公司为股东担保的法律效力及商业银行的对策建议，本文主要内容关键词为：商业银行论文,股东论文,法律效力论文,对策论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
企业法人可以作为银行贷款的担保人，这是我国现行法律的明确规定，也是银行业的普遍共识和做法。公司作为现代企业的典型形态，自然不应排除在担保人范围之外，并常常成为银行在审查担保人资格时的首选。当我们进一步考察担保人与被担保人的关系时，不难发现，现行银行贷款担保中相当比例是公司为股东担保，其法律效力如何直接关系到贷款的安全。对此问题进行探讨，不仅有利于梳理理论上的各种认识，为完善我国公司立法和担保立法提供法理上的支持和准备，也将对担保实务发挥积极的指导作用。对银行业来说，是否接受公司为股东提供的担保，既关系到该类融资业务的风险，又涉及业务的进一步开拓和发展。尤其是在金融管理机关及各银行总部均强调要加强对集团公司等关联企业统一授信管理的形势下，开展对此问题的探讨无疑具有非常重要的现实意义。
一、公司为股东担保的法律效力的主要观点
公司可否为其股东提供担保，一直是社会各界特别是银行界广泛关注并激烈争论的法律问题。争论集中在以下几个方面：公司是否有权利对外提供担保；如公司营业范围未载明担保权能，对外提供担保是否就意味着越权；即使允许公司为他人担保，但其为股东的担保行为是否仍在禁止之列。我国公司法和相关司法解释的颁布似乎为这些问题找到了答案，然而事与愿违，立法和司法判例引起了各界更激烈的争论，尤其是银行等已大量接受了这类担保的债权人更是在惶惶不安中企盼争论能早日尘埃落定。争论源于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第60条第3款的规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第4条进一步规定：“董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”并且最高人民法院在其审理的“中福实业公司担保案”中，已将该司法解释运用于裁判。中国证监会在2002年6月6日《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第3条还将该禁令扩展为“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。
虽然不同层次规定的外延及内涵并不完全相同，但似乎都传递了这样的信息，即公司不得为股东的债务提供担保。那么，究竟应如何看待公司为股东担保的法律效力呢？关于公司为股东担保的法律效力，学术界看法不一，分歧主要源于对《公司法》第60条第3款在理解上的差异及司法解释。归纳起来，主要有以下三种观点：
1.无效说。根据这种观点，《公司法》第60条第3款和《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第4条的规定属于强制性法律规定，违反强制性法律规定的行为无效。公司不得为股东的债务提供担保，是一种强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。在法律已作了限制性规定的情况下，如公司章程无此项权能，董事会也未获得此项授权，公司为股东担保既超越了公司的权利能力范围，又直接违反了《公司法》第60条第3款的禁止性规定及公司资本确定、资本维持原则，同时也损害了公司债权人的利益，应属绝对无效。《公司法》第60条第3款的规定既约束董事、经理，又约束公司的董事会。
2.有效说。根据这种观点，《公司法》第60条第3款的规定只是限制公司董事、经理的个人行为，防止其滥用职权、擅自以公司资产为公司股东提供担保，而并没有禁止公司以本公司的财产为公司的股东或其他股东提供担保，亦未禁止公司以自己的名义特别是经过董事会或股东会表决同意后为公司股东提供担保。公司作为独立的民事主体，对公司的财产有独立的支配权，有权以公司的财产为他人提供抵押等各种担保。只要担保合同是以公司的名义签订的，并在担保书上加盖了公司的公章，又无其他导致该担保无效的情形，担保行为均应有效。公司董事、经理以本公司的财产为他人提供担保的，应当取得公司董事会或股东会的同意。
