级，显得比《报告录》更为细致，也更为可取。参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第9页注释1。 (41)同注(14)引书，第144页。 (42)[日]滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第1-18页。 (43)[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第166页；同注(22)引书，第239页。 (44)参见陈颐：《立法主权与近代国家的建构》，法律出版社2008年，第13-26页。 (45)详细论述，参见注(17)引书，第570页；同注(44)引书，第31页注释10；大木雅夫：同注(43)引书，第162-163页；[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第120页。 (46)参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年，第1-12页。 (47)[日]滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的考察”，载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第64页。 (48)同注(14)引书，第131页。 (49)同注(42)引文，第14页。 (50)同注(47)引文，第74页。 (51)参见注⑥引书，第129页。 (52)参见注⑥引书，第208页。 (53)参见李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版，第212-262页；李强：“论民事习惯在我国民法中的合理定位”，载《理论界》2009年第5期，第56-58页；张松：“民初商事裁判中习惯的导入机制初探”，载《政法论坛》2007年第6期，第178-181页。 (54)同注⑥引书，第209-210页。 (55)参见费孝通：《中国绅士》，中国社会科学出版社2006年版，第45-56页。 (56)同注(14)引书，第133-134页。 (57)详细论述，参见注(17)引书，第570页；同注(44)引书，第31页注释10；大木雅夫：同注(43)引书，第162-163页；K.茨威格特、H.克茨：同注(45)引书，第120页。 (58)参见注⑥引书，第219-222页。 (59)同注④引书，第82、73页。 (60)同注⑥引书，第222页。 (61)该统计将有关习惯效力的总则性规范划归条理，只包括涉及习惯具体内容的部分。参见注⑥引书，第145页。 (62)同注(47)引文，第88页注释5。 (63)诺斯：同注③引书，第53页。 (64)另外，在古代社会，意识形态还表现为歧视、偏见、宗教、神学等形式，都具有节约信息成本的功能；参见[美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第357-411页。 (65)林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第380页。 (66)根据梁治平的解释，“以礼入法”包括两个方面：“道德的法律化”和“法律的道德化”。(参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第251-325页。)在笔者看来，前者属于本体论方面的含义，后者属于功能论方面的含义。本文中的“以礼入法”主要是指后者，就是将复杂的技术性问题(包括社会治理的法律技术)简单化、道德化为道德问题，以便节约其时间成本和信息成本。在这个意义(即功能)上，中国古代的“以礼入法”与近代将法律问题(即法律对习惯的技术化处理)道德化(即“以礼入法”)是相通的。另外，本文尽管主要是在解释近代的“以礼入法”，但也试图对中国古代历史上的“以礼人法”的解释有所涉及，至少具有启发意义；这是因为中国古代的基本国情(尤其是人口和地域)与近代甚至现代中国的基本国情，在本质上没有实质性的变化。 (67)张生：“清末民事习惯调查与《大清民律草案》的编纂”，载《法学研究》2007年第1期，第131页。 (68)同注⑥引书，第218页。 (69)[美]黄宗智：《过去与现在——中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第8-11页。 (70)由于司法者面临人口、地域及其复杂性远低于立法者，因此对道德的依赖远低于立法者。在这个意义上，波斯纳认为道德对法官追求的司法确定性没有太大的作用有其技术合理性。但如果以此全盘否定道德对法律的意义，则有失偏颇。对立法者尤其是国情及其复杂性较高国家如中国的立法者，道德化还是有其技术合理性。另可参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第261-264页。 (71)虞崇胜、杨刻俭：“古希腊民主制度的地缘因素探析”，载《云南行政学院学报》2009年第5期，第4-8页。 (72)同注(20)引书，第183页。 (73)苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第145页。 (74)同注(37)引书，第19页。 (75)同注②引书，第8页。 (76)苏力：“研究真实世界中的法律”(译者序)，载[美]罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第19页。 (77)参见黄仁宇：《中国大历史》，三联书店1997年版，“中文版自序”，第4页；张洪涛：“中国法治为何需要‘大历史’”，载《政法论丛》2013年第1期，第46-55页。 (78)同注(76)引文，第18页。 (79)张洪涛：“我国习惯的法律治理模式之反思”，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第5期，第59-66页。 (80)同注②引书，第216页。 (81)关于这种技术进路的研究和实践，还可以参见注78引文，第46-55页。 (82)参见张德胜：《儒家伦理与秩序情结——中国思想的社会学诠释》，台湾巨流图书公司1989年版，第61-94页。 (83)Max Weber,The Religion of China 152(The Free Press 1964).转引自：同注(82)引书，第63页。 (84)Hsieh Yu-wei,Filial Piety and Chinese Society 169,in The Chinese Mind(Charles Moore ed.,The University Press of Hawaii 1977).转引自：同注82引书，第63页。 (85)同注(82)引书，第63页。 (86)同注(82)引书，第62页。 (87)《论语·卫灵公》，远方出版社2006年版，第158页。 (88)《论语·泰伯》，远方出版社2006年版，第77页。 (89)苏力：“纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解”，载《中国法学》2007年第5期，第50页。 (90)同注(89)引文，第50-51页。 (91)同注(89)引文，第51页。 (92)苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第172页。
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