警察搜集分析DNA生物样本与公民隐私权保护问题探讨
——以美国的司法判例和学说为主要研究对象
高 荣 林
(湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430034)
摘要： 随着DNA生物技术的快速发展，分析DNA生物样本可以揭示出个人的身份信息，因此，此项技术被世界各国警方用于识别犯罪嫌疑人的身份，帮助警方侦破重案和陈年旧案，预防犯罪以及纠正错案，但该项技术的使用也面临侵犯公民隐私的风险，如在没有搜查令的情形下秘密地获取犯罪嫌疑人的DNA生物样本，然后分析、比对犯罪嫌疑人的DNA信息就可能会侵犯其宪法上的隐私权。美国《DNA法案》将搜集DNA生物样本的对象扩展到一般犯罪者和所有的被捕者，引起人们对DNA信息隐私保护的担忧，另外，DNA分析之“家族式搜查”方式使警方可以提取、分析犯罪嫌疑人近亲属的DNA信息，这也进一步引起学界对该搜查合宪性的质疑。
关键词： DNA；生物样本；隐私权；美国司法；家族式搜查；司法判例;合宪性
人类基因技术被西方学者称为法庭科学有史以来最大的进步，一方面，DNA身份识别技术在警方侦破案件和纠正错案中发挥着重要作用；另一方面，该技术的不当使用也会侵犯公民隐私权，因此，西方国家普遍通过“立法”对警方使用该项技术进行规制。我国公安机关也经常使用该项技术侦破案件，例如甘肃系列凶杀案即是通过DNA对比锁定潜逃十多年的真凶①，但是，警方使用DNA技术的依据仅仅是《法庭科学DNA数据库建设规范(GB/T 21679-2008)》，很明显该“规范”不是“法律”，属于“国家标准”。由于“触及”公民隐私权(属于宪法之基本权利的范畴)的只能是“法律”，因此，公安机关使用DNA技术就有违反合法性原则的危机。本文对美国的相关立法、判例和学说加以梳理和研究，并为我国相关立法的制定提出若干建议。
一、美国DNA立法简介
在人类发现分析DNA样本可以识别身份后，警方便开始使用该技术以确定犯罪嫌疑人的身份，各国也开始DNA技术应用的相关立法。1995年，英国率先在世界上建立第一个国家法庭科学DNA数据库，至今世界许多国家和地区也都建立了DNA数据库②。
1994年,美国国会通过《暴力犯罪控制与法律执行法案》(Violent Crime Control Law Enforcement Act )，赋予美国联邦调查局创建DNA图谱数据库。在获得法律授权后，美国联邦调查局建立了“DNA联合索引系统”(CODIS)，该系统允许警方的鉴证实验室交换和比对DNA图谱，以将案发现场搜集的罪证(犯罪嫌疑人的DNA生物样本)与“DNA联合索引系统”确定的罪犯DNA图谱联系起来③。
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2000年，美国国会通过了《DNA分析延迟销毁法案》(DNA Analysis Backlog Elimination Act of 2000)(以下简称《DNA法案》)，该法案授权总检察长、监狱长搜集处于他们监管下的已经实施联邦犯罪或被法院判决有罪人员的DNA生物样本，缓刑执行官则负责搜集处于缓刑、假释和监视释放人员的DNA生物样本。以上被搜集的人员有配合政府的义务，否则，其将被控A级轻罪。一旦上述DNA生物样本被搜集，这些样本将会被分析并进入“DNA联合索引系统”④。
为了防止警方滥用“DNA联合索引系统”，美国的相关立法规定：警方分析犯罪嫌疑人DNA生物样本的目的只能是识别身份，而不能用于其他目的，以保护犯罪嫌疑人的隐私权。对于未经授权使用、披露“DNA联合索引系统”中信息的，行为人将会被指控监禁1年或罚金25万美元。如果犯罪嫌疑人最后没有被法院判处有罪，或犯罪指控被撤销或无罪释放，其可以申请从“DNA联合索引系统”中撤销其相关DNA信息⑤。
在美国，无罪当事人的DNA图谱可以从“DNA联合索引系统”中撤除，但是，其DNA生物样本却要被警方保留。在一则案件中，一个缓刑犯(刑罚执行完毕)的DNA图谱仍然被警方存储在“DNA联合索引系统”中，该缓刑犯要求警方从该系统中撤除其DNA图谱。美国联邦第一巡回上诉法院判决认为，警方保留并周期性地将该DNA图谱与发生的违法犯罪行为获得的DNA图谱进行比对，以识别犯罪嫌疑人的身份，不侵犯缓刑犯合法的隐私期待，因此，该行为不属于美国宪法第四修正案意义上的搜查行为⑥。
另外，为了加强对犯罪嫌疑人隐私权的保护，“DNA联合索引系统”不准录入“入库人员”(违法者、被捕者或被拘留者)的姓名或其他身份识别标志。“DNA联合索引系统”中犯罪嫌疑人的编号是在采集其DNA生物样本时编制，该编号不与犯罪嫌疑人的任何身份识别标志相关联，比如犯罪嫌疑人的社会安全号、以前的犯罪记录等。美国的上述立法规定，警方只能检测和分析“垃圾DNA”(junk DNA)⑦。