3.相对有效。根据这种观点，公司为股东提供担保是否有效，应区别情况对待：如果担保行为未经过董事会或股东会表决同意，即使加盖了公司的公章并经过法定代表人签署，也应认定为无效；反之，如担保行为经过董事会或股东会表决同意，且公司章程无限制性规定，又无其他无效情形，一般应做有效处理。这也是社会上较流行的观点。
笔者认为，以上三种观点系站在不同角度得出的不同结论，都有一定的道理，但也都不乏立论依据等方面的缺陷。考察公司为股东担保的效力问题，应多视野、多角度，充分学习借鉴国外立法的成功经验和科学的理论学说；同时，要结合我国公司治理结构及经济发展的实际需要，既要有丰富的理论和立法规定作支撑，又要能顺应经济和社会发展的潮流。
二、公司为股东担保的法律效力分析
（一）从公司的民事权利能力看公司为股东担保的法律效力
公司为企业法人的典型形态，是具有独立人格的市场主体，即享有民事权利能力。但公司的民事权利能力并非与生俱来，而是由人为拟定，通过制定章程确定、并经登记生效。由于公司的权利能力受其目的、法律规定及经营范围（我国现行立法将公司的权利能力限定在经核准登记的经营范围内）限制，公司的权利能力各不雷同。公司的权利能力，从静态看，既包括享有财产权（有形财产和无形财产）的资格，又包括享有人身权（如名称权等）的资格；从动态看，既包括积极行使经营自主权（如经营决策权、财产处分权、收益分配权和人事任免权等）的能力，又包括消极地对自身经营行为后果承担民事责任的能力；从其享有权利的范围看，既享有登记范围内、章程或法律许可的经营管理权，又拥有登记范围之外、章程或法律未明文禁止的经营管理权。因此，公司的权利能力自然应包括担保能力。
担保是保护债权安全的制度，无论是保证还是抵押、质押，其功能都在于促进和保障债权的顺利实现。但担保功能的实现依赖于担保人的担保能力，包括其担保资格和经济实力。公司是营利法人，按常理其担保能力一般高于自然人，由其提供担保更有利于债权的实现，因此一些国家将公司作为最合适的担保人之一。我国《公司法》虽未明文赋予公司担保能力，但亦未明文禁止公司对外提供担保。虽然《上市公司治理准则》第14条明确规定“上市公司不得为股东及其关联方提供担保”；《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第3条还将该禁令扩展为“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，但这些规定并不是对公司担保能力的否定，而是对公司特定担保对象的限制，而且仅对上市公司适用，非上市公司不受此约束。我国《担保法》第10条明确规定：“企业法人及其取得授权的分支机构可以作为保证人。”这里的“企业法人”无疑应包括公司在内。公司具有提供担保的权利能力和行为能力，作为专业的担保公司有此能力自不待言，其他公司只要其章程无限制性规定也应有此能力。公司的担保能力是现代公司权利能力构架中不可或缺的组成部分。公司为股东提供担保，并不因立法有限制性规定而一律认定为无效。
（二）从国外立法看公司为股东担保的法律效力
从国外主要国家的立法看，对公司的担保能力作限制性规定的主要有以下两种情形：一是承认公司有担保能力，但不得为特定的人（如关系人）担保。例如，英国公司法明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人提供担保；法国商法典禁止公司为法人董事以外的董事、总经理、法人董事的常任代表以及他们的配偶、直系亲属等提供担保。对公司可否为股东等担保问题，英国公司法未予明确，但明文规定集团公司成员之间、控股公司与被控股公司之间可以相互担保；法国公司法依据公司的形态作了不同规定：如系有限责任公司，子公司可以为母公司担保；如系股份公司，则禁止其为法人董事、监事以外的董事、监事及经理室成员担保。二是公司有较普遍的担保能力，其对外担保行为不受限制。如美国《模范商事公司法》第3.02条并不明确禁止公司为其股东提供担保，除非属董事利益冲突交易。如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且将相关资讯公开，则可获得法律认可。以《模范商事公司法》为参照的美国各州公司法也普遍赋予公司对外担保权，包括公司为股东担保。德国公司法虽未就公司的担保问题作明确规定，但从其允许公司对董事、监事、业务执行人以及与这些相关的人提供贷款的规定看，公司应当有权为其关联公司（包括法人股东）提供担保。《日本商法典》第265条规定，公司经过董事会同意可为董事、经理个人债务提供担保，由此推断出公司应有权利为其股东提供担保。
可见，尽管各主要国家立法对公司的权利能力有不同程度的限制，但允许公司为股东担保则是较普遍的规定，尤其是集团成员间的相互担保，更不为法律所禁止。
（三）从我国立法看公司为股东担保的法律效力
我国港、澳、台、大陆四法域对于公司为股东担保的法律效力的规定有所不同。根据台湾公司法第16条第1项规定：公司除依其他法律或公司章程规定，以保证为业务者外，不得为任何保证人。显然，台湾公司法明确禁止公司为任何人担保，公司对外无担保能力，公司为股东提供的担保无效。澳门商法典也有类似的规定，但同时允许董事会以书面申明避开该禁令的实施，这较台湾公司法有所松动。香港公司法对公司的担保权能作了概括性规定，并就集团成员间的相互担保作了专项许可。
从我国大陆公司法、担保法的规定看，公司应当具有对外担保的一般能力。现有的限制性规定主要有四个层面：一是法律限制，即《公司法》第60条第3款的规定；二是司法解释限制，即最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第4条的规定及相关判例；三是行政规章的限制，如中国证监委《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第3条、《上市公司治理准则》第14条的规定；四是地方法规的限制，如《深圳经济特区有限责任公司条例》第11条规定：“公司不得为股东或者其他人提供担保，但公司章程规定可以或者股东会同意为他人提供担保的除外。”按照《民法通则》和《合同法》对合同效力的处理原则，不同层面的规定对担保效力的影响是不一样的，违反了《公司法》第60条第3款的规定，担保行为肯定无效；违反了第二层面的规定亦具有同样的后果；至于违反了第三、第四层面的规定担保行为是否有效，不同法院处理的结果存在一定的差异。问题在于：第一、第二层面的规定究竟是对董事、经理个人行为的限制，还是对包括董事会、股东会在内的整个公司担保能力的限制。
笔者认为，从该条文字意义上理解，其措辞是“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，很显然是限制董事、经理的个人职权。即董事、经理个人无权以公司资产为股东提供担保，由其个人决定以公司资产为股东担保当然是无效的。其意在防止董事、经理利用职权谋取个人私利，危害公司和债权人的合法权益，从而规范公司和股东之间的关系，而非公司和债权人之间的关系。如果立法的本意是限制公司为股东或个人的债务提供担保，即应直接表述为“公司不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。从《公司法》的条文结构安排看，也应作此理解，因为除本条外，《公司法》对董事、经理个人行为的禁止性条款还很多，如第60条第1、2款“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”，“董事、经理不得将公司资产以个人名义或者以其他人名义开立账户存储”以及第59、61、62条的规定；第63、214、215条等还对董事、经理违反禁止性规定个人应承担的法律后果作了规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”等，这些规定前后呼应，一脉相承，显然均系针对董事、经理个人而言。其他条款均能毫无疑义地理解为针对董事、经理的个人行为，而惟独该条变成了对包括董事会、股东会在内的整个公司担保能力的限制，这种理解在逻辑上是行不通的。