2009年，美国国会通过联邦立法将DNA生物样本的搜集对象扩展到所有的被逮捕者、被拘留者、面临刑事指控者和被判有罪者，其犯罪性质也不再限制于“暴力犯罪”，这与“DNA联合索引系统”建立的初衷(只搜集强奸、杀人和暴力犯罪)不一致，引起了学界对于搜集DNA生物样本范围扩大的合宪性提出了质疑⑧。
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在《DNA法案》颁布以后，美国各州也都制定了本州的DNA法案，各州的立法大都授权警方在没有申请搜查令的情形下搜集、分析和比对被逮捕犯罪嫌疑人(性犯罪和重罪)的DNA生物样本。有的州将DNA生物样本的搜集对象扩展到一般犯罪，当然，在被捕后又无罪释放的，各州会给予相关的救济措施。比如，佐治亚州的DAN法案将搜集DNA生物样本的对象仅仅限制在被逮捕的严重犯罪，并赋予判决无罪的当事人从DNA数据库中撤销其DNA图谱的权利。科罗拉多州的DNA法案也规定犯罪嫌疑人在1年内没有被定罪的，可以申请撤销其DNA图谱。马萨诸塞州的DNA法案规定如果犯罪嫌疑人被指控的罪被撤销或被驳回，没有合理根据支持逮捕的，或逮捕被解除的，犯罪嫌疑人可以申请撤销其DNA图谱⑨。
二、美国《DNA法案》的合宪性分析
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(一)警方搜集DNA生物样本的合宪性
美国学界和司法界大都认为，警方搜集他人的DNA生物样本(抽取血液、提取唾液等)属于宪法意义上的搜查行为，需要获得法院的搜查令，因为该搜集行为会侵入他人的身体。没有搜查令提取他人的DNA生物样本就会侵犯当事人美国宪法第四修正案之合理的隐私期待。
在一则案件中，被告因为袭击和教唆他人抢劫被捕，警方在搜集其DNA生物样本时遭到拒绝。美国明尼苏达州上诉法院认为，警方在没有申请搜查令的情形下，抽取被捕者的DNA生物样本违反了美国宪法第四修正案要求的有搜查令的规定，在此种情形下(被捕后且未被法院审判前)，犯罪嫌疑人的DNA隐私利益高于政府打击犯罪的利益⑩。在英国，1994年《刑事审判与公共秩序法》通过之前，使用棉签提取公民口腔唾液的行为被划定为隐私搜查，因而，提取公民的口腔唾液也必须符合严格的限制性条件(须获得搜查令)。
美国法院大都认为建立DNA数据库的目的是为了实现认定罪犯身份、起诉罪犯以及防止再犯的政府利益，这一目的是政府执法的“特别需要”，因此，获取犯罪嫌疑人的DNA生物样本无需申请搜查令。在State v. Olivas案中，法院认为华盛顿州的“DNA检验法案”没有违宪，华盛顿州建立DNA数据库的目的是阻止再犯和起诉再犯者，这是超过政府一般执法的“特别需要”
。
在德国，1988年柏林地方法院的一份裁定许可追诉机关对被告强制抽血以进行DNA分析，法院认为，相较于被告人格权的侵害,对于严重的犯罪予以澄清之利益大于人格权侵害的利益，随后，地方法院、联邦最高法院、宪法法院先后判决、裁定，基于DNA鉴定而进行的强制抽血和基因分析是法律许可的
。
(二)警方分析、比对 DNA生物样本的合宪性
在美国，警方分析已经获得的DNA生物样本也属于宪法意义上的搜查行为，因为通过对DNA的分析可以揭示当事人的健康、遗传和疾病等核心隐私信息，一般也应申请搜查令。在一则案例中，美国的一家法院判决认为，在DNA数据库中匹配犯罪嫌疑人的DNA图谱是一个“单独”的美国宪法第四修正案意义上搜查行为，需要获得搜查令方可进行
。不过，也有法院认为，警方可以无搜查令即可进行DNA图谱的匹配，因为上述行为与在指纹数据库中进行指纹匹配一样，既然指纹匹配无需搜查令，DNA图谱的匹配亦然
。
当然，并不是警方搜集、分析和匹配DNA的行为都必须申请搜查令，有时即使警方没有搜查令也可以进行上述行为。在审理警方无搜查令分析DNA生物样本的合法性时，美国法院一般要考虑以下因素：被逮捕者的隐私保护的减损与限制、获取DNA生物样本方式的侵入程度、警方的DNA分析行为对他人隐私权的侵犯程度以及该分析行为对于促进政府的合法利益程度(主要是政府打击违法犯罪的利益)，然后对以上各种利益进行权衡，如果保护隐私利益比较紧迫，则警方的DNA分析行为就违反美国宪法第四修正案的规定，相反，则合宪，美国的大多数法院认为《DNA法案》合宪。
在一则案件中，被告是一名被判重罪的人，不过，他当时处于被监外看管(supervised release)的状态，警方根据《DNA法案》无搜查令搜集其DNA生物样本。法院判决认为，警方从被告处获得的DNA生物样本不属于不合理的搜查，血液测试对于一般公民的隐私侵犯程度较小，但是，其仍然属于不合理的搜查行为。不过，被监视释放和被判处缓刑的人不能享有与一般公民享有的“绝对的自由”，他们的隐私权将受到适当的减损和限制，因此，在该案中，对犯罪者的DNA进行搜集和分析对其隐私侵犯非常小，而对于促进政府的合法利益(打击违法犯罪)却是非常大，因此，《DNA法案》合宪
。
在另一起案件中，美国联邦第九巡回法院判决认为，缓刑犯和附条件释放的人享有极小的隐私利益，警方获取其DNA生物样本(用棉签从其口中获得唾液)对其身体的侵入性极小，而对政府识别罪犯身份和进行犯罪调查的利益非常重大，并且缓刑犯和附条件释放犯极有可能再次实施犯罪，另外，法院还认为，DNA生物样本的获得、分析与获得、分析犯罪嫌疑人的指纹一样，甚至将DNA测试看成是21世纪的指纹测试，因此，警方获取并分析他们的DNA生物样本的行为符合美国宪法第四修正案的规定
。
美国马里兰州的DNA法案规定，警方有权向任何实施或企图实施暴力犯罪和夜晚盗窃犯罪的行为人搜集DNA生物样本。在Maryland v.King一案中，被告因为暴力袭击他人被捕，在没有申请搜查令的情形下，警方搜集、分析和比对被告的DNA后(第1次搜集)，与DNA数据库中一起未侦破强奸案的犯罪嫌疑人DNA图谱匹配成功。警方据此申请搜查令第2次搜集被告的DNA生物样本，在分析、比对后，再次匹配成功，被告因此被判强奸罪。被告不服提起诉讼，一审败诉后，被告又提起上诉。美国马里兰州上诉法院判决认为，警方第1次搜集(没有搜查令)被告DNA生物样本的行为属于非法搜查，第2次搜集DNA的合理根据是基于第1次搜查生物样本的结果，因此，第2次搜查的结果是“毒树之果”，该证据应该排除。该案最后上诉到美国联邦最高法院，该法院认为，被合法逮捕的犯罪嫌疑人的隐私权减损，而政府维护社会安全和识别犯罪嫌疑人身份的利益远远高于犯罪嫌疑人的隐私利益，因此，警方搜集被逮捕者的DNA生物样本符合美国宪法第四修正案的精神。法院还认为，美国马里兰州的DNA法案规定警方只能搜集因为暴力犯罪被逮捕的人并给予最后没有被判有罪的当事人撤销其DNA图谱的权利，因此，法院认为该法案合宪
。
(三)扩展 DNA生物样本搜集对象的合宪性
《DNA法案》将被搜集的DNA生物样本的当事人扩张到所有犯罪被逮捕者、拘留者和面临有罪指控者，而不再限制于被判有罪的重刑犯。上述立法是否合宪，美国学界大都认为，基于无罪推定原则，没有被判处刑罚的人应该推定为无罪之人，他们的隐私虽然受到限制，但是，警方没有申请搜查令获取、分析和比对其DNA信息仍然属于美国宪法第四修正案禁止的行为。
美国有学者认为，被逮捕者和审判前被拘留者仍然属于无罪的人(无罪推定原则)，他们享有合理隐私期待的程度要高于被判有罪的人。在搜集、分析无罪人员(被捕或拘留未被审判的人)的DNA生物样本解决其他犯罪或警方没有侦破的犯罪问题上，政府没有迫切的利益，因此，《DNA法案》授权警方在没有申请搜查令的情形下，搜集、分析他们的DNA生物样本属于不合理的扣押和搜查行为，违反了美国宪法第四修正案。在搜集无罪公民的DNA样本帮助警方侦破案件的问题上，公民的隐私利益高于政府的利益(打击违法犯罪的利益)，因为如果不如此，法律可以在公民出生时，授权警方采集其DNA生物样本，这样政府可预防和侦破几乎所有的刑事案件，显而易见，这种行为属于严重违法美国宪法第四修正案的行为
。德国联邦政府在1982年颁布了《人口普查法》，计划在全国范围内全面搜集公民的私人资料，范围包括职业、住所和工作等，有公民就此提起宪法诉讼，要求宣告《人口普查法》违宪，1983年德国联邦宪法法院判决认定该法违宪。国家搜集个人信息违宪，搜集比个人信息更具隐私性的DNA信息也肯定违宪
。
不过，英国的相关规定(2003年以后)却许可警方搜集所有被捕者的DNA信息，即使对其的指控被撤销，或无罪释放，或未被法院判处刑罚,其DNA信息也不会从DNA数据库中删除。在CF.S and Marper v. United Kingdom案中，原告提起诉讼认为，在对他们的指控被撤销和被判无罪后，英国警方仍然留存了他们的指纹、细胞样本和DNA图谱的行为违反了《欧洲人权公约》第8条
的相关规定。该案中的原告S因为“试图抢劫”的犯罪行为被逮捕，警方提取了其指纹和DNA生物样本，但后来S被法院宣告无罪释放。另一原告Marper因为骚扰其同伴被逮捕，后来该同伴撤回诉讼，该案没有继续进行。两原告要求警方从DNA数据库中移除并销毁指纹和DNA图谱，但遭到警方的拒绝。该案经过一审、二审败诉后，原告将案件上诉到英国最高法院(上议院)，最高法院的观点是，DNA信息数据库越大，其预防和打击犯罪的价值越大，因此，法院仍然判决原告败诉。两原告又将案件上诉到欧盟法院，欧盟法院认为，英国法院没有在国家安全利益(打击违法犯罪)和当事人的隐私利益之间保持公正的平衡，法院在决定是否搜集、分析、移除并销毁DNA图谱时，应该考量以下因素：一是当事人的身份：被捕者、未被宣判有罪者、被判有罪者或犯人；二是犯罪的严重程度。由于英国的DNA法案没有精细地平衡以上利益，法院裁决英国搜集和储存所有被捕者(甚至那些最终被法院判决无罪者)DNA信息的行为侵犯了个人隐私权
。
⑥参见Boroian v.Mueller,616 F.3d 60,68(1st Cir.2010)。
虽然，欧盟法院的判决没有具体的指导意见，但是，学界一般认为，轻罪犯罪嫌疑人不应该被搜集DNA生物样本，被宣告无罪的被告或刑事指控被撤销的当事人可以申请警方从DNA数据库中移除并销毁其DNA信息，否则，即使警方后来利用没有移除的DNA图谱比对成功，也会侵犯当事人的隐私权，该证据也会被法院当成非法证据加以排除。