至于司法界有判例及学说称：《公司法》第60条第3款已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事无权决定以公司财产为股东提供担保。董事会作为公司集体行使权力的法人机关，在法律对董事此项担保有限制性规定、公司章程或股东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权做出以公司财产为股东提供担保的决定。因此，《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，又针对公司董事会。这种观点似乎过于牵强。因为按照法律适用的基本原理，禁止性规定不宜类推适用，民事行为无明确禁止者皆得为之，而无需法律授权。况且董事和董事会毕竟是两个完全不同的法律主体，董事是单一的管理者，很大程度上在代表其派出股东的立场和利益行使管理权、表决权；而董事会虽然是由各个董事组成的合议制机构，但作为公司的管理机关，所代表的是公司的整体利益或全体股东的利益，而绝非各个董事意志的简单相加。正因如此，《公司法》对两者的职权分别做出了规定。总体上看，董事会的职权较宏观，而董事、经理的职权则较具体，前者的权力要高于后者。将法律对公司董事、经理个人行为的限制扩展至董事会甚至股东会，显然违背了立法的本意，超越了立法的范围，系越权解释、无效解释。
还有观点认为，允许公司为股东担保将损害公司债权人和广大中小股东的利益，有悖公司资本确定、资本不变和资本维持的基本原则。诚然，提供担保通常无需对价，公司为股东担保系在公司财产上设定财产负担的行为，一旦被担保人到期不履行债务，公司则要承担担保义务和责任，无异于将公司财产赠与股东或任由股东变相抽回投资，将可能损害公司债权人和其他股东的利益。但公司为股东以外的第三人提供担保同样存在这种可能，公司为股东担保与公司为其他人担保一样，均是公司担保权能的体现。况且，担保所生负债仅为潜在的负担，提供担保并不必然损害公司或其他股东的利益。显然，以此为由禁止公司为股东担保，否认该担保行为的效力，似难服人。
（四）从经济生活的实际需要看公司为股东担保的法律效力
担保制度是顺应保护债权、维护交易安全、促进经济发展的需要而产生的，公司为股东担保现象的大量涌现更是现实经济生活需要的真实写照（注：仅据金融界的不完全统计，截至到2001年4月，采用公司为股东担保的贷款金额已达1600亿元，公司为个人担保的贷款金额也已达1100亿元，两项合计高达2700亿元，并且这类贷款呈增长趋势，而这其中又有相当一部分属上市公司为其控股股东担保。）。因此，笔者认为也要看到其合理的社会、经济原因。
首先，集团利益一体化是公司为股东担保的内在动因。近几十年来，集团公司在许多国家的迅速发展，除顺应社会化大生产客观需要外，主要得益于法人持股制度的普遍建立，而法人持股又是商事组织随经济发展必然产生的经济现象。这些凭法人持股所形成的集团公司内部成员，彼此之间以资本为主要联系纽带，或以章程为共同行为规范，管理协调一致，追求利益的目标亦趋于相同，持股公司与被持股公司之间、控制公司与被控制公司之间，其利益关系不是朝背离的方向发展，而是处于趋同状态。公司之间通过不断持股的方式组建集团公司或公司集团，其主要目的之一就是追求规模经济效应下的市场交易内部化。正是基于市场交易内部化的追求，集团公司得以形成一体化的经济利益，而集团公司成员之间的相互担保正是这种经济利益一体化的具体表现和现实需要。当集团公司的某一成员需要融资或进行其他交易时，其他成员为其提供担保或其他方面的支持是非常自然的事。正因为如此，大多数国家均允许集团公司成员之间相互担保。