三、警方获取、分析犯罪嫌疑人遗留或丢弃DNA生物样本的合法性
我们经过任何地方都可能会遗留下DNA生物样本，比如掉下的毛发、头皮屑、烟头、咖啡杯或吸管上留下的唾液等，对这些生物样本进行分析就可以揭示我们的基因信息和血缘亲属关系，从而识别犯罪嫌疑人的身份。鉴于DNA生物样本识别身份的作用，警方也会偷偷地跟随犯罪嫌疑人，秘密获取他们遗留或丢弃的DNA生物样本，最终识别罪犯，那么，警方在未申请搜查令的情形下，秘密获取、分析犯罪嫌疑人遗留或丢弃的DNA生物样本的行为是否合法呢，美国学界有两种对立的观点：
(一)警方搜集、分析行为合法的判例和观点
在美国，隐私基于财产的保护，即当人们拥有某项财产权利时，其就可以基于该财产拥有美国宪法第四修正案保护的隐私权，以防止政府的非法搜查。美国法院的判决一般认为，如果财产的权利人放弃其财产权利，比如抛弃或将其置于公众可以看到的地方，则其将丧失对该财产享有的隐私权，政府可以在没有搜查令的情形下搜查该财产，而不会侵犯美国宪法第四修正案公民的隐私权。比如，在United States v.Eubanks案中，法院判决认为，被告丧失其对一张纸上的指纹和微量海洛因痕迹的合理的隐私期待，因为被告将该张纸丢弃在公共街道上
。在California v. Hodari D.案中,法院判决认为，由于被告在逃离警察追捕时丢弃了一包海洛因毒品，就丧失了其对该毒品享有的宪法上的合理的隐私期待，警方分析该包海洛因并不侵犯被告的隐私权
,以上原则是否适用于抛弃的DNA生物样本隐私权的保护呢？
基于抛弃财产则无隐私的司法判例，美国大多数法院都认为，警方在获取犯罪嫌疑人抛弃的DNA生物样本后，分析该样本信息的行为不构成对犯罪嫌疑人美国宪法第四修正案保护的隐私权的侵犯。在Rise v.Oregon案中，法院判决认为，被告丢弃的烟头和人们丢弃的垃圾一样，处于公共场所，人们可以随时地检查，因此，当被告将烟头丢弃在公共场所时，其就丧失了对该烟头里的DNA生物样本的信息隐私权，警方对该烟头上DNA生物样本进行分析，识别罪犯身份，不侵犯其宪法之合理的隐私期待
。在State v.Athan案中，法院判决认为，警方偷偷跟随犯罪嫌疑人，获取其遗留下的DNA生物样本、指纹、脚印或其他犯罪证据，不侵犯其美国宪法第四修正案保护的隐私权
。在People v.LaGuerre案中，警方为了秘密地获取被告的DNA生物样本，让被告参与警方组织的一项苏打水味道测试，在测试前，被告将其口中的口香糖吐到垃圾桶里，警方因此获得被告的DNA生物样本。法院判决认为，警方的行为不侵犯被告享有的宪法之合理的隐私期待
。在Commonwealth v.Bly案中，法院判决认为，被告丢弃了其DNA生物样本，该样本是警方和被告交谈后，在被告离开后使用过的水杯上和吸食过的烟头上提取的，因此，警方分析该DNA样本的行为不侵犯被告的宪法之合理的隐私期待
。在Commonwealth v.Arzola案中，警方合法获取了一件丢弃的血衬衫，分析其DNA样本，最后锁定犯罪嫌疑人。美国马萨诸塞州最高法院判决认为，警方在合法获得犯罪嫌疑人的DNA样本后，可以分析该样本，以识别犯罪嫌疑人身份(仅仅用于此目的)，不构成宪法意义上的搜查行为
。
六是规定销毁DNA生物样本的具体时间。为了防止警方滥用DNA生物样本进行其他隐私信息的分析，保护当事人的隐私，在DNA图谱进入DNA信息数据库后，警方应该在一定的时间内销毁该DNA生物样本。
在日本，如果是非强制性地采集DNA样本，例如警察从犯罪嫌疑人丢弃的垃圾中收集头发，无需法官发布搜查令
。
按照以上法院的判决，如果警方获取、分析、存储他人丢弃和遗留的DNA生物样本不属于搜查行为，则警方和政府执法人员就会尽力去搜集人们的DNA生物样本。比如驾驶员和选民的DNA生物样本或搜集人们丢弃的垃圾以获得DNA生物样本等，以上这些人都没有违法犯罪行为，也不是警方怀疑的对象，这无疑会侵犯这些人受保护的美国宪法第四修正案之隐私权，同时也给政府肆意搜查公民、侵犯他们宪法之合理隐私的期待提供借口，也会使美国宪法第四修正案保护公民不被政府不合理搜查的功能落空。正如美国法官Kozinski在United States v.Kincade案中发表的异议那样，如果不遗留任何DNA生物样本，我们将寸步难行和无所事事，如果我们对遗留的DNA生物样本中包含的DNA信息不享有合理的隐私期待，我们就不能阻止政府搜查我们遗留的DNA生物样本，则政府就会搜集全国公民的DNA信息，并将其分析、进入DNA数据库，这是对宪法隐私权的极大侵犯
。
因此，警方可以在没有搜查令的情形下获取犯罪嫌疑人丢弃和遗留的DNA生物样本，但是，分析、存储该DNA生物样本上的信息时，警方必须申请搜查令，否则，就会侵犯他人的宪法之合理的隐私期待。
(二)警方搜集、分析行为不合法的判例和观点
与上述法院判决不同的是，美国也有少数法院认为，警方在没有搜查令的情形下，搜集被捕的犯罪嫌疑人DNA生物样本构成美国宪法第四修正案意义上的不合理的搜查。
Skinner v.Railway Labor Executives’ Association案涉及搜集、分析他人的血、气息和尿等生物样本是否属于美国宪法第四修正案意义上的搜查行为。法院判决认为，毫无争议，对他人的生物样本进行分析构成搜查行为，会侵犯他人享有的宪法保护的合理的隐私期待，因为该分析可以揭示他人的许多医疗隐私信息，比如是否患有癫痫、怀孕或糖尿病等
。鉴于以上判决意见，有学者认为，警方分析他人遗留在吸管、烟头或座椅上的DNA生物样本的行为，属于宪法意义上的搜查行为，即使该生物样本的获取不具有对身体的侵入性，因为分析DNA生物样本会揭示他人非常详尽的私人医疗隐私信息
。
在United States v.Davis案中，美国联邦第四巡回法院判决认为，警方分析从犯罪嫌疑人服装上合法获取的DNA生物样本的行为属于宪法第四修正案意义上的搜查行为。法院认为，分析DNA生物样本，制作DNA图谱，属于搜查行为，因为个人对该DNA测试行为揭示的信息享有合理的隐私期待
。在State v.Medina案中，法院判决认为，警方在逮捕犯罪嫌疑人后，获取犯罪嫌疑人DNA生物样本的行为属于美国宪法第四修正案意义上的搜查行为。在随后的分析、存储和匹配DNA图谱时，警方的行为也属于搜查行为，因此，即使警方合法获取了被犯罪嫌疑人遗弃的DNA生物样本(犯罪现场的除外)，在随后的分析、匹配时还得申请搜查令，否则，就会侵犯美国宪法第四修正案保护的隐私权，构成不合理的搜查
。
一团玫瑰的甜香随即旋转到夏天的身边，他知道是叶晓晓刚刚洗完澡，稍稍定了定神，说：“晓晓，我渴了，能给我倒杯水吗？”
其实，我们可以将人体的DNA生物样本比喻成一个“封闭的箱子”，其内容是DNA信息，并将DNA信息看作是存储在电子设备中的电子文本或其他电子信息。由于电子设备(封闭的箱子)的所有人对该电子设备中存储的信息享有合理的隐私期待，警方搜查电子设备属于美国宪法第四修正案意义上的搜查行为。比如，在一则案件中，美国一家法院判决认为，警方搜查一部合法获得的手机必须事先申请搜查令，因为手机(特别是智能手机)里存储有权利人大量的隐私信息，其存储信息的复杂程度远远超过烟盒、钱包里的物品
，因此，警方可以基于“合理的根据”无搜查令获得犯罪嫌疑人的DNA生物样本，但是，警方分析他人的生物样本获取DNA信息属于宪法意义上的搜查行为，必须获得搜查令，否则，就会侵犯他人的宪法隐私权。
美国学界认为，《DNA法案》的合宪性问题主要涉及以下方面：警方未经当事人许可或无搜查令搜集、分析他人的DNA生物样本以及在“DNA联合索引系统”中比对DNA图谱是否合宪；将被搜查的DNA生物样本人员范围从被判有罪者扩展到“拘留者”“面临刑事指控者”、从“暴力犯罪”到“一般犯罪”，是否合宪；警方获取、分析他人丢弃或遗留的DNA生物样本是否合宪等。
四、家族式搜查的合宪性
《DNA法案》禁止进行“家族式搜查”(familial searching)，不过，美国有些州(比如加利福尼亚州和科罗拉多州)的立法明确允许警方对搜集到的DNA生物样本进行“家族式搜查”，其他州的DNA法案没有明确禁止或允许警方进行“家族式搜查”。
在警方将犯罪现场搜集到的DNA生物样本与数据库的DNA图谱比对时，如果不能完全匹配成功但可以部分匹配成功(即亲属间共享6个或以上的等位基因)时，警方就可以进行“家族式搜查”，以搜查与当事人DNA图谱相似的家族成员，比如其父母、兄弟姐妹等，以识别犯罪嫌疑人的身份。“家族式搜查”主要用于解决陈年旧案，或提供给警方一些侦破案件的线索，可以节约时间和警力。不过，也有学者认为，“家族式搜查”可能需要更多的资源，因为与数据库中DNA图谱部分匹配的人可能存在亲属关系，也可能不存在亲属关系，如果是亲属关系，警方就得决定调查其所有的亲属，这必将是昂贵的，无效率的④。
由于美国各州的DNA数据库中存储了大量的没有违法犯罪的公民DNA图谱，警方可以利用这些数据库中DNA图谱与其搜集到的犯罪嫌疑人的DNA图谱进行匹配，如果相似，就可继续通过“家族式搜查”，查找DNA数据库中存储的DNA图谱当事人的亲属，最终确定犯罪嫌疑人的身份。在美国北卡罗来纳州，警方就有一次成功的“家族式搜查”。2002年，一位在1984年涉嫌强奸和杀人的犯罪嫌疑人就通过“家族式搜查”被识别，警方将犯罪现场采集的DNA生物样本与DNA数据库中DNA图谱进行比对，发现其不能完全匹配，不过，警方发现DNA数据库中有1人的DNA图谱与案发现场的DNA图谱有8个特征相同，于是警方的调查重点就集中在该嫌疑人的兄弟身上，接着警方获得了其丢弃的烟头，并提取到烟头上的DNA生物样本，在分析该DNA后，该DNA图谱与犯罪现场的DNA图谱完全匹配，该嫌疑人的兄弟被捕后，承认了犯罪行为，现在已经被判处终身监禁
。