其次，现实生活中的“觅保难”是公司为股东担保的无奈选择。在通常情况下，担保无需对价，对担保人而言，担保只意味着义务和责任，尽管法律上赋予了它代位求偿权或要求被担保人提供反担保的权利，但在被担保人已怠于或无力履行对债权人的义务的情况下，该权利能否顺利实现则很难预料，况且行使该权利还需耗费大量的人力、物力并经历繁琐的程序。如果没有经济利益的一体化或其他方面的互惠、友好合作等关系作纽带，谁会轻易为毫无关联的人提供担保？在这种情形下，集团公司内部成员之间、上市公司或非上市公司之间相互担保，以及公司为其股东提供担保，并形成众多的一荣俱荣、一损俱损的“担保链”就毫不足奇了。
再次，债权人对担保的价值追求是促成公司为股东担保的外在因素。追求债权安全是债权人尤其是商业银行选择担保之债的最根本价值所在，债权安全是建立社会正常交易秩序的基础和前提，也是经济稳步发展的基石。基于这一价值追求，债权人在选择担保时，既看重担保人的经济实力，同样也看重担保人与被担保人之间经济利益上的依存度、相互影响力等方面的因素。因为债权人总想以最小的成本换来债权最大限度的安全。集团公司成员之间既是经济利益上的共同体，又存在控制与被控制的关系，尤其在母公司“家长”角色的作用下，集团的全部资源可以统一调配，在某个成员出现偿债困难时，可以利用整个集团的资源帮助其共渡难关。因此，对债权人来说，由集团成员相互担保无论在实际操作方面，还是在心理感受上都是较安全的，因而更乐意接受这类担保。
三、我国公司为股东担保制度的构建和完善
综上所述，公司为股东担保有其合理的经济、社会因素，允许公司为股东担保对于维护交易安全、促进整个社会经济的发展具有积极意义，而禁止该类担保或确认该类担保行为无效，则损害的将不仅是债权人的利益，而且还影响整个社会的交易秩序，进而将可能阻碍社会经济发展。当然，公司为股东担保也绝不是有利无害的。虽然（从属）公司与股东（控制公司）是各自独立的利益主体，但由于这种行为往往发生于公司和其大股东之间，他们之间存在控制与被控制、投资融资、人员派遣、原材料供应和产品销售等关联关系，股东滥用控制权和关联关系，将公司作为自己实现利润和分散风险的工具，是件非常容易的事情，而且这些关联关系往往不容易被第三人知晓，极易损害债权人和小股东的利益。如果对公司为股东担保的行为不加限制，任其泛滥，将可能侵害公司和小股东的利益，冲击正常的交易秩序。如何在承认公司为股东担保的法律效力前提下，利用现代公司治理规则规范公司的担保行为，是我们立法、理论和实务工作者应当认真思考并致力于解决的问题。
笔者认为，至少应从以下几方面构建和完善我国的公司为股东担保制度：
第一，修改、补充和完善《公司法》和其他有关法律、法规。首先，修改《公司法》第60条第3款的规定，或由立法机关对该款做出立法解释，将其限定在禁止董事，经理个人滥用职权、未经董事会或股东会集体决策而擅自为股东担保的范围内，以提高公司为股东担保立法的位阶，为司法机关审理该类案件提供权威的法律依据。据悉，第十届全国人大已经将《公司法》的修改提上议事日程，《公司法》的修改正在紧锣密鼓地进行中。我们期盼一部顺应市场经济发展需要和时代潮流、更规范有序的《公司法》早日出台；同时，也希望修改后的《公司法》关于公司为股东担保的规定真正发挥其保障债权实现、维护交易安全的功能。其次，修改或废止与公司立法相冲突的司法解释、行政规章等，保持不同位阶立法规定的统一性、协调性。另外，补充规定公司对外担保（包括公司为股东担保）的决策程序、担保形式、反担保方式和代位求偿权等。作为倡导性条款，建议授权公司在章程中对公司担保的具体问题做出明确规定，如规定公司对外担保应由董事会或股东会按《公司法》和章程规定的表决程序进行，担保书应经董事长签署并加盖公司印章，同时附董事会或股东会决议等，使公司正常的担保行为真正做到有法可依、有规可循。