尽管按照现行法律规定了可以适用以及不得适用继续盘问的情形，但在实际工作中，仍然还存在着任意扩大继续盘问对象范围的问题。对于流浪者、乞讨者、已经被确定违法犯罪嫌疑的人员，仍然还存在着适用继续盘问的现象。对于流浪者、乞讨者，如果其行为不涉嫌违法犯罪，不能够适用继续盘问。
由于“家族式搜查”涉及搜查、分析不确定人的DNA生物样本，因此，美国宪法学者、宪法律师、自由团体和公民大都反对家族式搜查，他们认为，该搜查违反了美国宪法第四修正案，侵犯了当事人享有的合理的隐私期待，属于宪法禁止的不合理的搜查行为，而美国允许此种搜查的州(如加利福尼亚州)，为了保护当事人的隐私，也规定了一些限制条件：适用对象仅限于重罪，进行“家族式搜查”的技术人员要与警方的调查分开进行，匿名化相关信息直到调查结束，规定强制性的匹配门槛(即实施该搜查的最低匹配成功率)，开发使用专门的搜查软件。
五、结语
由于公安部设立“DNA数据库”主要依据《法庭科学DNA数据库建设规范(GB/T 21679-2008)》，但该规范主要在技术层面，并未从“法律”层面对数据库的建设提出要求，因此，我国全国人民代表大会及其常务委员会应尽快设立相关法律，规范公安机关搜查公民生物DNA样本和建立数据库的行为，保护公民的隐私。另外，我国公安机关在DNA生物样本搜查的执法实践中，还存在以下问题：一是使用对身体侵入性较强的指尖采血方式提取DNA生物样本，而不是采取侵入性较小的采集唾液搜集方式。二是被搜集DNA生物样本的人员没有明确的限定，实践中有的公安机关还采集一般的违法行为人的DNA生物样本。三是犯罪嫌疑人被无罪释放后的DNA信息的删除和销毁的权利被有意忽略。四是关于“家族式搜查”的问题也没有相关规定。
纵观世界各国，警方搜集公民的DNA信息都是有“法律”(即各国的DNA立法)依据的，因此，我国应该尽快制定DNA搜查法，规范警方的搜查行为，并增设罚则，追究警方的违法行为，未来的相关立法应该包括以下建议：
虽然《DNA法案》迫于美国宪法第四修正案的压力，禁止“家族式搜查”，但是，英国的相关立法却允许警方进行“家族式搜查”。2002年，英国开始此项搜查，英国内政部在20个案件中使用该技术，成功侦破了5个案件。在1988年的一起案件中，一名风尘女子被杀害，警方在提取、分析案发现场犯罪嫌疑人遗留的DNA生物样本后，该DNA生物样本没有与警方DNA数据库的相关信息匹配成功，该案成为陈年旧案,15年后，一位14周岁的少年被杀害，警方提取、分析了其DNA生物样本，在与DNA数据库比对时，发现该DNA信息与15年前的杀人案现场遗留的DNA信息部分匹配成功，这说明该少年与杀人案犯罪嫌疑人是亲属关系,于是警方将15年前杀人案的嫌疑对象确定为该少年的叔叔Gafoor。在警方拜访Gafoor家时，其试图自杀，其后承认是15年前杀人案的凶手
。在2003年的另一起案件中，有人向公路扔了半截砖，该砖刚好砸在一辆正在行驶汽车的挡风玻璃上，导致驾驶员心脏病突发死亡，当时没有目击证人，但是，犯罪嫌疑人在该块砖头上留有血迹，警方提取、分析DNA生物样本后，与数据库中的DNA图谱进行比对，没有匹配成功，不过，警方成功比对了部分DNA图谱，并发现其一亲属成员嫌疑重大，警方调查该亲属成员后，其承认了犯罪行为，因为过失杀人，该亲属成员被法院判处7年监禁④。
一是警方在获取、分析犯罪嫌疑人的DNA生物样本之前，必须根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定申请搜查令(紧急情形除外)，以保护当事人的身体和隐私。
名词作为用户发布的消息的一部分含有丰富的语义，通常会带有一些隐私敏感信息[14]。所以，我们的系统中标注模块自动的从发布的内容中找出名词，并对这些名词进行标注，然后将这些名词与它们的概念联系起来。因为一个名词可能会有不同的意思，例如，苹果可能指的是我们平常吃的水果，也可能指的是苹果公司的产品，所以在处理一个名词的时候要根据发布的信息中真实的语义来消除歧义，选择最合适的词义。标注模块的工作流程如图2所示。
二是警方获取、分析DNA生物样本并建立DNA数据库的唯一目的必须是识别犯罪嫌疑人的身份。由于对DNA生物样本的分析可以揭示权利人的核心隐私信息，甚至可以预测该人是否具有犯罪倾向，因此，如果警方滥用DNA信息将会给公民的隐私造成极大的侵犯，从而超出建立DNA数据库的起始宗旨。在政府打击犯罪和公民隐私保护的利益平衡上倾向于政府，这显然不利于公民隐私的保护。
三是“家族式搜查”的禁止与例外。一般情形下，禁止警方采取“家族式搜查”方式搜集和分析他人的DNA生物样本，当然，如果是重大的暴力性犯罪，在危及国家或公民生命安全时，警方在经过严格的审批程序后，也可以使用该搜查方式。
定义6中的A(gk)和A(f)是关于PI信号随机变量的多项式表示，概率表达式的传播，以及在A变换过程中对PI信号随机变量指数成分的抑制很好地处理了信号间的相关性[10]，因此概率表达式法可以得到准确的信号概率结果.