第二，建立并完善股东表决权排除制度、董事回避制度和股东诉讼制度。股东表决权排除制度，是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人不得以其持有的股份行使表决权的制度；董事回避制度，是指公司董事会就公司为股东担保等关联交易进行表决时，有利益冲突的董事及经其授权的其他董事应回避表决。这两项制度可以有效地防止大股东利用其控制地位强制公司为自己提供担保，以及董事、经理为牟取私利进行对公司不利的其他担保等行为。对此，中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、《上市公司治理准则》等已有明确的规定。实践中，如何将这些要求落到实处，仅靠监事、独立董事等内部监督和制约作用是远远不够的，应充分发挥公证、律师见证和审计等社会中介机构的外部监督和制约作用，并建议将其作为强行性规范充实到类似于《上市公司治理准则》等规范性文件中。
股东诉讼制度对于制衡董事、经理的权力，约束其行为，强化其责任具有重要意义。股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼，根据美国著名法学家、哈佛大学法学院院长R·C·Clark教授的观点，“当被控的不法行为主要损害公司利益时，需要派生诉讼；而当不法行为主要损害股东的利益时，适于直接诉讼。”我国《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。这是股东直接诉讼的法律依据，但过于原则，难以操作，司法实践中，这类案件能立案的不多，即使受理，原告胜诉的可能性也不大。应当改变这种状况，使股东的这项权利能够真正落到实处。股东派生诉讼，指当董事、经理滥用职权，侵害公司利益而公司怠于提起诉讼时，股东有权代表公司对其提起诉讼，要求赔偿的法律制度。股东派生诉讼在国外已非常普遍，但在我国还没有建立起来。《上市公司治理准则》第4条虽然赋予股东要求公司依法提起赔偿诉讼的权利，但离股东派生诉讼还有差距。我们可以借鉴国外的做法，将公司利益受到董事、经理损害而公司怠于起诉的情形纳入司法救济中，让股东代表公司起诉，以维护公司的整体利益，并将诉讼结果与诉讼费用的承担挂钩，以防止股东滥用诉权。该制度也将对大股东通过操纵股东大会、董事会为自己担保设置了预警，从而为公司利益和广大中小股东的利益提供切实有力的保障。
第三，建立并完善信息披露制度。公司为股东担保，属于关联交易的范畴。按照国际通行的做法，对关联交易信息，公司经营管理者应予以真实、准确、完整、及时地披露，提高关联交易的透明度，让相关投资者对关联交易是否公平、公正、合法做出判断，以便做出正确的投资决策并进行有效的监督。披露的内容至少应包括：(1)债权人、被担保股东的名称及法定代表人姓名；(2)被担保债务的种类、数额、期限；(3)担保的形式、责任性质及期限；(4)反担保等风险防范措施等。如实际承担了担保责任，还应披露承担责任的范围、追偿措施等。此外，按照《上市公司治理准则》第89条的要求，公司披露的信息应便于理解，应能保证使用者能够经济、便捷地获取该信息。
四、商业银行的对策建议
综合现有的立法、司法解释及判例，我们可以得出以下几点结论：(1)公司股东会作为公司的最高权力机构或决策机关，有权决定以公司财产为其股东的债务提供担保，其担保效力应予确认。(2)在公司章程或公司股东大会对董事会为公司股东债务提供担保有明确授权的情况下，公司董事会有权决定为公司股东债务提供担保，该担保效力也应予确认。(3)在公司章程或公司股东大会对董事会为公司股东债务提供担保无明确授权的情况下，公司董事会（含董事长）无权决定为公司股东债务提供担保；如果公司章程明确禁止公司董事、经理以公司财产为公司股东债务提供担保的，董事会无权决定为公司股东债务提供担保。这两种情形下的担保均属无效。(4)公司为股东担保行为被确定无效时，除公司无过错者外，仍应对债权人承担赔偿责任，但责任性质及范围均不同于有效担保。在有效担保的情况下，担保人的责任为法律许可范围内的约定责任，即连带责任或补充责任（一般责任）、全部责任或部分责任，这类责任虽同样具有法律强制力，但更多地体现了当事人的意思自治，将其定义为合同义务更贴切些，只要有被担保人不履行债务的事实，这种义务几乎是必然发生的，而不论担保人是否有过错；责任范围可能是部分债务，也可能是全部债务。而在无效担保的情况下，无效担保人所承担的责任纯属法律规定的强行性责任，系无效担保人因自己的过错而根据法律规定（而非合同约定）应承担过错责任、赔偿责任，是一种真正法律意义上的责任；其责任范围具有不确定性：无效担保人无过错即不承担任何责任；而在无效担保人有过错的情形下，又要看债权人有无过错——债权人无错的，无效担保人应承担连带赔偿责任；债权人有过错的，无效担保人仅承担被担保人不能清偿债务部分的一半。
基于以上分析，我们建议，在现有立法和司法框架下，银行等债权人原则上不接受公司为股东提供的担保（含保证、抵押、质押等）。如因业务竞争的需要而又无其他更佳选择时，依然可以接受这类担保，因为从降低经营风险的角度出发，即使是无效担保，也比根本没有担保好，但应从以下几方面从严把握：
第一，认真审查担保人与被担保人之间是否存在相互投资、控股等关联关系。根据《商业银行法》第36条的规定，商业银行在发放贷款时，有认真核保的义务。核保的一项主要内容之一就是要查清担保人与被担保人之间的关系。主要途径有：(1)查阅担保人与被担保人的工商档案。通常，公司的工商登记档案包含有公司的注册登记表、股东出资表、验资报告、公司章程、对外投资或分支机构等情况，这些资料均能反映公司的投资人或股东的构成情况；(2)审查担保人或被担保人的财务报表、年度报告、审计报告和公告等资料，这些资料也能直接或间接地反映公司的对外投资、持股等情况；(3)查阅证券报、互联网等与担保人或被担保人有关的公共信息。通过审核担保人或被担保人的这些资料，如它们之间不存在投资、持股关系，可按《担保法》的一般规定处理，但由于担保人系有限责任公司或股份有限公司，故其提供担保时应遵循公司治理的基本要求，即由公司董事会做出同意担保的决议（而不宜只在担保合同上加盖公章或由董事长签章）。如无法查明担保人或被担保人之间是否存在投资、持股关系，则应要求担保人做出其与被担保人之间不存在投资、持股关系的书面申明。
第二，如确系公司为股东担保，首先应审查公司章程对该类担保有无禁止性的规定或授权性规定，如有禁止性规定，应由股东大会做出同意公司为股东担保的决议或修改公司章程；如公司章程明确规定董事会有权决定对外担保事宜（包括为股东担保），则由董事会做出同意担保的决议即可；如公司章程仅规定董事会有权决定对外担保，但未明确是否有权决定公司为股东担保，则仍需由股东大会做出同意公司为股东担保的决议，或授权董事会以公司名义为股东担保；如公司章程对公司的担保能力无任何规定，也应由股东大会做出同意公司为股东担保的决议，或授权董事会以公司名义为股东担保。其次，应注意审查股东大会或董事会决议的合法性。根据《公司法》和公司章程的规定，股东大会或董事会决议需符合法定的人数出席并表决同意方为有效（注：如有限责任公司股东会修改公司章程的决议须经代表2/3以上表决权的股东表决通过；股份有限公司股东大会做出除公司分立、合并、解散或修改公司章程外的决议须经出席会议的股东所持表决权的半数以上表决通过，董事会须半数以上董事出席方可召开，所做出的决议须经全体董事过半数通过。）。为避免欺诈情形的出现，银行应注意索取附有股东或董事签名的股东大会决议或董事会决议，决议应加盖公司印章或股东、董事派出单位印章，或由公证机关、律师对其真实性、合法性予以公证、见证。
第三，对上市公司提供的担保应更为审慎。除应审查与被担保人之间是否存在投资、持股关系外，还应将审查延伸到被担保人是否是担保人股东的控股子公司或担保人股东的附属企业，并严格遵循上述规则办理担保手续。除此以外，还应敦促公司按照《证券交易所股票上市规则》的要求，及时履行担保信息披露义务。
第四，对现有公司提供的各类担保进行全面彻底的清理，并区分不同的情况分别处置。如系公司为其股东的债务提供的担保，应严格按上述要求进行规范，或要求债务人另行提供合法合规的担保。无法规范或担保人不愿意按要求规范的，可以尝试要求担保人做出“即使担保无效担保人仍愿意按照合同的约定承担担保责任”或“放弃主张担保无效并免责的抗辩权”的承诺。
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