四是确定具体的犯罪类型，即将获取、分析DNA生物样本的犯罪具体化并加以列举。比如，规定所有被逮捕的“性犯罪或重大暴力犯罪”并加以列举。
我们如今的生活状态当然不能跟这些“大时代”中的前辈们“媲美”，相信我们大部分读者也不会忙到只能“放养”孩子，而是天天恨不得在养育上精益求精。改革开放以来，经济、社会、教育等诸多方面的进步，让我们有了更好的社会“育儿”环境，而我们对于孩子安全、教育的关注度，更是远超过历史上任何一个时代。我们的这些努力，其实就是让孩子不再必须以及只能靠“自己打回去”来维护自己的安全。
五是自动删除机制。如当事人一旦被无罪释放，警方就应该主动地从数据库中删除其相关的DNA信息，因为错误是由警方造成的，更正当然也应该由警方主动为之，这样就可以避免当事人没有申请或没有及时申请删除其DNA信息给其隐私造成的伤害。
在Raynor v.State案中，一名妇女在家里被强暴，警方到达现场后，从犯罪现场和该名受害人身上提取到犯罪嫌疑人的DNA样本，在随后的2年中，警方对20多名涉嫌强奸的犯罪嫌疑人DNA图谱进行比对都没有成功，后来，警方接到受害人的举报，抓获犯罪嫌疑人。当警方要求其提供DNA样本时，他提出要求，如果警方同意在该案调查结束后销毁该样本，则他同意提供，该要求遭到警方的拒绝，犯罪嫌疑人也拒绝了警方的要求。在犯罪嫌疑人离开警局后，警方在犯罪嫌疑人坐的椅子上提取到了其DNA生物样本，经过分析、比对DNA数据库中的DNA图谱，最终锁定犯罪嫌疑人就是强奸犯，犯罪嫌疑人因此被控强奸、盗窃和殴打他人。在诉讼时，被告认为警方分析其遗留在椅子上的DNA生物样本的行为侵犯了美国宪法第四修正案之合理的隐私期待。法院判决认为，警方行为的目的是为了识别罪犯，被告对其遗留的DNA生物样本不享有美国宪法第四修正案保护的合理的隐私期待。法院认为，分析DNA生物样本与测试指纹、观察年龄、肤色和体貌特征一样也不属于美国宪法第四修正案意义上的搜查行为。虽然分析DNA生物样本可以揭示更多的隐私信息，但是，本案中警方的目的仅仅是为了识别罪犯，因此，警方的行为合法
。
七是规定相应制裁机制。将警方违法(没有申请搜查令)采集、分析他人的DNA生物样本获得的证据(作为非法证据)予以排除。对于违法使用DNA数据库的警方工作人员给予相应的行政或刑事制裁。
注释：
①参见“白银市连环杀人案”(https://baike.baidu.com/item/白银市连环杀人案/6418102?fr=aladdin)。
③参见M.Binford Griffin:DNA Collection Acts and the Fourth Amendment:A Call for Legislative Reform in Georgia to Implement Collection of Arrestees’ DNA(https://readingroom.law.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=http://readingroom.law.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2833&context=gsulr&httpsredir=1&article=2833&context=gsulr)。
②参见Parliamentary Office of Science and Technology：The National DNA Database(https://www.parliament.uk/documents/post/postpn258.pdf)。
根据ak值大小，经“同异反”聚类后，已知中国男篮与世界水准的差距有5个类别，因“零差距”与“较小差距”对应的指标在同异反态势上与世界水准具有强同势或准同势，深入研究的意义不大。因此，本文只对 “一定差距”、“较大差距”和“相当差距”三个类别进行分析。
④参见Duncan Carling:Less Privacy Please,We’re British:Investigating Crime with DNA in the U.K. and U.S.(Hastings Int ’l &Comp .L .Rev .,2008,Vol.31,No.1)。
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⑤参见42 U.S.C.§14132(b)(3)(2012).See also United States v. Mitchell, 652 F.3d 387, 399(3d Cir.2011)。
通过对分析灵敏度盘每个浓度的HBV/HCV/HIV样本进行单人份检测，高浓度和中浓度样本的检出率应均为100%，而低浓度HBV-DNA分析样本的检出率为55.56%，重复检出率稍低，可见低浓度样本检出可能出现假阴性。在实际工作中，低检测限浓度的质控品检测的稳定性也较差[5]，可见在无偿献血者标本检测过程中一定要严格按照SOP操作。而自行配制的室内质控品随保存时间延长，其病毒载量降低，建议低浓度分析灵敏度盘解冻后最好在72 h内使用，或能在48 h内上机检测[6]，从而保证标本的稳定性。
⑦这种DNA只包含非常少的隐私信息，或者说其只能用于识别身份,不过，也有学者认为，即使是“垃圾DNA”，随着人类基因技术的发展，在不久的将来也可以发现其重要价值。
⑧参见Tracey Maclin:Government Analysis of Shed DNA is a Search under the Fourth Amendment(https://scholarship.law.bu.edu/faculty_scholarship/220/)。
⑨参见Gabrielle A.Sulpizio：Your Body,Your DNA:Addressinthe Constitutionality of Databanked DNA under the Fourth Amendment(Charleston L .Rev .,2016，No.10)。
Labana等[11-13]研究表明，A.protophormiae能够对污染的土壤进行生物修复。但是，至今还未见有关浓香型白酒节细菌属(Arthrobacter)的相关报道。因此，对分离到正丙醇降解菌MBM-7放线菌的研究可能存在较大的应用前景。放线菌是窖泥中栖息的功能微生物菌群，并且对正丙醇具有显著的降解作用，这为浓香型白酒“降杂醇油”方面的研究提供了一种新的菌株，也对放线菌在窖泥中的功能有了新的认识。
参见In re C.T.L,722 N.W.2d 484,486(Min.2006)。
参见State v. Olivas 856 P.2d 1076,1085-1086(Wash.1993)。
参见陈学权：《德国刑事诉讼中DNA检验立法述评》(载《中国刑事法杂志》，2010年第10期)。
参见United States v.Davis,690 F.3d 226,243-244(4th Cir.2012)。
参见Nicholas v.Goord,430 F.3d 652,671(2d Cir.2005)。
参见United States v.Sczubelek,876 F.3d 175,184(3d Cir.2005)。
参见United States v.Kincade,379 F.3d 813,839(9th Cir.2004)。
参见Maryland v.King,133 S.Ct.1958,1979(2013)。
参见Stephanie Beaugh:How the DNA Act Violates the Fourth Amendment Right to Privacy of Mere Arrestees and Pre-trial Detainees(Loyola Law Review ,2013,Vol.59,No.1)。
参见贺栩栩：《比较法上的个人数据信息自决权》(载《比较法研究》，2013年第2期)。
《欧洲人权公约》第8条第1款规定：人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。
参见CF.S and Marper v.United Kingdom(2008)。
参见United States v.Eubanks,876 F.2d 1514,1516(11th Cir.1989)。
参见California v. Hodari D.,499 U.S.621,628-629(1991)。
采用SPSS 17.0软件对数据进行分析处理，计量资料以（均数±标准差）表示，采用t检验；计数资料以（n，%）表示，采用χ2检验，以P＜0.05表示差异具有统计学意义。
参见Rise v.Oregon,59 F.3d 1556,1559(9th Cir.1995)。
参见State v.Athan,158 P.3d 27,37(Wash.2007)。
参见People v.LaGuerre,815 N.Y.S.2d 211,213(App.Div.2006)。
参见Commonwealth v.Bly,862 N.E.2d 341,356-357(Mass.2007)。
参见Commonwealth v.Arzola，623 F.2d 568-569(Mass.2008)。
参见Raynor v.State,29 A.3d 617,626(Md.Ct.Spec.App.2011)。
参见刘晓丹：《DNA样本强制采集与隐私权保护》(载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)，2012年第3期)。
参见United States v.Kincade,379 F.3d 813,839(9th Cir.2004)。
参见Skinner v.Railway Labor Executives’ Association，489 U.S.602(1989)。
参见D.H.Kaye：The Constitutionality of DNA Sampling on Arrest(Cornell Journal of Law and Public Policy ,2001,Vol.10,Issue 3)。
参见United States v.Davis,690 F.3d 226,243-246(4th Cir.2012)。
参见State v.Medina,102 A.3d 661,667(Vt.2014)。
参见Riley v.California,134 S.Ct.2473,2493-2494(2014)。
参见Richard Willing:Suspects get snared by a relative’s DNA(USA Today ,June 7,2005,at 1A)。
参见Frederick R.Bieber,Charles H.Brenner,David Lazer:Finding Criminals Through DNA of Their Relatives(Science ,2006,Vol.312,Issue 5778)。
收稿日期： 2018-09-27
基金项目： 教育部人文社会科学研究规划基金项目(编号：18YJA820003)；湖北省电子取证及可信应用协同创新中心创新团队项目(编号：TD-2018-5).
作者简介： 高荣林，湖北警官学院法律系副教授，法学博士，主要从事宪法、隐私法研究.
中图分类号： D918
文献标志码： A
DOI： 10.3969/j.issn.1009-3699.2019.04.014
[责任编辑 周 莉]
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